被告人蘇某沒有耕牛，為不誤農時，于某年4月至7月先后四次到鄰近鄉(xiāng)村，竊走他人在野外放牧的耕牛為自己耕田，用完后又偷偷將牛送還原處，失主均未發(fā)現(xiàn)。次年4月20日晚，蘇某又采用同樣手段，將一頭價值750余元的水牛盜走，后在用牛犁田時被失主發(fā)現(xiàn)。經(jīng)查被告人蘇某先后五次使用他人耕牛耕田13天，按當?shù)刈馀r格計算，約需花費760余元。檢察機關認為被告人蘇某竊用他人財物數(shù)額較大，構成盜竊罪，向法院提起訴訟。法院以盜竊罪對蘇某判處刑罰，盜竊數(shù)額則以當?shù)刈庥酶５膬r格為標準進行計算。

 近年來，我國刑法學界圍繞上述案件涉及的所謂使用盜竊問題，展開了一定的研討。使用盜竊看似是一個不起眼的小問題，但其牽涉盜竊罪的一些重要理論爭議。比如：（1）成立盜竊罪是否需要具備“不法取得”目的這一溢出故意內容的主觀超過要素，以及應如何界定這一目的的內涵；（2）與使用盜竊相關的盜竊財產(chǎn)性利益行為是否成立盜竊罪，由此延及盜竊罪的行為對象是否包括財產(chǎn)性利益等問題。形成第一點爭議的緣由是，使用盜竊是指行為人出于一時使用的不法目的拿走他人的財物，這和成立盜竊罪行為人須具備不法取得目的（尤其是其中的永久性排除意思）的通說立場有差異，故需要討論不法取得目的的要否以及不法取得目的的內涵。形成第二點爭議的緣由是，不法使用目的在行為人未實際使用財物之時很難被證明，因此，司法實踐中出現(xiàn)的相關案例以及學理上討論的是否構成盜竊罪的使用盜竊情形，通常是財物被竊取后行為人又實際使用財物的情形。由此，一些學者也將使用盜竊認定為盜竊財產(chǎn)性利益的行為，進而探討其是否成立盜竊罪。

 需要指出的是，將使用盜竊當作盜竊財產(chǎn)性利益行為進行研討，有可能混淆了分屬不同類型的兩個階段的行為。有學者曾指出，認為使用盜竊是盜竊財產(chǎn)性利益的論證“在概念上混淆了以使用為目的的拿走財物的行為，與在拿走財物之后進行利用的行為。通常所理解的使用盜竊行為，是指以使用為目的而拿走有體物的行為，行為的對象仍然是有體物而非財產(chǎn)性利益。如果將使用盜竊歸為利益盜竊，則意味著，將使用盜竊理解為以物的使用利益為對象的行為。這樣一來，刑法評價的客體就從‘以使用為目的的拿走’（行為Ⅰ）轉移到了‘拿走之后的使用’（行為Ⅱ）上。因此，‘使用盜竊屬于利益盜竊’這一小前提本身存在概念的偷換。行為Ⅰ與行為Ⅱ在刑法上如何評價是兩個獨立的問題”。

 出現(xiàn)上述混淆的原因恐怕在于，司法實踐中發(fā)生的相關案例幾乎都是前階段的使用盜竊行為（上述行為Ⅰ）伴隨有后階段的盜用財物行為（上述行為Ⅱ）。但是，從理論上說，使用盜竊并不必然要求存在隨后的盜用行為。這是因為，不法取得目的是無需不法取得行為這一客觀要素與之對應的主觀超過要素，使用盜竊中的不法使用目的也是如此，即無需客觀存在對應的不法使用行為，所以，即便行為人以一時使用的目的拿走財物隨即被抓獲的（即并無隨后的盜用行為），也照樣成立使用盜竊。而在伴隨有盜用行為的場合，盜用行為不過是被用于證明不法使用目的的存在，其本身并不是刑法評價的對象。其實，這一點從使用盜竊的定義就可以看出。根據(jù)使用盜竊的定義，相關行為是否是使用盜竊，只需判斷在行為人拿走財物時，其目的是否為一時的不法使用；至于行為人拿走財物后是否實際使用了財物，則在所不問。

