破產(chǎn)定金債權(quán)芻議

破產(chǎn)制度的目的在于保證各個破產(chǎn)債權(quán)人的債權(quán)能夠得到公平清償。因此，破產(chǎn)法對不同類型的債權(quán)規(guī)定了不同的清償規(guī)則。然而，由于法律條文用語的模糊性、理論研究的局限性，使得某些債權(quán)的清償規(guī)則不明確、不系統(tǒng)。定金債權(quán)即是一例。隨著定金合同在實踐中被廣泛應(yīng)用，定金債權(quán)在破產(chǎn)程序中面臨的理論問題和現(xiàn)實問題逐漸凸顯。遺憾的是，學(xué)界在論及該問題時，部分研究僅僅將其一筆帶過，未予以足夠重視；部分研究僅僅對其中的某些問題加以探討，未予以系統(tǒng)歸納。同時，即使在有限的研究中，對于定金債權(quán)與別除權(quán)的關(guān)系、定金債權(quán)在破產(chǎn)程序中的處理規(guī)則、“定金罰則”的適用、定金債權(quán)的撤銷、定金債權(quán)與其他權(quán)利的競合等問題仍存在著觀點(diǎn)沖突、論證不周延以及結(jié)論模糊等現(xiàn)象。實踐中，由于基礎(chǔ)理論的短板，導(dǎo)致定金債權(quán)在破產(chǎn)實務(wù)中的清償規(guī)則并不一致，裁判結(jié)果也各不相同，這對破產(chǎn)法律制度的統(tǒng)一性、指導(dǎo)性和強(qiáng)制性產(chǎn)生了負(fù)面影響。鑒于此，本文擬對定金債權(quán)在破產(chǎn)程序中存在的諸多問題進(jìn)行系統(tǒng)研究，先論證抽象問題，再研究具體規(guī)則。在對問題進(jìn)行論證時，采用類型化分析方法，以保證分析的全面性、周延性和一致性，以期能夠為解決破產(chǎn)定金債權(quán)問題提供一定的思路和建議。還需提及的是，研究破產(chǎn)定金債權(quán)問題，不但要從破產(chǎn)法的規(guī)則出發(fā)，還需緊密結(jié)合民法基礎(chǔ)理論，如此，才能使得說理更加充實、結(jié)論更加明確。

一、定金債權(quán)的意義及現(xiàn)狀

定金作為擔(dān)保的一種形式，發(fā)揮著獨(dú)特作用。按照我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，合同的擔(dān)保方式有五種，分別是保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。其中，保證屬于人的擔(dān)保；抵押、質(zhì)押和留置屬于物的擔(dān)保；定金屬于金錢擔(dān)保。與其他擔(dān)保形式相比，定金有其自身優(yōu)勢。首先，保證（無論是一般保證還是連帶責(zé)任保證）在債務(wù)人的全部財產(chǎn)之外，又附加了其他人的一般財產(chǎn)作為債權(quán)實現(xiàn)的總擔(dān)保。因此，保證人以自己所有的財產(chǎn)擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)，需要承擔(dān)責(zé)任的大小事先并不確定。而定金只是合同一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的金錢或者其他代替物作為擔(dān)保，承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任大小事先確定，從而有利于排除擔(dān)保人的顧慮，合理安排投資計劃，更好的從事交易活動。其次，在質(zhì)押和留置法律關(guān)系中，出質(zhì)人的動產(chǎn)或權(quán)利以及債務(wù)人的動產(chǎn)作為擔(dān)保物應(yīng)由債權(quán)人占有，債權(quán)人、出質(zhì)人、債務(wù)人對該動產(chǎn)或者權(quán)利的使用均受到限制，不能物盡其用。而定金是以代替物作為擔(dān)保，因此收受定金的一方當(dāng)然可以為一定目的充分使用作為定金客體的代替物，只要在債務(wù)人完全履行債務(wù)后能夠以相同數(shù)量的代替物返還給債務(wù)人即可。由此，既實現(xiàn)了擔(dān)保的目的，又在最大限度內(nèi)發(fā)揮了擔(dān)保物的使用價值，一舉兩得。再次，抵押法律關(guān)系中雖然無需轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的占有，但由于擔(dān)保物還存在被折價、拍賣或者變賣的可能，抵押人對于擔(dān)保物的使用同樣受到限制。同時，由于抵押權(quán)人不占有擔(dān)保物，因此難以避免發(fā)生抵押人故意減損擔(dān)保物價值，或者通過隱匿、轉(zhuǎn)移擔(dān)保物來逃避擔(dān)保責(zé)任的現(xiàn)象。而定金不但由收受定金的一方占有，而且使用也沒有過多限制，極為便利。最后，定金合同的雙方當(dāng)事人都存在適用“定金罰則”的可能性，從而督促雙方及時有效地履行各自的義務(wù)，實現(xiàn)合同的目的。這種積極的促進(jìn)作用是其他任何一種擔(dān)保形式都不具備的。

正因為定金擔(dān)保具有上述獨(dú)特優(yōu)勢，其適用范圍日漸廣泛，數(shù)量日益增加。比如，1981年年底頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》第14條僅將定金作為合同履行的擔(dān)保方式，而《民法通則》和《擔(dān)保法》將定金的適用范圍拓展為債權(quán)的訂立、成立、生效、解除、履行和證明等各個過程。此外，根據(jù)國家統(tǒng)計局?jǐn)?shù)據(jù)，2014年1、2月份全國房地產(chǎn)行業(yè)在受到嚴(yán)格調(diào)控的情況下，定金及預(yù)收款仍然達(dá)到2795億元；而2013年1、2月份的數(shù)據(jù)要在此基礎(chǔ)上增加11.4個百分點(diǎn)，達(dá)到3113.63億元。

然而，在這樣欣欣向榮的形勢下，一些潛在問題也逐漸顯現(xiàn)，其中較為突出的問題之一就是定金債權(quán)在企業(yè)破產(chǎn)中的處理問題。競爭機(jī)制、優(yōu)勝劣汰是市場運(yùn)行的基本規(guī)律。企業(yè)作為市場的參與主體之一，也要面對激烈的競爭、適應(yīng)殘酷的淘汰機(jī)制。在此過程中，有的企業(yè)發(fā)展壯大，有的企業(yè)一敗涂地。對于留存下來的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)在保持現(xiàn)有水平的基礎(chǔ)上不斷提高競爭力、完善內(nèi)部治理機(jī)制；而對于失敗的企業(yè)，則應(yīng)當(dāng)設(shè)計合理的退出機(jī)制或者拯救機(jī)制。破產(chǎn)法律制度正是挽救失敗企業(yè)的有效工具之一。其通過破產(chǎn)清算程序、破產(chǎn)重整、和解程序，維護(hù)全體債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會利益與正常經(jīng)濟(jì)秩序，并最終契合破產(chǎn)法律制度的立法宗旨從債權(quán)人本位——債權(quán)人與債務(wù)人的利益平衡本位——社會利益本位這一演變過程。

