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一、擔(dān)保性質(zhì)
1、附屬性：合同與擔(dān)保之間的關(guān)系是從屬關(guān)系，即擔(dān)保附屬于合同 2、選擇性：我國合同法設(shè)立了擔(dān)保制度，但并未規(guī)定當(dāng)事人必須設(shè)立擔(dān)保。 3、保障性：保障合同的履行是擔(dān)保的最根本的特征。 二、擔(dān)保方式 擔(dān)保方式可分為保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種。 三、擔(dān)保合同的種類及形式 擔(dān)保合同包括保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同。行使留置權(quán)無須簽訂合同。擔(dān)保合同可以是單獨(dú)訂立的書面合同（包括當(dāng)事人之間具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真等），也可以是主合同的擔(dān)保條款。 四、擔(dān)保范圍 1、保證擔(dān)保范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。 2、抵押擔(dān)保范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。抵押合同另有約定的，按照約定。 3、質(zhì)押擔(dān)保范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費(fèi)用。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定。 4、留置擔(dān)保范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)留置權(quán)的費(fèi)用。 五、擔(dān)保合同生效的時(shí)間 1、抵押合同中，必須辦理抵押物登記的自抵押物登記之日起生效，自愿辦理抵押物登記的自合同簽訂之日起生效。 2、質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。 3、定金合同自實(shí)際交付定金之日起生效。 六、擔(dān)保合同無效的原因 1、主體違法：當(dāng)事人是無行為能力人或限制行為能力人；保證人資格不合法；法律規(guī)定的其它情況。 2、客體違法：抵押財(cái)產(chǎn)是擔(dān)保法禁止的;抵押或質(zhì)押財(cái)產(chǎn)是贓物或遺失物。 3、內(nèi)容違法：如債權(quán)人以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危而使人在違背真實(shí)意思的情況下扣擔(dān)保的無效。 七、擔(dān)保合同無效的法律后果 返還財(cái)產(chǎn)，賠償損失，在必要的情況下還要追繳財(cái)產(chǎn)。 八、擔(dān)保合同的內(nèi)容 1、保證合同內(nèi)容： ?。?）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額； ?。?）債務(wù)人履行債務(wù)的期限； ?。?）保證的方式； ?。?）保證擔(dān)保的范圍； （5）保證的期間； ?。?）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。 保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。 2、抵押合同內(nèi)容： ?。ǎ保┍粨?dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額； ?。ǎ玻﹤鶆?wù)人履行債務(wù)的期限； ?。ǎ常┑盅何锏拿Q、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬； ?。ǎ矗┑盅簱?dān)保的范圍； ?。ǎ担┊?dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。 抵押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。 3、質(zhì)押合同內(nèi)容： ?。ǎ保┍粨?dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額： ?。ǎ玻﹤鶆?wù)人履行債務(wù)的期限； （３）質(zhì)物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況； ?。ǎ矗┵|(zhì)押擔(dān)保的范圍； （５）質(zhì)物移交的時(shí)間性； （６）當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。 質(zhì)押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。 保證 一、保證人資格 具有代為清償能力的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者公民可以作保證人。任何單位和個(gè)人不得強(qiáng)令銀行等金融機(jī)構(gòu)或者企業(yè)為他人提供擔(dān)保；銀行等金融機(jī)構(gòu)或者企業(yè)對于強(qiáng)令其為他人提供保證的行為，有權(quán)予以拒絕。 但以下組織不得擔(dān)任保證人： 1、國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貨的除外。 2、學(xué)校、幼兒園、抵押擔(dān)保范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。抵押合同另有約定的，按照約定。醫(yī)院等以公益事業(yè)為目的的事業(yè)單位社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。 3、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人，但是企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)若有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 二、同一全債務(wù)中有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)如何承擔(dān)保證責(zé)任。 在同一債務(wù)中有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任。若在保證合同中沒有約定保證份額，保證人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)份額。 三、同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人應(yīng)如何承擔(dān)保證責(zé)任。 保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。 四、擔(dān)保合同的主合同變更時(shí)應(yīng)注意事項(xiàng) 保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，保證合同另有約定的，按照約定。 保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。 五、兩種保證方式及區(qū)別 保證方式有一般保證和連帶責(zé)任保證兩種。 1、一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債務(wù)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。 但有下列情況之一的，保證人不得行使上述權(quán)利： ?。?）