 總而言之，使用盜竊的重點是竊取財物，故其相關研討更多應在財物犯罪的方向上展開；而盜用行為的重點是使用財物從而獲益并給被害人造成財產(chǎn)損失，故其相關討論更多應在財產(chǎn)性利益犯罪的方向上展開。因此，本文對使用盜竊與盜用予以區(qū)分，分別展開對相關問題的探討。鑒于篇幅所限以及相關研究已經(jīng)比較全面、深入，本文不再涉及詳盡的學說討論， 而只是簡要探討如下兩個問題：（1）不法取得目的是否必要，以及不法取得目的的內涵，從而為將使用盜竊作為盜竊罪加以處罰提供依據(jù)、劃定范圍；（2）盜用財物的行為是否符合盜竊罪的行為構成要件。

使用盜竊與一般盜竊行為在主客觀兩個方面有異同之處。從客觀行為看，使用盜竊具備打破他人的占有、建立行為人的占有的行為結構。從主觀要素看，使用盜竊的行為人對于上述打破占有、建立占有的侵害占有行為具有故意認識；除此之外，行為人還具有不法使用財物的目的。不難發(fā)現(xiàn)，使用盜竊在客觀行為上與一般盜竊行為是一致的，由此也決定了在主觀要素方面，使用盜竊與一般盜竊行為的故意內容是一致的，即都存在侵害財物占有的故意。但是，一般盜竊行為在故意之外還具有不法取得目的，而使用盜竊只是具有不法使用目的。因此，使用盜竊能否成立盜竊罪的關鍵即在于，盜竊罪應否以不法取得目的為構成要件要素以及如何理解這一要素的內涵。由于其中主要涉及對排除意思的理解，因此，除特別說明以外，下文提及的不法取得目的均僅涉及排除意思，而不涉及利用意思。

 日本刑法理論的通說認為，行為人成立盜竊罪須具有不法取得目的；并且，通說是從“排除意思+利用意思”的角度來理解這一目的的，即不法取得目的是“排除權利人，將他人財物作為自己所有的財物，遵從其經(jīng)濟上的用法而利用或處分的意思”。其中，排除意思的概念機能是，把不具有可罰性的輕微的一時擅自使用他人財物的行為（使用盜竊）排除出盜竊罪的處罰范圍，以區(qū)別罪與非罪。因此，若堅持通說的觀點，則使用盜竊會因為行為人不具有不法取得目的，而無法構成盜竊罪。

 但是，對于上述結論，且不論不法取得目的不要說，即便是持通說的立場，也并非必然排斥使用盜竊可以構成盜竊罪這一觀點。這是因為，即便堅持通說的立場，也可以對不法取得目的的內涵作不同理解。比如，日本的判例在使用盜竊案件中對不法取得目的的認定就顯現(xiàn)出了不斷緩和的趨勢。早期的判例在認定是否具有不法取得目的時，是依據(jù)行為人是否具有返還財物的意思，即把排除意思理解為永久剝奪權利人對財物的占有的意思。而之后判例的主流意見是，即便是有返還的意思而擅自一時使用，也肯定行為人具有不法取得目的。堅持不法取得目的必要說的學者和判例一樣，也對排除意思的內涵作了寬泛理解，從而認可使用盜竊的行為人也具有不法取得目的從而構成盜竊罪。例如，大谷實就認為，雖然不法取得目的包括排除意思和利用意思兩方面的內容，但對于排除意思，“并不要求具有永久保持該物的經(jīng)濟利益的意思”；此外，“不論是取得目的物本身的意思，還是僅取得財物的價值的意思，都是不法領得意思的內容”。