在破產(chǎn)程序中合理解決定金債權(quán)問題，對實現(xiàn)破產(chǎn)法律制度的宗旨具有積極作用。定金條款多在大額交易中使用，以降低交易風(fēng)險系數(shù)。而大額交易多為有企業(yè)參與的商事活動（如產(chǎn)品購銷、房屋買賣、資金募集等），這是因為，只有企業(yè)才有能力籌集大額資金，或者提供大額資金所需要購買的商品。從現(xiàn)實情況來看，這類大額交易主要包括原材料交易、大型機(jī)械設(shè)備租賃、工程承包合同、房地產(chǎn)交易、金融產(chǎn)品交易等等，涉及范圍包括銷售業(yè)、建筑業(yè)、金融業(yè)等多個部門。在這些交易中，無論是企業(yè)，還是交易相對方，都面對著較大的市場風(fēng)險；在這些交易中交付的定金，都是企業(yè)或者交易相對方進(jìn)行市場交易的最后籌碼，是其安身立命之所在。比如，在房地產(chǎn)交易中，大部分購房者均采用先行支付定金或預(yù)付款，然后向銀行按揭貸款的形式支付房款，而定金或預(yù)付款數(shù)額對于一個普通家庭來說已經(jīng)是一筆數(shù)目不小的開銷，如果在房地產(chǎn)企業(yè)陷入破產(chǎn)之時不能有效地解決定金債權(quán)問題，很可能導(dǎo)致購房者血本無歸，危及民生。又如，在原材料交易中，買方往往先以現(xiàn)有的可周轉(zhuǎn)資金向賣方支付定金，然后取得原材料并進(jìn)行加工，再將加工得到的產(chǎn)品進(jìn)行出售，以銷售所得來支付剩余的原材料價款。如果無法妥善解決賣方或者買方破產(chǎn)時的定金債權(quán)問題，很可能使企業(yè)雞飛蛋打，資金鏈斷裂，造成連鎖破產(chǎn)、職工失業(yè)的后果。此外，我國的破產(chǎn)法和理論欠缺對于處理破產(chǎn)定金債權(quán)問題的明確指導(dǎo)，不但法律條文沒有做出規(guī)定，僅有的司法解釋也是漏洞百出。理論上對于定金債權(quán)的性質(zhì)、定金債權(quán)的處理規(guī)則、“定金罰則”的適用、定金債權(quán)的撤銷等問題也是眾說紛紜、莫衷一是。上述情況均不利于社會穩(wěn)定，與破產(chǎn)法律制度倡導(dǎo)的社會利益本位理念大相徑庭。因此，合理研究破產(chǎn)程序中的定金債權(quán)問題，具有極強(qiáng)的現(xiàn)實意義和理論價值。

二、破產(chǎn)定金債權(quán)性質(zhì)探析

所謂定金債權(quán)的性質(zhì)問題，主要是研究定金債權(quán)能否作為別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利。對于這個問題，存在肯定說、否定說和折中說三種學(xué)說。

肯定說認(rèn)為，定金債權(quán)是一種有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)，權(quán)利人在破產(chǎn)程序中可以基于定金債權(quán)行使別除權(quán)，但是所持理由并不相同。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“既然《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第32條在規(guī)定別除權(quán)時,所措用語乃是‘有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)’，而定金明文系屬擔(dān)保形式之一，則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其權(quán)利人可以行使別除權(quán)”。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“雖然定金的表現(xiàn)形式是貨幣，但它的作用跟抵押權(quán)一樣，都是為了擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)”，此外，另有觀點(diǎn)認(rèn)為，“該破產(chǎn)債權(quán)因其有定金擔(dān)保而自然取得別除權(quán)的特質(zhì)”。

否定說認(rèn)為定金債權(quán)的權(quán)利人在破產(chǎn)程序中不享有別除權(quán)，但理由并不相同。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“定金擔(dān)保是擔(dān)保債務(wù)履行的方式,僅是一種特定之債,不構(gòu)成特權(quán)擔(dān)保”。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，“定金為種類物而非特定物，并且定金被稱為金錢擔(dān)保,是與擔(dān)保物權(quán)相并列的一種擔(dān)保方式。只有擔(dān)保物權(quán)才是別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利,而定金并不是擔(dān)保物權(quán)的一種,這就決定了定金不是別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利”。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“定金擔(dān)保在當(dāng)事人之間發(fā)生債的關(guān)系；違約定金欠缺擔(dān)保機(jī)能；與《企業(yè)破產(chǎn)法》相關(guān)條文的矛盾；與現(xiàn)實做法相矛盾”。此外，還有學(xué)者認(rèn)為，“返還定金形成的是一種債權(quán),不是擔(dān)保物權(quán)”。

折中說采取類型化的研究方法，區(qū)分不同情況來確認(rèn)定金債權(quán)是否是別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利，但是觀點(diǎn)也不完全一致。有學(xué)者認(rèn)為，“定金為貨幣的情況下，定金擔(dān)保不應(yīng)當(dāng)屬于別除權(quán)。但在定金為貨幣以外的其他財產(chǎn)時，是否構(gòu)成別除權(quán)就要根據(jù)定金的財產(chǎn)狀況具體分析；如果對貨幣定金進(jìn)行特定化使其成為特定物，并保持至別除權(quán)行使時仍能夠區(qū)分于破產(chǎn)人的其他貨幣財產(chǎn)，也可以構(gòu)成別除權(quán)”。還有學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)注意到,定金在不同國家的立法中其性質(zhì)是有差別的。（各國立法例）有一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào),那就是只有當(dāng)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定定金具有擔(dān)保性質(zhì)時,定金才具備別除權(quán)所要求的擔(dān)保物權(quán)這一方面性質(zhì)的構(gòu)成條件。就定金所依賴的法律關(guān)系的性質(zhì)來看,我們可以做這樣的設(shè)想,如果現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)交往中,當(dāng)事人約定的定金類別為特定的動產(chǎn)或者其它可以特定化的標(biāo)的時,結(jié)合定金的擔(dān)保性質(zhì),在破產(chǎn)程序中當(dāng)可作為別除權(quán)對待?！?/span>

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)均具有一定的合理性，但是相比較而言，折中說的思路更值得肯定，以下逐步進(jìn)行分析。

探討定金債權(quán)是否是別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利，首先應(yīng)當(dāng)明確別除權(quán)的定義。別除權(quán)這一概念多出現(xiàn)在大陸法系國家的破產(chǎn)法理論中，英美法則較多使用“有擔(dān)保的債權(quán)”這一概念，比如美國破產(chǎn)法第363條（a）項。根據(jù)日本學(xué)者的觀點(diǎn)，“能與管財人（相當(dāng)于我國的管理人——筆者注）對抗，而且不會成為否認(rèn)權(quán)（相當(dāng)于我國的破產(chǎn)撤銷權(quán)——筆者注）對象的擔(dān)保權(quán)，可予以別除權(quán)的地位”。但是這一概念過于注重別除權(quán)與其他權(quán)利的區(qū)分，沒有明確別除權(quán)的實質(zhì)內(nèi)涵。我國的學(xué)者也從不同角度對別除權(quán)進(jìn)行了界定，有的學(xué)者以別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為“在破產(chǎn)法理論上，別除權(quán)是指債權(quán)人因其債權(quán)設(shè)有物權(quán)擔(dān)保或享有法定特別優(yōu)先權(quán)，而在破產(chǎn)程序中就債務(wù)人（即破產(chǎn)人，下同）特定財產(chǎn)享有的優(yōu)先受償權(quán)利”；有的學(xué)者以別除權(quán)的行使程序為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為“別除權(quán)是指債權(quán)人不依破產(chǎn)程序，而由破產(chǎn)財產(chǎn)中的特定財產(chǎn)單獨(dú)優(yōu)先享有的權(quán)利”。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)從不同角度揭示了別除權(quán)的特點(diǎn)，但相比較而言，以別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行定義更為貼切。定義應(yīng)當(dāng)反映出被定義對象的本質(zhì)，別除權(quán)是一種權(quán)利，而通說認(rèn)為權(quán)利的本質(zhì)是“法力說”，即，權(quán)利由“特定利益”與“法律上之力”兩部分構(gòu)成。在上述定義中，“因其債權(quán)設(shè)有物權(quán)擔(dān)?；蛳碛蟹ǘㄌ貏e優(yōu)先權(quán)”表明別除權(quán)所具有的“特定利益”——即依照物權(quán)擔(dān)?；蚍ǘㄌ貏e優(yōu)先權(quán)享有一定利益，“享有的優(yōu)先受償權(quán)利”表明別除權(quán)所具有的“法律上之力”。因此，本文采納以別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行定義的方法。