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難； ?。?）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序； ?。ǎ常┍ＷC人以書面形式放棄上述權(quán)利的。 2、連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期限屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。 六、保證期間 1、一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月，保證期間內(nèi)債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。 2、連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，保證期間內(nèi)債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。 抵押 一、依法可以抵押的財(cái)產(chǎn) 1、抵押人所有的房屋和其他地上附著物； 2、抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)； 3、抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物； 4、抵押人依法有權(quán)處分的國有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)； 5、抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘和荒灘等荒地的使用權(quán)； 6、依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 抵押人可以將上述所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。 二、依法禁止抵押的財(cái)產(chǎn) 1、土地使用權(quán)； 2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外； 3、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施； 4、所人權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)； 5、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)； 6、依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 三、抵押時(shí)必須辦理抵押物登記的財(cái)產(chǎn)及部門。 1、以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門； 2、以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門； 3、以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門； 4、以航空器、船舶、車輛抵押的，為運(yùn)輸工具的登記部門； 5、以企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，為財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。 四、辦理抵押物登記時(shí)應(yīng)提供的資料 應(yīng)提供如下文件或復(fù)印件：1、主合同和抵押合同；2、抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書。 五、抵押權(quán)相互之間的次序 1、抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償。順序相同的，按照債權(quán)比例清償； 2、抵押合同自簽訂之日起生效且均未辦理抵押物登記的，按照抵押合同生效時(shí)間的先后順序清償。如果抵押合同簽訂的時(shí)間相同，則按照債權(quán)比例進(jìn)行清償； 3、抵押合同自簽訂之日起生效且均已辦理抵押物登記的，按照抵押物登記的先后順序清償。登記時(shí)間相同，則按照債權(quán)比例清償； 4、抵押合同自簽訂之日起生效且只有一部分抵押辦理了抵押物登記的，已辦理登記的先于未登記的受償。 質(zhì)押 一、質(zhì)押種類 按照質(zhì)物的不同種類，可將質(zhì)押分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押兩種。 二、允許質(zhì)押的權(quán)利 1、匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單； 2、依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票 3、依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)； 4、依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。 三、質(zhì)押與抵押區(qū)別 1、抵押與質(zhì)押的標(biāo)的物不同：抵押的標(biāo)的物是不動(dòng)產(chǎn)，而質(zhì)押的標(biāo)的物是動(dòng)產(chǎn)與權(quán)利； 2、抵押與質(zhì)押對標(biāo)的物是否轉(zhuǎn)移占有有不同規(guī)定：抵押的標(biāo)的物不轉(zhuǎn)移占有，仍由抵押人占有、使用、收益，質(zhì)押的標(biāo)的物交付質(zhì)權(quán)人占有，動(dòng)產(chǎn)要交付占有，權(quán)利要交付權(quán)利證書。 留置 一、何時(shí)可以行使留置權(quán) 債權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在合同中約定，債權(quán)人留置財(cái)產(chǎn)后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在不少于2個(gè)月的期限內(nèi)履行債務(wù)。債權(quán)人與債務(wù)人在合同中未約定的，債權(quán)人留置財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)確定2個(gè)月的期限，通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行債務(wù)。 二、哪些合同的債權(quán)人有留置權(quán) 因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承纜合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。法律規(guī)定可以留置的其他合同，適用此規(guī)定。當(dāng)事人可以在合同中約定不得留置的物。 定金 一、定金數(shù)額的限制 定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。 二、定金與預(yù)付款的區(qū)別 預(yù)付款不起擔(dān)保作用.在合同履行后,預(yù)付款成為應(yīng)付款的組成部分;如沒有履行合同,則預(yù)付款應(yīng)當(dāng)退還給支付預(yù)付款的當(dāng)事人. 定金則不同,它是我國《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式的一種. 債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 |
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