 與日本上述緩和、寬泛理解不法取得目的內涵的趨勢類似，德國圍繞不法取得的對象的學說演變，其實就是在逐步擴大不法取得目的的內涵。關于不法取得的對象，德國的傳統(tǒng)學說是物的形式說，即不法取得的對象必須是財物本身（包括全部或其一部分）。該說的問題是，無法適用于行為人取走財物對其進行某種利用后再返還的情形，比如行為人以取走存款后返還的意圖竊取存折等權利憑證的情形。針對物的形式說的不足，物的價值說主張，由于盜竊罪不要求行為人長期保有竊取的財物，因而不法取得的對象是財物蘊含的價值，行為人取走財物并利用物品全部或者部分價值，就可以視為對該財物具有不法取得目的，成立盜竊罪。根據(jù)該說，拿走存折取走存款再返還存折的，也是盜竊罪，因為行為人已經(jīng)不法取得了存折所蘊含的價值。從結果上看，物的價值說擴張了不法取得目的的內涵，從而擴張了盜竊罪的可罰性范圍。從內涵上看，（狹義的）物的價值說其實可以涵蓋物的形式說，因為不法取得物的形式也就是不法取得物的價值。而一旦在理解不法取得目的的內涵時融入了物的價值說，就像學者所指出的，會通過擴張解釋不法取得目的的內涵來擴張盜竊罪的構成要件，從而那些不以永久或長久占有財物的意圖，而是以利用財物的特定價值的意圖，拿走他人之物的行為（使用盜竊——引者注），也會被囊括進盜竊罪的構成要件。

 反觀不法取得目的不要說，從理論邏輯上看，既然該學說認為成立盜竊罪不需要具備不法取得目的這一要素，那么使用盜竊應當一概成立盜竊罪。然而，實際上，持不法取得目的不要說的學者往往通過其他理由來限制使用盜竊作為盜竊罪進行處罰的范圍。比如，在客觀上被害人所遭受的損害輕微的場合，即事后對財物的利用未給被害人造成重大損失時，通過否定（1）對占有的侵害或者（2）可罰的違法性，而不認為相應的使用盜竊行為成立盜竊罪。也就是說，無論是持排除意思必要的立場（“排除意思+利用意思”說、排除意思說），還是持排除意思不必要的立場（利用意思說、不法取得目的不要說），在不應當處罰輕微的使用盜竊行為這一點上，雙方其實是一致的。但是，針對不法取得目的不要說提出的上述兩點限制使用盜竊處罰范圍的理由，有學者提出如下批評意見：（1）在擅自一時使用他人財物的場合，要否定對占有的侵害是很困難的。（2）考慮占有被侵害之后對財物的客觀利用程度，在理論上也無法成立。這是因為，盜竊罪是狀態(tài)犯，擅自一時使用他人財物的行為的可罰性應當在占有被侵害時進行判斷，因此，事后對財物的客觀利用程度（權利人被排除的程度）到底有沒有可罰的違法性，也只能在被害人的占有被侵害時作為利用意思內容的主觀方面進行考慮。這樣的話，只要擅自一時使用他人財物的行為在一定限度內是不可罰的，那么，作為主觀不法要素的不法取得目的的必要性就無法否定。詳言之，也就是：（1）使用盜竊本身就具有打破他人的占有、建立行為人的占有（對占有的侵害）的行為結構，所以很難認為使用盜竊不存在對占有的侵害。（2）既然是以盜竊罪處罰使用盜竊，就應當圍繞占有被侵害的時點進行盜竊罪成立與否的判斷；即便在判斷時考慮了事后對財物的利用，這也是對占有被侵害時行為人主觀不法方面（主觀的超過要素）可罰的違法性的評價——更何況，從理論上說，構成使用盜竊本就不需要有事后使用財物的行為。