按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條的規(guī)定，只有對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，才對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。條文中的用語是“享有擔(dān)保權(quán)”，而《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保形式有五種，上述定義卻將“擔(dān)保權(quán)”的范圍解釋為“物權(quán)擔(dān)?；蛳碛蟹ǘㄌ貏e優(yōu)先權(quán)”，是否違反了法律的規(guī)定呢？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。第一，《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條在使用“享有擔(dān)保權(quán)”時，加了一個限定語，即“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)”，據(jù)此，只有建立在破產(chǎn)人特定財產(chǎn)之上的擔(dān)保權(quán)，才能享有別除權(quán)，這是首先需要明確的前提條件。第二，對于保證而言，保證人以自己全部的一般財產(chǎn)擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)，從而不可能將保證這一擔(dān)保形式建立在特定財產(chǎn)之上。對于定金而言，由于定金合同是實踐合同，因此，在定金交付給收受方之后，定金擔(dān)保才成立。由于定金的客體一般是一定數(shù)額的金錢或者其他代替物，在交付給收受方之后（定金擔(dān)保在此時成立），很可能與收受方的財產(chǎn)混同，因此也不一定是建立在特定財產(chǎn)之上的擔(dān)保形式。而對于擔(dān)保物權(quán)而言，由于遵循物權(quán)法理論“一物一權(quán)”的原則，其必定是建立在特定物之上的擔(dān)保形式，因此可以納入第109條的范圍。第三，將“法定特別優(yōu)先權(quán)”納入本條的范圍，符合本條的立法意圖。所謂優(yōu)先權(quán)，又稱“先取特權(quán)，是指由法律直接規(guī)定之特種債權(quán)的債權(quán)人所享有的，就債務(wù)人之一般或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)”。據(jù)此，只要法律作出規(guī)定，優(yōu)先權(quán)的權(quán)利人對于債務(wù)人的特定財產(chǎn)也可以享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。雖然，根據(jù)“物權(quán)法定”的原則，由于我國《物權(quán)法》沒有規(guī)定除抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)以外的其他擔(dān)保物權(quán)，因此不宜將“法定特別優(yōu)先權(quán)”認(rèn)定為我國法律體系中的擔(dān)保物權(quán)，但是《企業(yè)破產(chǎn)法》也沒有將別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利限定于擔(dān)保物權(quán)，只要是“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)”，即可享有別除權(quán)。“擔(dān)保權(quán)”和“擔(dān)保物權(quán)”是兩個不同的概念，前者的外延大于后者。所以，如果法律規(guī)定某項法定優(yōu)先權(quán)的權(quán)利人就債務(wù)人之特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，那么該權(quán)利人可以基于優(yōu)先權(quán)在破產(chǎn)程序中享有別除權(quán)。

需要說明的是，上述定義仍存在進(jìn)一步探討的必要。我國《物權(quán)法》和《海商法》、《民用航空法》、《合同法》第286條、《擔(dān)保法》第56條以及其他相關(guān)法律規(guī)定了屬于“物權(quán)擔(dān)?；蛳碛蟹ǘㄌ貏e優(yōu)先權(quán)”的數(shù)種情形。但是，由于《企業(yè)破產(chǎn)法》的用語是“對特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)”，所涵蓋的范圍應(yīng)當(dāng)不僅限于上述法律中規(guī)定的情形，只要對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)，都應(yīng)當(dāng)納入第109條的范圍，比如《合同法》第134條規(guī)定的所有權(quán)保留制度，以及當(dāng)事人之間通過簽訂合同設(shè)立的讓與擔(dān)保制度。所以，在解讀《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條時，不應(yīng)作過于狹義的解釋，將范圍局限于擔(dān)保物權(quán)和法定優(yōu)先權(quán)，而應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為別除權(quán)基礎(chǔ)權(quán)利的兩個要素，即“建立在特定財產(chǎn)之上”、“對該特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)”。比如，有的日本學(xué)者認(rèn)為下列擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人在符合條件時均在破產(chǎn)程序中享有別除權(quán)：根抵當(dāng)權(quán)、動產(chǎn)買賣的先取特權(quán)、所有權(quán)保留、臨時登記擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓擔(dān)保、票據(jù)的轉(zhuǎn)讓擔(dān)保和集合物的轉(zhuǎn)讓擔(dān)保等。

由此也可以看出，肯定說以《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第32條作為論據(jù)來論證定金債權(quán)的權(quán)利人在破產(chǎn)程序中享有別除權(quán)是存在一定問題的。《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第32條的用語是“有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)”；而《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條的用語是“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的”。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，“財產(chǎn)擔(dān)?！卑ǖ盅簷?quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)和定金；而“對特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)”僅包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。立法者將法律用語進(jìn)行調(diào)整的目的，正是為了否定某些情況下定金債權(quán)的權(quán)利人在破產(chǎn)程序中享有別除權(quán)。此外，即使是采用“財產(chǎn)擔(dān)?！钡恼f法，也會產(chǎn)生定金與收受方財產(chǎn)發(fā)生混同而無法行使別除權(quán)的難題，使得“財產(chǎn)擔(dān)保”一詞的范圍過大。因此，《企業(yè)破產(chǎn)法》對于法條用語進(jìn)行了限縮性修改，是十分合理的。

定金債權(quán)若可作為別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)符合別除權(quán)基礎(chǔ)權(quán)利的條件。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條的規(guī)定，條件有二：一是要建立在特定財產(chǎn)之上；二是對該特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)。否定說所持的重要論據(jù)之一，即定金是種類物而非特定物，因此不符合別除權(quán)基礎(chǔ)權(quán)利的定義。所以，首先需要解決的問題是定金客體的范圍，即何者可以成為定金。對于該問題，理論界并未取得一致意見，存在廣義說、狹義說和最狹義說三種觀點(diǎn)。廣義說認(rèn)為，除了金錢之外，其他適合于充作定金的替代物亦可作為定金的客體；狹義說認(rèn)為，其他替代物應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋，僅以性質(zhì)上可以與金錢同視之物為限；最狹義說則認(rèn)為，定金應(yīng)限于金錢，不包括其他替代物。筆者認(rèn)為，在上述學(xué)說中，廣義說更為合理。定金的客體應(yīng)當(dāng)是具有交換價值的替代物，但具有交換價值的替代物并不僅僅局限于金錢。當(dāng)事人約定其他不屬于禁止流通物、限制流通物的替代物作為定金客體未嘗不可。這不但保證了當(dāng)事人的意思自治，還可以發(fā)揮物盡其用的功效。狹義說的標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，何為“與金錢同視之物”難以界定，比如，從紙幣的流通性而言，恐怕現(xiàn)實中難以找到與紙幣流通性相當(dāng)?shù)钠渌娲铮敲?，是不是就沒有可以充作定金的替代物了呢？回答顯然是否定的。因此，應(yīng)當(dāng)采納廣義說，即認(rèn)為定金的客體包括金錢和其他適合于充作定金的替代物兩類。

其次應(yīng)當(dāng)探討定金是否可以特定。定金的客體通常應(yīng)當(dāng)是代替物，而成為別除權(quán)基礎(chǔ)權(quán)利的條件之一是標(biāo)的物需為“特定物”。應(yīng)當(dāng)明確的是，代替物和特定物是從不同角度對“物”這一概念進(jìn)行的描述，兩者并非截然對立，而是存在一定程度的交叉關(guān)系。所謂代替物，是指能夠以相同種類、品質(zhì)、數(shù)量而定的物，代替物對應(yīng)的概念是不代替物，二者區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)在于物的個性是否為社會所注重。所謂特定物，是指依照當(dāng)事人的意思或者其他的事實能夠具體指定的物，特定物對應(yīng)的概念是不特定物，二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于物能否被特定化?！疤囟ㄎ锛安惶囟ㄎ镏畢^(qū)別，與代替物及不代替物之區(qū)別，似是而不同。即一依各個交易主觀的定之，一依一般交易客觀的定之，故有代替物者而為特定物者，亦有不代替物者而為不特定物者”。據(jù)此，判斷標(biāo)的物是否為特定物，需要在每一個交易中探求當(dāng)事人的真實意思表示；判斷標(biāo)的物是否為代替物，則需要根據(jù)社會的一般觀念，按照客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。代替物存在成為特定物的可能。