 如果細察上述日本判例與學說中肯定使用盜竊具有不法取得目的從而成立盜竊罪的觀點以及不法取得目的不要說限定使用盜竊作為盜竊罪進行處罰的范圍的理由，就會發(fā)現(xiàn)，使用盜竊是否值得處罰的根本依據(jù)在于，行為人不法使用財物的行為所造成的財產(chǎn)損失是否重大。比如：（1）那些肯定使用盜竊具有不法取得目的的判例所面對的案件，都是較長時間（4小時至18小時不等）使用財產(chǎn)價值重大的財物（汽車）的情形；（2）不法取得目的不要說雖然原則上肯定使用盜竊是可罰的，但該說也認為，在過于短暫的時間內以及過于微小的距離上侵害占有的，并不值得作為奪取罪（盜竊罪屬于奪取罪——引者注）來處罰。

 需要再次強調的是，由于日本刑法并未將不法使用財物的行為（盜用）本身規(guī)定為財產(chǎn)犯罪，所以，判例和學說在評價使用盜竊是否可罰時，對不法使用財物的行為是否造成了重大財產(chǎn)損失進行判斷，并不是認為這一行為本身是值得作為財產(chǎn)犯罪進行處罰的法益侵害行為，而只是將之用以判斷行為人所具有的侵害占有意思的嚴重程度。也就是說，不法取得目的作為盜竊罪的主觀不法構成要件，其機能其實是體現(xiàn)財產(chǎn)損失這一構成要件要素，其最終是與盜竊罪的保護法益關聯(lián)在一起的。這是因為，“盜竊罪的客觀要件是打破占有和建立占有的行為，換言之，在客觀上，單憑盜竊罪的客觀要件僅能說明占有本身遭到了破壞，并不能延伸說明所有權或者本權受到了影響，于是為了‘彌補’這種法益侵害性的缺失，盜竊罪的主觀要件必須指向這種對所有權或本權的侵犯，這恰恰是獨立于故意的不法取得目的（主觀超過要素）的應有之義，而行為人剝奪所有的意圖（即不法取得目的）正好體現(xiàn)了對于所有權或者本權侵犯的意圖”?！熬褪褂帽I竊而言，雖然單純使用的本身也可謂所有權的一種侵犯形式，但是只有達到持續(xù)性剝奪的情況，才能滿足法益侵害程度的要求。因此無論是轉移占有，還是一時的使用，均不能等同于持續(xù)性的剝奪所有意圖，如果缺失這種主觀超過要素的附加，則意味著所有的使用盜竊均是可罰的，這未免過于擴張了處罰的范圍”。這樣看來，那些認為使用盜竊是否可罰與不法取得目的沒有直接關系，而是取決于客觀行為的危害性、可罰性的觀點是不能成立的。一來這種觀點未能準確理解不法取得目的的概念機能，二來這種觀點混淆了使用盜竊和盜用這兩種分屬不同類型的行為。由此，可以得出結論認為，只要對侵害占有的行為（打破他人的占有、建立行為人的占有）持有限處罰的立場，不法取得目的就是盜竊罪必需而不能被排除的構成要件要素；只是說，在對不法取得目的的內涵作緩和、寬泛理解的情況下，一部分給被害人造成了重大財產(chǎn)損失的使用盜竊行為，可以被解釋為具有不法取得目的，從而構成盜竊罪。

 行文至此我們不難發(fā)現(xiàn)，日本的判例和學說在爭論使用盜竊能否成立盜竊罪時，雖然爭議的焦點是不法取得目的的要否以及如何界定其內涵，但上述爭議所關注的其實是伴隨使用盜竊發(fā)生的不法使用財物的行為（盜用）。即，無論是不法取得目的必要說，還是不法取得目的不要說，均認為在不法使用財物行為未給被害人造成重大財產(chǎn)損失時，就不應處罰使用盜竊行為。也就是說，在使用盜竊的場合，真正造成法益侵害的其實是盜用行為，但判例和學說卻始終從不法取得目的這一主觀不法要素入手處理相關的可罰性問題，這也是受制于日本刑法的特殊立法例。日本刑法第235條規(guī)定，“竊取他人的財物的，是盜竊罪”，本條將盜竊罪的行為對象限定為財物；同時，日本刑法沒有規(guī)定不法使用財物類的犯罪。因此，使用盜竊是否構成盜竊罪，只能就財物占有被侵害的時點進行判斷，而不能就隨后發(fā)生的盜用行為進行可罰性的判斷。而已如前文所述，在侵害占有的時點上，使用盜竊與一般盜竊行為的客觀行為是完全一致的，即打破他人的占有、建立行為人的占有；客觀行為一致也就決定了與客觀行為對應的故意認識內容也是一致的，即對打破他人的占有、建立行為人的占有的容認。因此，只要仍然堅持有限度地處罰使用盜竊的立場，就只能從主觀不法要素進行限制。 如此，判例和學說就只能采取“迂回策略”，將真正造成法益侵害的盜用行為定位為判斷是否具有不法取得目的以及侵害占有意思程度的材料，而非相應犯罪行為的構成要件要素，從而在能否成立盜竊罪的層面評價使用盜竊的可罰性。

 如果我們注意到上述特殊立法例對于日本判例和學說在探討使用盜竊的可罰性問題時所依循的思路的限制性作用，那么，反觀我國刑法的相關規(guī)定會發(fā)現(xiàn)，我國刑法中并不存在類似日本刑法那樣的立法例。比如，刑法分則第五章“侵犯財產(chǎn)罪”關于行為對象的表述都是“財物”，而“財物”這一表述是可以包括無形無體的財產(chǎn)性利益在內的。因此，在我國，至少從行為對象的層面而言，似乎不存在就盜用行為直接進行可罰性評價的法律規(guī)定障礙。于是，將盜用行為界定為盜竊財產(chǎn)性利益，從而論證其可以構成盜竊罪的研究思路，在我國刑法學界得以展開。接下來，本文就圍繞盜用行為是否符合盜竊罪的行為構成要件這一問題作一簡要探討，進而最終在使用盜竊和盜用這兩種問題處理進路之間作出選擇。

竊罪的行為對象，只是完成了對行為對象這一構成要件要素的論證，盜用行為是否符合盜竊罪的行為構成要件，則是另一個重要的問題。本節(jié)僅圍繞這一問題展開討論。

 第一種思路，是從《刑法》第265條的規(guī)定入手。第265條規(guī)定：“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復制他人電信碼號或者明知是盜接、復制的電信設備、設施而使用的，依照本法第二百六十四條（盜竊罪——引者注）的規(guī)定定罪處罰。”關于本條的性質，有學者認為，本條并不是規(guī)定盜竊無體物可以成立盜竊罪的提示性注意規(guī)定，而是關于財產(chǎn)性利益盜竊的特別規(guī)定。這是因為，以牟利為目的盜接他人通信線路或者復制他人電信碼號，顯然是為了非法獲取電信服務，即享受有償服務卻不支付對價，將損失轉嫁給他人；并且，獲得電信服務和人的行為密不可分，沒有人的身體舉動就沒有這種服務，故第265條規(guī)定的是一種盜竊財產(chǎn)性利益的行為。在此基礎上，有學者進一步指出，第265條是關于財產(chǎn)性利益犯罪的注意規(guī)定，也是搶劫、盜竊財產(chǎn)性利益行為入罪的路徑。由于第265條規(guī)定的是一種不法使用他人電信設備、設施從而獲益的行為（盜用行為），根據(jù)上述本條是財產(chǎn)性利益犯罪的注意規(guī)定的觀點，所有盜用行為自然都被《刑法》第264條涵蓋在內，都可以按照盜竊罪定罪處罰。