如前所述，定金的客體包括兩類，即金錢和其他適合于充作定金的替代物。在判斷定金是否可成為特定物時，應(yīng)當(dāng)采用折中說倡導(dǎo)的類型化分析的方法，對兩類客體分別加以分析，而不能采用單一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，避免以偏概全。在定金的客體為金錢的情況下，由于按照一般觀念，社會不注重金錢的個性，僅注重其作為一般等價物的交換價值，因此，金錢一般不應(yīng)被認(rèn)定為特定物，但是，如果交易中的當(dāng)事人達(dá)成一致的意思表示，將作為定金的金錢約定為特定物（比如使用設(shè)立專戶存儲、裝入信封密封等方法），則此時金錢也可以被認(rèn)定為特定物。在定金的客體為其他替代物的情況下，由于該替代物是依照一般社會觀念進(jìn)行判斷的，因此對于特定交易中的債權(quán)人和債務(wù)人而言，其既可能是特定物，也可能是不特定物，并會發(fā)生下述情況：第一，該替代物對于債務(wù)人而言，是替代物，但是對于債權(quán)人而言，不是替代物；第二，該替代物對于債務(wù)人而言，不是替代物，但是對于債權(quán)人而言，是替代物；第三，該替代物對于債務(wù)人和債權(quán)人而言，都是替代物；第四，該替代物對于債務(wù)人和債權(quán)人而言，都不是替代物。在這四種情況下，第三種情況可以參考上述金錢作為定金客體時的處理方法，以探求當(dāng)事人的真實意思表示加以解決；第四種情況當(dāng)然可以認(rèn)定在本交易中，該替代物是特定物；第一種情況下，該替代物對于債權(quán)人而言是特定物；第二種情況下，該替代物對于債務(wù)人而言是特定物。所以，在某些情況下，定金也可能成為特定物。否定說中認(rèn)為定金是種類物而非特定物，從而不享有別除權(quán)的觀點(diǎn)并不全面。

誠然，在目前的商品交易中，仍然較多地采用金錢作為定金的客體，但是，隨著電子商務(wù)的發(fā)展、金融產(chǎn)品的創(chuàng)新以及商業(yè)模式的進(jìn)步，將有越來越多的替代物被用于定金擔(dān)保，金錢的特定化方式也將層出不窮。在如今的司法實踐中，其他替代物作為定金的案例在實務(wù)中也已出現(xiàn)。

定金作為擔(dān)保的一種形式，應(yīng)當(dāng)具有擔(dān)保的效力已無疑問。需要研究的是定金如何發(fā)揮擔(dān)保的功效？定金合同是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！皞鶛?quán)系將債務(wù)人的給付歸屬于債權(quán)人，債權(quán)人亦因而得向債務(wù)人請求給付，受領(lǐng)債務(wù)人的給付”。同時，債權(quán)具有“請求力、執(zhí)行力、私力實現(xiàn)、處分和保持力”五種權(quán)能。定金的擔(dān)保功效，源于對債權(quán)權(quán)能中保持力的限制和對請求力的擴(kuò)張。下面以貨幣作為定金的客體為例進(jìn)行說明。定金合同在定金交付時生效，此時定金擔(dān)保成立，作為定金的貨幣所有權(quán)轉(zhuǎn)移。第一，保持力的限制方面。一般來說，對于合同債務(wù)人交付的標(biāo)的物，合同債權(quán)人有權(quán)依據(jù)債權(quán)所具有的保持力保有此項給付，并不成立不當(dāng)?shù)美５?，在定金合同中，定金收受方對于定金的保持力受到了限制：給付定金并非債務(wù)的履行，因為根據(jù)《擔(dān)保法》第89條的規(guī)定，在債務(wù)人履行債務(wù)后，定金才應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。這就說明，在不能判斷債務(wù)是否能夠履行之前，定金的所有權(quán)雖然歸屬于收受方，但是該所有權(quán)有隨時喪失的可能。在債務(wù)履行后，只有在定金被抵作價款時，收受方才可以基于債權(quán)的“保持力”取得定金的所有權(quán)；在定金被收回時，收受方喪失對定金的所有權(quán)，更談不上行使“保持力”的權(quán)能。在債務(wù)未完全履行時，由于收受方應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金，因此同樣可能喪失對定金的所有權(quán)，無法實現(xiàn)債權(quán)“保持力”權(quán)能應(yīng)有的效果。第二，在請求力的擴(kuò)張方面。一般而言，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人給付相應(yīng)的對價。定金合同中，收受方所得的利益為一定數(shù)額的貨幣，交付方所失利益也為該數(shù)額的貨幣。但是，在收受方不履行義務(wù)的情形下，交付方有權(quán)請求其給付雙倍數(shù)額的定金，這無疑超出了相應(yīng)對價的范疇，擴(kuò)張了請求力的范圍。所以，正是由于定金合同中對保持力的限制和對請求力的擴(kuò)張，定金債權(quán)的權(quán)利人具有擔(dān)保權(quán)。由此觀之，否定說中認(rèn)為定金僅僅是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而不是擔(dān)保關(guān)系也是不成立的。因為創(chuàng)設(shè)定金這一債權(quán)債務(wù)關(guān)系的目的，就是為了賦予當(dāng)事人擔(dān)保權(quán)。

綜上所述，定金債權(quán)在某些情況下有可能符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條所要求的“建立在特定財產(chǎn)之上”和“對該特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)”這兩個條件，所以，在探討定金債權(quán)是不是別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)緊扣別除權(quán)的定義和相關(guān)法律規(guī)定，采用類型化的分析方法，分別研究在何種情況下定金債權(quán)構(gòu)成別除權(quán)的基本權(quán)利，在何種情況下定金債權(quán)不構(gòu)成別除權(quán)的基本權(quán)利。

三、定金債權(quán)在破產(chǎn)程序中的具體處理

定金債權(quán)在破產(chǎn)程序中如何處理，存在不同的觀點(diǎn)。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，“雖然定金的性質(zhì)尚有爭議，但是‘定金罰則’表明，債務(wù)人給付定金后,在尚未履行合同前受到破產(chǎn)宣告,債權(quán)人則可扣留該定金款項,并以其因此遭到的損失額作為破產(chǎn)債權(quán),請求破產(chǎn)分配。到了這里,定金既體現(xiàn)了它的懲罰性,又體現(xiàn)了它的擔(dān)保性,二者發(fā)生了竟合。對于破產(chǎn)債權(quán)人而言,盡管其實際受償額沒有增大,但并不因此而抹煞其別除權(quán)性格,只不過,它的表現(xiàn)型態(tài)有所特殊而已。這樣理解,不僅可以符合立法意圖,而且使別除權(quán)的理論有了一貫性”。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，“給付定金的一方當(dāng)事人因破產(chǎn)而不能履行合同時，無權(quán)收回定金，接受定金的債權(quán)人有權(quán)將定金抵作價款，優(yōu)先受償”。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“（有定金擔(dān)保的破產(chǎn)債權(quán)）完全可以在定金額范圍內(nèi)優(yōu)先受償,其未得到滿足的剩余債權(quán)則可作為普通破產(chǎn)債權(quán)繼續(xù)受償”。最后，還有學(xué)者認(rèn)為，“在破產(chǎn)程序中對應(yīng)雙倍返還的定金債權(quán)，也應(yīng)按照其法律性質(zhì)，作為破產(chǎn)債權(quán)處理，不宜再給予取回權(quán)或優(yōu)先受償權(quán)”。

上述觀點(diǎn)均有一定的道理。但筆者認(rèn)為，無論是之前交付的定金，還是雙倍返還時額外交付的定金數(shù)額，都應(yīng)當(dāng)一視同仁，要么均賦予別除權(quán)，要么均作為普通債權(quán)，而不應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。原因在于，兩部分?jǐn)?shù)額具有同質(zhì)性。交付方向收受方交付定金，擔(dān)保債務(wù)的實現(xiàn)。若交付方為債權(quán)人，則債權(quán)人此時財產(chǎn)受到了額外的損失，在債務(wù)人履行債務(wù)后，定金可以抵作價款或者收回，從而恢復(fù)債權(quán)人在交付定金前的地位；若債務(wù)人未履行債務(wù)，則應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金，其中將已經(jīng)交付的定金退還給債權(quán)人，從而恢復(fù)債權(quán)人在交付定金前的地位，另一部分額外支付的等量數(shù)額使得債務(wù)人具有類似于之前債權(quán)人交付定金時的地位，作為對債權(quán)人的擔(dān)保。若交付方為債務(wù)人，則債務(wù)人此時財產(chǎn)受到了額外的損失，在債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)返還，從而恢復(fù)債務(wù)人在交付定金前的地位；若債務(wù)人未履行債務(wù)，不得要求返還定金，從而保持債務(wù)人原有的地位。因此，這兩部分?jǐn)?shù)額使得當(dāng)事人得以保持相應(yīng)的地位，本質(zhì)上具有相同的功效。

在不同的觀點(diǎn)中，無論是以“遭到的損失額作為破產(chǎn)債權(quán)”、“將定金抵作價款優(yōu)先受償”、“將定金債權(quán)全部作為破產(chǎn)債權(quán)處理”，還是“在定金額范圍內(nèi)優(yōu)先受償,剩余債權(quán)則可作為普通破產(chǎn)債權(quán)”都提出了明確的解決思路，但是上述觀點(diǎn)都過于籠統(tǒng)。探討定金債權(quán)在破產(chǎn)程序中的處理問題，主要應(yīng)當(dāng)解決哪部分定金債權(quán)應(yīng)當(dāng)賦予別除權(quán)、哪部分定金債權(quán)應(yīng)當(dāng)作為普通債權(quán)處理。筆者擬繼續(xù)采用類型化研究的方法，在借鑒上述研究成果的基礎(chǔ)上，對這一問題給出自己的答案。

（一）不同種類的定金與別除權(quán)

根據(jù)《擔(dān)保法》第89條和《擔(dān)保法司法解釋》第115條、第116條和第117條的規(guī)定，我國的定金可以分為違約定金、立約定金、成約定金和解約定金四類，此外學(xué)理上還包括證約定金。定金都具有擔(dān)保的功能，但是不同種類的定金所具有的擔(dān)保目的并不一致，與作為別除權(quán)基礎(chǔ)權(quán)利所具有的擔(dān)保債務(wù)履行的功能也不完全相符，因此在破產(chǎn)程序中的處理方式也不盡相同。

證約定金是指為了證明合同關(guān)系的存在而交付的定金。雖然，我國的法律和司法解釋沒有規(guī)定證約定金，但是當(dāng)事人仍然可以以合同約定此種定金，因此存在研究的必要。設(shè)立證約定金的目的，“僅是合同關(guān)系存在的證明，其規(guī)范功能乃在于避免證明合同存在的舉證困難與舉證成本”，而非合同有效成立的構(gòu)成要件。據(jù)此，證約定金僅有減輕舉證責(zé)任的意義，與別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利所具有的擔(dān)保債務(wù)履行的功能并不相符，若當(dāng)事人約定了證約定金，則應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序中按照普通債權(quán)予以處理。

立約定金，又稱猶豫定金，在我國的期房買賣中廣泛使用，是指為了保證雙方當(dāng)事人在以后正式簽訂合同而交付的定金。此時，立約定金擔(dān)保的是預(yù)約合同，而非以后簽訂的主合同。與證約定金一樣，立約定金也不是合同有效成立的構(gòu)成要件，設(shè)立證約定金的目的，“不是合同成立的證明，其規(guī)范功能在于避免因經(jīng)濟(jì)或其他因素所導(dǎo)致的訂約不利益，并確保訂約的利益。換言之，是當(dāng)事人于合同成立之前，為保留自由訂約的權(quán)利所交付的定金，當(dāng)事人交付定金而保留訂約權(quán)利的經(jīng)濟(jì)目的在于獲得交易上的利益并避免損失”。據(jù)此，立約定金的目的在于保留交易機(jī)會，維持當(dāng)事人之間的信任，從而最終簽訂本約，完成交易。由此可見，立約定金更加注重降低交易成本，擔(dān)保債務(wù)履行的色彩較弱。所以也應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序中按照普通債權(quán)予以處理。

成約定金是指作為合同的成立要件或者生效要件而交付的定金，是合同成立或者生效的條件之一。需要注意的是，如果當(dāng)事人未交付成約定金，并不影響合同的成立或者生效。因為《擔(dān)保法司法解釋》第116條后段規(guī)定，“給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效”。據(jù)此，成約定金并非擔(dān)保合同的成立或者生效，其僅僅是當(dāng)事人之間以示慎重，約定的合同成立或者生效的條件之一，并且不具有絕對意義。該類定金的主要目的，不在于擔(dān)保債務(wù)的履行，而在于避免因合同不成立或者無效而進(jìn)行求償時，可能面臨的困難與成本。因此，對于該類定金，在破產(chǎn)程序中也應(yīng)當(dāng)按照普通債權(quán)予以處理。

解約定金是指為了保留合同的解除權(quán)而交付的定金。該類定金的功能在于緩解因特定事由可能導(dǎo)致的履約不利益，同時確保信賴?yán)?，實質(zhì)上，解約定金并未增強(qiáng)債的效力，而是削弱了債的效力。定金的支付方和收受方可以以放棄定金或者雙倍返還定金的方式解除合同，并將由此帶來的損失限定在可預(yù)知的范圍內(nèi)。因此，該類定金主要是為了保證解除權(quán)和信賴?yán)娑O(shè)立，不具有擔(dān)保債務(wù)履行的功能。所以，在破產(chǎn)程序中同樣應(yīng)當(dāng)按照普通債權(quán)予以處理。

違約定金是指為債務(wù)不履行的損害賠償進(jìn)行擔(dān)保的定金。在違約定金的情況下，交付方違約則喪失定金，收受方違約則應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。從而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生威懾力，督促雙方全面、合理、及時的履行債務(wù)。因此，對于違約定金而言，可以賦予別除權(quán)，但具體情況需要進(jìn)一步的研究。

（二）違約定金的具體處理規(guī)則

研究違約定金在破產(chǎn)程序中的處理規(guī)則，主要是研究“定金罰則”的適用問題。但是，最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第55條第2款卻規(guī)定，清算組解除合同，對方當(dāng)事人依法或者依照合同約定產(chǎn)生的對債務(wù)人可以用貨幣計算的債權(quán)，以實際損失為計算原則。違約金不作為破產(chǎn)債權(quán)，定金不再適用定金罰則。該規(guī)定似乎排除了“定金罰則”的適用。但是，筆者認(rèn)為，理解這一規(guī)定不能過于片面，應(yīng)從解釋論和立法論的角度全面加以探討。

從解釋論的角度看，本條只規(guī)定在“清算組解除合同”時不適用“定金罰則”，卻并未限制在債務(wù)人違約時適用“定金罰則”。因此，即使按照該條的規(guī)定，違約定金仍有適用的余地。還需說明的是，《合同法》規(guī)定了三種合同解除的情形。第94條規(guī)定了當(dāng)事人可以解除合同的法定情形，其中第（二）項、第（三）項和第（四）項均是因債務(wù)人違約而解除合同；《合同法》第93條和第95條還規(guī)定了合同的協(xié)議解除以及附解除權(quán)的解除方式，在這兩種情況下，當(dāng)事人也有可能因為一方違約而協(xié)議解除合同，也有可能將一方違約作為解除權(quán)的產(chǎn)生或行使的條件。此時，“合同的解除”與“合同違約”同時發(fā)生，那么如何進(jìn)行解釋呢？筆者認(rèn)為，至少有以下兩種思路，第一，司法解釋的規(guī)定僅在“清算組”解除合同時才予以適用，而《合同法》第93條、第94條和第95條規(guī)定的是“當(dāng)事人”解除合同的情形，因此，“定金罰則”仍然適用。第二，在將清算組視為合同當(dāng)事人，從而排除適用第一條思路的情況下，對司法解釋第55條也應(yīng)當(dāng)予以限縮解釋。即司法解釋中的“解除合同”一詞不包括因違約行為而解除合同的情形，僅包括因不可抗力或者其他正當(dāng)事由解除合同的情形，從而保證違約定金中“定金罰則”的適用。