 第二種思路，是直接論證盜用行為符合盜竊罪的客觀、主觀構成要件。比如，黎宏教授認為，“盜用他人房屋或者汽車等的，對于該房屋或者汽車的使用價值，可以構成（利益）盜竊罪”。首先，對財物的不法取得不限于物質層面，而是也包括價值層面，盜用就是不法取得財物價值。其次，對財產(chǎn)所有權的占有、使用、收益、處分等權能的侵害，都是對所有權的侵害，因此，不法使用他人財物，即便是暫時使用，也會侵害他人的財產(chǎn)所有權；而對于一些價值重大、價格昂貴，短暫使用也會造成極大損耗的財物，暫時使用也會對他人財物造成“數(shù)額較大”的損失。再次，盜用行為不是對被盜用財物本身的盜竊，而是對該財物本身的使用價值或者說是利用財物本身所產(chǎn)生的財產(chǎn)性利益的盜竊。最后，財產(chǎn)性利益一旦被享用，就不能被挽回，因此，可以說財產(chǎn)性利益已經(jīng)被行為人不法取得；這樣一來，即便按照成立盜竊罪，行為人必須具有不法取得目的的通說觀點，盜用行為也符合盜竊罪的構成要件。

 上述兩種論證思路所得出的結論，在一定程度上也得到了我國司法實踐的支持，例如：

 1.《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕4號，已失效。以下簡稱“1998年盜竊罪司法解釋”）第12條規(guī)定：“……（三）為盜竊其他財物，盜竊機動車輛當犯罪工具使用的，被盜機動車輛的價值計入盜竊數(shù)額；為實施其他犯罪盜竊機動車輛的，以盜竊罪和所實施的其他犯罪實行數(shù)罪并罰。為實施其他犯罪，偷開機動車輛當犯罪工具使用后，將偷開的機動車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的，按照其所實施的犯罪從重處罰。（四）為練習開車、游樂等目的，多次偷開機動車輛，并將機動車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；……偶爾偷開機動車輛，情節(jié)輕微的，可以不認為是犯罪”。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕8號，以下簡稱“2013年盜竊罪司法解釋”）第10條規(guī)定：“偷開他人機動車的，按照下列規(guī)定處理：（一）偷開機動車，導致車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；（二）為盜竊其他財物，偷開機動車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導致丟失的，被盜車輛的價值計入盜竊數(shù)額；（三）為實施其他犯罪，偷開機動車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導致丟失的，以盜竊罪和其他犯罪數(shù)罪并罰；將車輛送回未造成丟失的，按照其所實施的其他犯罪從重處罰?！彪m然這些司法解釋規(guī)定在確定盜用行為的可罰性時，考慮了使用的目的、使用后是否返還、使用過程中是否發(fā)生了其他犯罪、使用行為是否造成了財產(chǎn)損失等多種因素，甚至在某些情況下盜用只是作為其他犯罪的量刑情節(jié)而存在，但作為處罰依據(jù)和對象的始終是盜用機動車的行為。

 2.《最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕12號）第7條規(guī)定：“將電信卡非法充值后使用，造成電信資費損失數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰?！钡?條規(guī)定：“盜用他人公共信息網(wǎng)絡上網(wǎng)賬號、密碼上網(wǎng)，造成他人電信資費損失數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰?！边@些司法解釋規(guī)定中都出現(xiàn)了“使用”“盜用”的表述，這表明這些被當作盜竊罪來處理的行為，其實都是不法使用他人有形或者無形的財物從而給他人造成財產(chǎn)損失的行為，即盜用行為。

 3.“1998年盜竊罪司法解釋”第1條第3項規(guī)定，盜竊的公私財物包括電力；“2013年盜竊罪司法解釋”第4條第3項規(guī)定，盜竊電力，盜竊數(shù)量能夠查實的，按照查實的數(shù)量計算盜竊數(shù)額。這些司法解釋規(guī)定表明，電力也是盜竊罪的行為對象。而如果仔細考察所謂的盜竊電力行為，就會發(fā)現(xiàn)，盜竊電力其實就是盜用電力。比如，張明楷教授在區(qū)別竊電行為與騙免電費行為時指出，“行為人為了不繳或者少繳電費，事先采用不法手段，使電表停止運行的，所竊取的是電力本身”。此時行為人的行為其實是非法使用電力，因為在采用不法手段使電表停止運行的情況下，電費無法正確計算，此時行為人繼續(xù)用電就是一種非法使用。另外，為了不繳電費而私接電線用電的，當然也是盜竊電力的行為。對此，我們不妨設想一下，如果行為人在私接電線之后并沒有開閘用電，此時恐怕很難將行為人的行為認定為盜竊電力。