從立法論的角度看，本條的規(guī)定不甚合理，應(yīng)當(dāng)修改。首先，“定金罰則”是由定金合同規(guī)定的，而定金合同是由雙方當(dāng)事人經(jīng)過意思表示一致而達(dá)成。在破產(chǎn)的情況下，雙方當(dāng)事人的主體資格、權(quán)利能力、行為能力并未完全喪失，仍然應(yīng)當(dāng)遵守合同的約定。如果當(dāng)事人意欲排除合同條款的適用，應(yīng)當(dāng)有正當(dāng)?shù)氖掠?，?jīng)過正當(dāng)?shù)某绦颍热绾贤淖兏?、情勢變更等。其次，定金的作用在于?dān)保，在適用“定金罰則”的前提下，擔(dān)保的功效既可以由交付方獲得，也可以由收受方獲得。如果一味排除“定金罰則”的適用，不但使得當(dāng)事人設(shè)立擔(dān)保的目的落空，而且使得簽訂的合同變成具文，過度的干預(yù)了當(dāng)事人之間的意思自治。最后，本條不但排除了“定金罰則”的適用，也排除了違約金條款的適用，僅將實際損失作為計算的原則，由于實際損失的范圍難以界定、計算方法模糊，且實際損失數(shù)額與違約金、雙倍定金相比較小，因此不利于對守約人權(quán)利的保護(hù)。綜上，該條第二款應(yīng)當(dāng)予以廢止，“定金罰則”應(yīng)當(dāng)予以適用。

以下分兩種情況對處理規(guī)則進(jìn)行具體分析。

1.違約定金的交付方為主合同的債權(quán)人

此時，進(jìn)入破產(chǎn)程序的既可能是主合同的債務(wù)人，也可能是主合同的債權(quán)人。在主合同的債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，且債務(wù)人未履行債務(wù)時，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人雙倍返還定金：（1）若定金的客體是金錢，且當(dāng)事人并未將該金錢予以特定化，則債權(quán)人不享有別除權(quán)，該定金債權(quán)應(yīng)當(dāng)作為普通債權(quán)處理；若當(dāng)事人將該金錢予以特定化，則債權(quán)人享有別除權(quán)。（2）若定金的客體是其他替代物，則第一，若該替代物對于債務(wù)人而言，是替代物，但是對于債權(quán)人而言，是特定物，由于該替代物已經(jīng)與債務(wù)人的其他財產(chǎn)混同，則債權(quán)人不享有別除權(quán)，該定金債權(quán)應(yīng)當(dāng)作為普通債權(quán)處理；第二，若該替代物對于債務(wù)人而言，是特定物，但是對于債權(quán)人而言，是替代物，由于該替代物沒有與債務(wù)人的其他財產(chǎn)混同，則債權(quán)人享有別除權(quán)；第三，該替代物對于債務(wù)人和債權(quán)人而言，都是替代物，則應(yīng)當(dāng)參照定金的客體是金錢時的規(guī)則處理；第四，若該替代物對于債務(wù)人和債權(quán)人而言，都是特定物，則債權(quán)人享有別除權(quán)。

在主合同的債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，且債務(wù)人已經(jīng)履行債務(wù)時，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。在定金抵作價款時，該定金屬于債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)，由債務(wù)人支配。在定金收回時，情況則較為復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)按照上段（1）和（2）中的規(guī)則處理。

若主合同的債務(wù)人部分履行了義務(wù)，按照“定金罰則”的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)按照全部的定金數(shù)額為基數(shù)進(jìn)行雙倍返還。但是，債務(wù)人不履行義務(wù)與未完全履行義務(wù)、瑕疵履行義務(wù)畢竟不同，為了以示區(qū)別，筆者建議將未履行部分或者不符合規(guī)定部分的定金按照適用“定金罰則”時的規(guī)則加以處理。

在主合同的債權(quán)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，且債務(wù)人未履行債務(wù)時，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人雙倍返還定金。由于此時是從債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)中拿出一部份交付給破產(chǎn)的債權(quán)人，因此不涉及別除權(quán)問題。由雙方當(dāng)事人按照定金合同的約定處理即可。

在主合同的債權(quán)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，且債務(wù)人已經(jīng)履行債務(wù)時，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。在定金抵作價款時，該定金歸屬于債務(wù)人，由債務(wù)人支配。在定金收回時，因不涉及別除權(quán)問題，由雙方當(dāng)事人按照定金合同的約定處理即可。

在主合同的債權(quán)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，且債務(wù)人未完全履行義務(wù)、瑕疵履行義務(wù)時，應(yīng)將未履行部分或者不符合規(guī)定部分的定金按照定金合同的約定處理，理由同上。

2.違約定金的交付方為主合同的債務(wù)人

此時，進(jìn)入破產(chǎn)程序的既可能是主合同的債務(wù)人，也可能是主合同的債權(quán)人。在主合同的債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，且債務(wù)人未履行債務(wù)時，債務(wù)人無權(quán)要求返還定金。

在主合同的債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，且債務(wù)人已經(jīng)履行債務(wù)時，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。由于此時應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人向債務(wù)人支付價款，因此不會發(fā)生債務(wù)人的定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款的情形。在定金收回時，由于此時是從債權(quán)人的責(zé)任財產(chǎn)中拿出一部份交付給破產(chǎn)的債務(wù)人，因此不涉及別除權(quán)問題。由雙方當(dāng)事人按照定金合同的約定處理即可。

在主合同的債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，且債務(wù)人未完全履行義務(wù)、瑕疵履行義務(wù)時，債務(wù)人無權(quán)要求返還未履行部分或者不符合規(guī)定部分的定金，該部分定金按照定金合同的約定處理，理由同上。其他部分的定金應(yīng)當(dāng)返還給債務(wù)人。

在主合同的債權(quán)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，且債務(wù)人未履行債務(wù)時，債務(wù)人無權(quán)要求返還定金，該定金成為債權(quán)人的破產(chǎn)財產(chǎn)。

在主合同的債權(quán)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，且債務(wù)人已經(jīng)履行債務(wù)時，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。由于此時應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人向債務(wù)人支付價款，因此不會發(fā)生債務(wù)人的定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款的情形。但在定金收回時，情況較為復(fù)雜：（1）若定金的客體是金錢，且當(dāng)事人并未將該金錢予以特定化，則債務(wù)人不享有別除權(quán)，該定金債權(quán)應(yīng)當(dāng)作為普通債權(quán)處理；若當(dāng)事人將該金錢予以特定化，則債務(wù)人享有別除權(quán)。（2）若定金的客體是其他替代物，則第一，若該替代物對于債務(wù)人而言，是替代物，但是對于債權(quán)人而言，是特定物，由于該替代物沒有與債權(quán)人的其他財產(chǎn)混同，則債務(wù)人享有別除權(quán)；第二，若該替代物對于債務(wù)人而言，是特定物，但是對于債權(quán)人而言，是替代物，由于該替代物與債權(quán)人的其他財產(chǎn)混同，則債務(wù)人不享有別除權(quán)，該定金債權(quán)應(yīng)當(dāng)作為普通債權(quán)處理；第三，該替代物對于債務(wù)人和債權(quán)人而言，都是替代物，則應(yīng)當(dāng)按照定金的客體是金錢時的規(guī)則予以處理；第四，若該替代物對于債務(wù)人和債權(quán)人而言，都是特定物，則債務(wù)人享有別除權(quán)。

在主合同的債權(quán)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，且債務(wù)人未完全履行義務(wù)、瑕疵履行義務(wù)時，對于未履行部分或者不符合規(guī)定部分的定金按照，債務(wù)人無權(quán)要求返還。對于已經(jīng)履行部分或者符合規(guī)定部分的定金按照，應(yīng)當(dāng)按照前段的規(guī)則處理。

（三）違約定金與其他權(quán)利競合時的處理規(guī)則

在破產(chǎn)程序中，違約定金可能與其他作為別除權(quán)的基本權(quán)利發(fā)生競合，也可能與損害賠償之債、違約金發(fā)生競合。由于這些情況在實踐中已經(jīng)出現(xiàn)，因此為了保證破產(chǎn)程序公平、有效的進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)詳加探討。

1. 違約定金與其他作為別除權(quán)基本權(quán)利之間的競合

如上所述，在特定情況下，違約定金債權(quán)既可能被賦予別除權(quán)，也可能作為普通債權(quán)進(jìn)行處理。在有數(shù)個享有別除權(quán)的違約定金債權(quán)同時存在時，筆者認(rèn)為，在保證破產(chǎn)法律制度以公平清償債權(quán)為目的的基礎(chǔ)上，可以類推適用《物權(quán)法》第199條第（3）項的規(guī)定，按照債權(quán)比例受償。需要說明的是，此處的“債權(quán)比例”是指違約定金適用“定金罰則”時產(chǎn)生的債權(quán)，而非定金擔(dān)保的主合同的債權(quán)。因為主合同的債權(quán)不一定享有別除權(quán)。

在享有別除權(quán)的違約定金債權(quán)與抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)同時存在時，由于留置權(quán)是法定物權(quán)，抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)往往經(jīng)過登記，而定金債權(quán)鮮見有登記者，因此，可以類推適用《物權(quán)法》第199條第（2）項的規(guī)定，使留置權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)先于違約定金債權(quán)受償。當(dāng)然，若定金合同當(dāng)事人進(jìn)行了登記，則應(yīng)當(dāng)類推適用《物權(quán)法》第199條第（1）項的規(guī)定，按照登記的先后順序受償。登記順序相同的，按照債權(quán)比例受償。

在享有別除權(quán)的違約定金債權(quán)與法定優(yōu)先權(quán)同時存在時，需要區(qū)分情況進(jìn)行探討。法定優(yōu)先權(quán)可分為一般優(yōu)先權(quán)和特殊優(yōu)先權(quán)。由于特殊優(yōu)先權(quán)的種類繁多，并且范圍在不斷擴(kuò)大，因此很難有明確的規(guī)則來決定特殊優(yōu)先權(quán)與享有別除權(quán)的違約定金債權(quán)之間的受償順序。最好的辦法是由法律作出明確的規(guī)定。在法律未作出明確規(guī)定時，筆者認(rèn)為，原則上二者應(yīng)當(dāng)處于同一順位獲得清償，但是在特定情況下（比如法定優(yōu)先權(quán)的設(shè)立經(jīng)過公示登記、法定優(yōu)先權(quán)是為保證公共利益而設(shè)立或者法定優(yōu)先權(quán)是為了保護(hù)特定法律關(guān)系中的弱勢群體而設(shè)立等），特殊優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于享有別除權(quán)的違約定金債權(quán)受償。一般優(yōu)先權(quán)規(guī)定在《企業(yè)破產(chǎn)法》中的第113條和第132條。在第113條的情況下，享有別除權(quán)的違約定金債權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一般優(yōu)先權(quán)受償；而在第132條的情況下，享有別除權(quán)的違約定金債權(quán)可能劣后于一般優(yōu)先權(quán)受償。

在我國的法律體系中，讓與擔(dān)保和所有權(quán)保留均不屬于擔(dān)保物權(quán)，但是由于其具有的擔(dān)保功能，因此也可以作為別除權(quán)的基本權(quán)利。在享有別除權(quán)的違約定金債權(quán)與讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留同時存在時，原則上應(yīng)當(dāng)處于同一順位獲得清償，但是如果存在經(jīng)過登記的事實，則經(jīng)過登記的權(quán)利優(yōu)先獲得清償。

2. 違約定金與損害賠償之債、違約金之間的競合

損害賠償之債能否納入破產(chǎn)債權(quán)的范圍，《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定不明。根據(jù)該法第53條的規(guī)定，似乎只有因解除合同產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)才能申報債權(quán)，對于因合同無效、被撤銷、不成立、侵權(quán)行為等事由產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)能否申報債權(quán)，則未作出規(guī)定。然而筆者認(rèn)為，不能對此條進(jìn)行狹義的解釋。原因如下：第一，《企業(yè)破產(chǎn)法》第44條規(guī)定，凡是在人民法院受理破產(chǎn)申請時對債務(wù)人享有債權(quán)的債權(quán)人，都可以進(jìn)行債權(quán)申報，并沒有限制范圍，并且該條文在“第六章 債權(quán)申報”中發(fā)揮著提綱挈領(lǐng)的作用。所以，只要符合第44條的規(guī)定，享有損害賠償請求權(quán)的權(quán)利人都有權(quán)進(jìn)行債權(quán)申報。第二，縱觀《企業(yè)破產(chǎn)法》第六章的條文安排，可以發(fā)現(xiàn)，第44條、第45條、第49條、第56條至第58條對債權(quán)申報的通用性規(guī)則，而其他條文則對債權(quán)申報中一些特殊的情況、一些容易產(chǎn)生爭議的問題特別做出了規(guī)定，以明確規(guī)則的適用。因此，第53條是對特殊情況下的債權(quán)申報做出的規(guī)定，不能以此來排除通用性規(guī)則的適用。第三，《合同法》對于合同的解除、合同的無效、撤銷、不成立等規(guī)定了不同的事由，《侵權(quán)責(zé)任法》對于侵權(quán)行為的構(gòu)成也進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，總體上說，在發(fā)生上述法律事實時，都會產(chǎn)生損害請求權(quán)的后果，而且合同解除的事由較其他制度而言，過錯程度較小。根據(jù)舉輕以明重的法理，過錯較輕的違法行為尚能進(jìn)行債權(quán)申報，通過破產(chǎn)程序保障自己的合法權(quán)益，那么由于較重的違法行為產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)更應(yīng)當(dāng)加入到破產(chǎn)程序中來。因此，損害賠償之債應(yīng)當(dāng)納入破產(chǎn)債權(quán)的范圍，并且不局限于第53條規(guī)定的范圍。

對于因違約金產(chǎn)生的債權(quán)能否納入破產(chǎn)債權(quán)的范圍，《企業(yè)破產(chǎn)法》也沒有予以規(guī)定。筆者認(rèn)為，對于此問題不應(yīng)一概而論，而應(yīng)當(dāng)分情況加以分析。違約金可分為懲罰性違約金和賠償性違約金。對于前者而言，除了支付因違約給對方造成的損失數(shù)額之外，還需支付高于此數(shù)額的一部分違約金作為對違約人的懲罰；對于后者而言，由雙方預(yù)估損害賠償總額，并將其作為違約金的數(shù)額。對于懲罰性違約金而言，由于其適用不以造成實際損失為要件，因此不宜被納入破產(chǎn)債權(quán)的范圍，否則可能發(fā)生債權(quán)人未遭受實際損失，卻得到破產(chǎn)財產(chǎn)的不合理現(xiàn)象。當(dāng)然，如果債權(quán)人實際收到了損失，則應(yīng)當(dāng)以實際損失額申報債權(quán)。對于賠償性違約金而言，如果雙方當(dāng)事人沒有將違約金約定的過高或者過低，則可以申報債權(quán)。

如上所述，在特定情況下，違約定金債權(quán)既可能被賦予別除權(quán)，也可能作為普通債權(quán)進(jìn)行處理。如果享有別除權(quán)的違約定金債權(quán)與損害賠償之債、違約金發(fā)生競合，則該違約定金債權(quán)優(yōu)先受償；如果作為普通債權(quán)的違約定金債權(quán)與損害賠償之債、違約金發(fā)生競合，則應(yīng)當(dāng)在同一順位平等受償。接下來需要探討的問題是，如果一個債權(quán)人因某些事由享有定金債權(quán)、損害賠償請求權(quán)或者違約金中的兩個或者三個權(quán)利，其能否將這些權(quán)利同時申報債權(quán)？