 雖然上述司法解釋規(guī)定似乎支持了盜用行為符合盜竊罪構成要件的理論主張，但筆者以為這種主張是無法成立的。

 第一，《刑法》第265條并不是注意規(guī)定，而只是擬制規(guī)定?！胺▽W上的擬制是：有意地將明知為不同者，等同視之。”“擬制的目標通常在于：將針對一構成要件（T1）所作的規(guī)定，適用于另一構成要件（T2）?！倍⒎ㄕ呙髦猅1與T2事實上是不同的，卻要求對T2應賦予與T1相同的法律效果。注意規(guī)定則是在已有基本規(guī)定（T1）的情況下，提示司法者注意，以免其忽略的規(guī)定（T2）。首先，T2不改變T1的內容，只是重申T1的內容。其次，T2只具有提示性，T2表述的內容與T1的內容相同，因而不會導致將不符合T1的行為也按T1論處。 在厘清了注意規(guī)定和擬制規(guī)定的含義之后，我們不難發(fā)現(xiàn)，第265條規(guī)定的行為類型是不法使用他人財物的行為，而刑法第264條規(guī)定的盜竊罪的行為類型是打破他人的占有、建立行為人的占有的侵害占有行為，二者存在明顯差異。對此，德國刑法的相關規(guī)定也是有力的例證。德國刑法第242條第1款規(guī)定，“意圖使自己或者第三人不法所有而拿走他人可移動的物的”，是盜竊罪。第248條b第1款規(guī)定，“違背有權使用者的意愿，使用其機動交通工具或者自行車的”，是擅自使用交通工具罪。顯然，在德國立法者看來，盜竊罪的行為類型是不同于不法使用他人財物的行為類型（盜用行為）的。因此，規(guī)定將不法使用他人財物的行為按照盜竊罪定罪處罰的《刑法》第265條，顯然是擬制規(guī)定而非注意規(guī)定。

 第二，盜用行為不符合盜竊罪的行為構成要件。主張盜用行為可以成立盜竊罪的學者也認為，在日本刑法同時規(guī)定作為財物犯罪的一款犯罪和作為財產(chǎn)性利益犯罪的二款犯罪的情況下，二者之間除了在行為對象上有差別，在其他構成要件要素上沒有任何差別。其實，在我國《刑法》不具體區(qū)分狹義財物與財產(chǎn)性利益，而一概將財產(chǎn)犯罪的行為對象規(guī)定為“財物”的立法例之下，更應當作如此理解。也就是說，財產(chǎn)性利益盜竊與財物盜竊，其行為本身都應當符合“盜竊”的行為特征?！氨I竊，是指違反被害人的意志，將他人占有的財物（包括財產(chǎn)性利益）轉移給自己或者第三者占有?！奔幢I竊罪的行為特征是打破他人的占有、建立行為人的占有。因此，“行為人雖然取得了財產(chǎn)性利益、被害人也遭受了利益損失，但并不存在將他人占有的財產(chǎn)性利益轉移給自己或者第三者占有的行為時，則不能認定為盜竊罪。”以盜用汽車為例：“誠然，行為人盜用被害人汽車時，被害人就不能利用自己的汽車。但是，盜用汽車時，并不存在行為人將被害人占有的某種利益轉移給自己或者第三者占有的事實。換言之，行為人事實上轉移的是汽車本身這一有體物，既然如此，就應當認定為對汽車本身的盜竊?！绷硗?，從財產(chǎn)性利益的角度看，盜用行為本身并不是轉移財產(chǎn)性利益的過程，而是制造財產(chǎn)性利益的過程，即通過現(xiàn)實的使用行為把作為實體的財物所蘊含的作為可能性的使用價值現(xiàn)實化為確定且具體的利益。而且，這樣的利益與使用行為本身無法分離，從而缺乏可轉移性。