首先分析違約金與損害賠償請求權(quán)。若是懲罰性違約金，由于其目的不在于填補(bǔ)損害，因此可以與損害賠償請求權(quán)共同申報債權(quán)，但是申報的數(shù)額應(yīng)當(dāng)以實際損失額為限。對于賠償性違約金而言，既可以約定賠償?shù)淖畹皖~，也可以約定賠償?shù)目傤~。對于前者而言，可以與損害賠償請求權(quán)共同申報債權(quán)，但此時損害賠償請求權(quán)僅能以尚未得到賠償?shù)臄?shù)額進(jìn)行申報；對于后者而言，應(yīng)當(dāng)分析損害賠償請求權(quán)和違約金是不是指向同一個損害，若是，則不能共同申報，若否，則可以共同申報。比如，若二者都指向主給付造成的損害，則不能共同申報；若二者一個指向主給付造成的損害，一個指向因遲延履行造成的損害，則可以共同申報。

其次分析違約金與違約定金。雖然《合同法》第116條規(guī)定，在當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的情況下，對方當(dāng)事人可以選擇適用違約金條款或者定金條款，但是本條并不表明違約金與定金在法律適用上是互相排斥的關(guān)系。對于此條的理解，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情況，分別加以分析。需要說明的是，雖然此處應(yīng)當(dāng)分析違約定金與違約金的關(guān)系，但是由于其他類型的定金與違約金之間也可能存在重合的現(xiàn)象，為了將各種情況進(jìn)行比較說明，所以將各種類型的定金與違約金的關(guān)系一并加以介紹。

第一，違約定金與違約金。對于違約定金，也可以分為懲罰性違約定金與賠償性違約定金。在違約定金與違約金指向同一損害的情況下，懲罰性違約定金可以與違約金并用，并同時進(jìn)行債權(quán)申報；而賠償性違約定金由于與違約金具有相同的功能，因此二者只能擇一行使，不能同時進(jìn)行債權(quán)申報。若違約定金與違約金指向不同損害的情況下（比如違約金指向的是因拒絕履行產(chǎn)生的損害，而違約金指向的是因逾期履行產(chǎn)生的損害），由于二者的功能與目的已經(jīng)有所不同，因此可以同時申報債權(quán)。在因拒絕履行而導(dǎo)致逾期履行的情況下，基于同樣的道理，違約金和定金也可以并罰，從而同時進(jìn)行債權(quán)申報。

第二，解約定金與違約金。解約定金是當(dāng)事人之間的約定解除權(quán)，但是，對于該解除權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)限制在對方著手履行債務(wù)之前，否則，在一方已經(jīng)履行或部分履行債務(wù)的情況下，另一方行使解除權(quán)，會導(dǎo)致已著手履行債務(wù)一方遭受不測損害。當(dāng)然，如果已經(jīng)著手履行債務(wù)一方解除合同，而對方尚未履行時，則不應(yīng)禁止該解除權(quán)的行使。解約定金的性質(zhì)，是對因解除合同而給對方造成損害賠償?shù)念A(yù)定。在對方尚未履行債務(wù)時，僅有信賴?yán)媸艿綋p害，而非履行利益受到損害。所以，此時合同的解除不以債務(wù)不履行為理由，不存在違約，也不產(chǎn)生違約金請求權(quán)。因此，二者針對的是不同的損害，在并存時，可以一并進(jìn)行債權(quán)申報。

第三，其他種類的定金與違約金。證約定金主要是為了舉證責(zé)任而設(shè)立，與違約金具有不同的功能，因此可以并存，一并進(jìn)行債權(quán)申報。成約定金作為合同成立或者生效的要件，與實踐合同中標(biāo)的物的交付作用相同，并非債的擔(dān)保。同時，該制度在當(dāng)代已經(jīng)逐漸衰落，也未見有“定金罰則”的適用，與違約金聯(lián)系不大，因而無需探討。立約定金是預(yù)約合同的違約金，與違約定金相似，因此可以準(zhǔn)用違約定金的規(guī)定，按照上述原則處理。

最后分析違約定金與損害賠償之債。同樣，為了將各種情況進(jìn)行比較說明，所以此處將各種類型的定金與違約金的關(guān)系一并加以介紹。按照對違約金與違約定金進(jìn)行分析的思路，懲罰性違約定金可以與損害賠償之債并用，并同時進(jìn)行債權(quán)申報；而賠償性違約定金由于與損害賠償之債具有相同的功能，因此二者只能擇一行使，不能同時進(jìn)行債權(quán)申報，但二者如果指向的是不同的損害，則可以同時進(jìn)行債權(quán)申報；立約定金可以參照違約定金的規(guī)則加以解決；解約定金由于是對合同一方的信賴?yán)嬖馐軗p害時予以賠償，因此與損害賠償之債具有相同的功能，不能同時進(jìn)行債權(quán)申報；成約定金與證約定金與損害賠償之債關(guān)系不大，功能各異，可以一并進(jìn)行債權(quán)申報。

（四）定金債權(quán)與破產(chǎn)撤銷權(quán)問題

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條的規(guī)定，在人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，債務(wù)人以其財產(chǎn)對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷。定金是擔(dān)保的方式之一，因此存在適用第31條的可能。對于定金債權(quán)在破產(chǎn)程序中的撤銷問題，《企業(yè)破產(chǎn)法》語焉不詳，有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于定金有立約定金、成約定金、解約定金和違約定金之分,因此,定金擔(dān)保能否撤銷應(yīng)分別加以分析。立約定金和成約定金不能撤銷；解約定金和違約定金原則上不能撤銷，但在破產(chǎn)債務(wù)人與債權(quán)人惡意串通損害其他債權(quán)人利益時可以撤銷。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)區(qū)分了不同種類定金所具有的不同性質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行分析，具有很強(qiáng)的理論意義。但是，在以定金作為擔(dān)保的情況下，無論何種定金，亦無論破產(chǎn)人是交付方還是收受方，都存在喪失相同數(shù)額定金的可能，構(gòu)成偏頗性清償行為，從而對破產(chǎn)財產(chǎn)造成損害，降低破產(chǎn)債權(quán)人的清償率。因此，對于此問題不應(yīng)再進(jìn)行類型化分析，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為人民法院對各種類型的定金均可以撤銷，以最大程度的保護(hù)破產(chǎn)債權(quán)人，對破產(chǎn)人的不法行為予以懲戒。

四、結(jié) 語

破產(chǎn)定金債權(quán)的處理十分復(fù)雜，但是，遵循從抽象到具體的研究思路，首先應(yīng)當(dāng)明確定金債權(quán)在破產(chǎn)程序中的性質(zhì)，并以此作為研究的立足點(diǎn)。定金債權(quán)的種類繁多，各種類型的定金在交易活動中承擔(dān)著不同的作用，各有千秋，因此應(yīng)當(dāng)分門別類、逐一進(jìn)行分析，而不能由單一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評判。在明確上述兩點(diǎn)的基礎(chǔ)上，才能夠針對破產(chǎn)程序的不同階段、當(dāng)事人的不同地位對定金債權(quán)的處理規(guī)則予以深入細(xì)致的探討。雖然，破產(chǎn)法律制度兼具民商法和經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)，但是由于定金債權(quán)是民事法律關(guān)系，所以在分析時應(yīng)當(dāng)注重民法基本理論的運(yùn)用，而不能對破產(chǎn)法律條文進(jìn)行簡單地解讀?？梢哉f，以類型化研究為框架和以民法基礎(chǔ)理論結(jié)合破產(chǎn)法律條文為分析方法構(gòu)成了本文論證的兩大主線。此外，由于定金債權(quán)的問題紛繁復(fù)雜，本文雖然在一定程度上進(jìn)行了歸納總結(jié)，但遠(yuǎn)不能覆蓋全部需要研究的范圍，若本文的研究內(nèi)容和研究方式能對該問題的解決產(chǎn)生些許促進(jìn)作用，則幸甚。

注釋（略）