張明楷：如何理解刑法中的“以非法占有為目的”

刑法分則對(duì)一些財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪，明文規(guī)定了“以非法占有為目的”的主觀要件；此外，許多條文雖然沒有明文規(guī)定這一要件，但根據(jù)條文對(duì)客觀行為的描述、刑法條文之間的關(guān)系，也需要以非法占有為目的，如盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等都需要“以非法占有為目的”。司法工作人員不能簡單地認(rèn)為，只要是刑法沒有明文規(guī)定的要素，就不是構(gòu)成要件要素。事實(shí)上，國內(nèi)外的刑事立法都表明，構(gòu)成要件要素分為成文的構(gòu)成要件要素與不成文的構(gòu)成要件要素。當(dāng)某種犯罪明顯需要“以非法占有為目的”或者根據(jù)相關(guān)條文明顯要求“以非法占有為目的”時(shí)，刑法條文往往會(huì)省略關(guān)于“以非法占有為目的”的規(guī)定。盜竊、詐騙、搶奪等罪就是如此。以金融詐騙罪為例。

刑法分則之所以僅就集資詐騙罪與貸款詐騙罪規(guī)定“以非法占有為目的”，是因?yàn)榍罢呷菀着c非法吸收公眾存款罪相混淆，后者容易與貸款糾紛相混淆，而各自的區(qū)分關(guān)鍵在于行為人主觀上是否具有非法占有的目的。而其他金融詐騙罪一般不存在這樣的問題，所以刑法條文省略了關(guān)于非法占有目的的規(guī)定。

如何理解刑法中的“以非法占有為目的”，直接關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪的界限。以下主要以盜竊罪為例進(jìn)行說明。

犯罪構(gòu)成要件具有兩個(gè)方面的機(jī)能：一是劃分罪與非罪的機(jī)能；二是劃分此罪與彼罪的機(jī)能?！耙苑欠ㄕ加袨槟康摹蓖瑯泳哂羞@兩個(gè)方面的機(jī)能。一方面，由于必須以非法占有為目的，所以，盜用行為不成立盜竊罪。例如，只是擅自將他人的自行車騎走一會(huì)然后又返還的，屬于盜用行為；因?yàn)闆]有非法占有目的，所以不成立盜竊罪。另一方面，由于必須以非法占有為目的，所以，單純毀壞財(cái)物的行為，也不成立盜竊罪。例如，行為人從位于八層的被害人家里搬出電腦，然后從七層的樓梯口摔至樓下，導(dǎo)致電腦毀壞。如果行為人以非法占有目的將電腦搬出，只是因?yàn)榕龅奖缓θ嘶蛘叱鲇谄渌驅(qū)㈦娔X摔至樓下的，仍然成立盜竊罪；如果不具有非法占有的目的，僅僅出于單純毀壞的故意而實(shí)施上述行為，則成立故意毀壞財(cái)物罪。

非法占有的目的中的“占有”（與作為侵犯財(cái)產(chǎn)罪客體的“占有”不同）與民法上的占有不是等同的概念，也不是僅指事實(shí)上的支配或控制。因?yàn)槿绻麑⒉环ㄕ加欣斫鉃閱渭兪聦?shí)上的支配或者控制，那么，盜用他人財(cái)物時(shí)，行為人事實(shí)上也支配或者控制了該財(cái)物，于是盜用行為具有不法占有的目的，因而成立盜竊罪，這便擴(kuò)大了盜竊罪的處罰范圍。又如，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利挪用單位資金時(shí)，具有支配、使用該資金的目的，但由于準(zhǔn)備歸還，所以不具有非法占有的目的，因而不成立職務(wù)侵占罪。如果將非法占有目的解釋為事實(shí)上的支配、控制，就無法區(qū)分挪用資金罪與職務(wù)侵占罪。

再如，非法吸收公眾存款時(shí)，行為人具有事實(shí)上支配或控制他人存款的意圖，但由于其準(zhǔn)備歸還，所以，不具有非法占有的目的；而集資詐騙罪則除了事實(shí)上支配、控制他人資金外，還不準(zhǔn)備歸還，即具有不法所有的意圖，所以不同于非法吸收公眾存款罪。如果將非法占有目的理解為事實(shí)上的支配目的，那么，就不可能區(qū)分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪。可見，只有將非法占有目的理解為不法所有的目的，才能使這一主觀要件具有區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的機(jī)能。具體地說，非法占有（不法所有）目的，是指排除權(quán)利人、將他人的財(cái)物作為自己的所有物，并遵從財(cái)物的用法進(jìn)行利用、處分的意思。

首先，盜竊等罪的成立要求行為人主觀上具有排除權(quán)利人、將他人的財(cái)物作為自己的所有物的意思。這一要素的機(jī)能是，將不值得科處刑罰的盜用行為排除在犯罪之外。其次，行為人還具有遵從財(cái)物的用法進(jìn)行利用、處分的意思。這一要素的機(jī)能是，將盜竊等取得財(cái)物的犯罪與毀壞財(cái)物的犯罪相區(qū)別。需要說明的是，所謂遵從財(cái)物的用法進(jìn)行利用、處分，并不要求完全遵從財(cái)物原來的用法，只是遵從財(cái)物可能具有的用法即可。例如，為了取暖，將他人衣柜盜走后用于烤火的，也應(yīng)認(rèn)為具有不法所有的目的。顯然，這里的“處分”不包括單純的毀壞。

明確這一點(diǎn)，對(duì)于司法實(shí)踐認(rèn)定犯罪具有重要意義。例如，直接消費(fèi)公私財(cái)產(chǎn)的行為，屬于具有非法占有目的的行為。如有的（非國有）公司的工作人員在職期間，連續(xù)使用公司資金私自出境１０余次，花掉幾十余萬元；有的（非國有）企業(yè)的工作人員在任職期間，私自在娛樂場合使用單位資金消費(fèi)。行為人主觀上將公款作為自己的所有物，并遵從了公款的經(jīng)濟(jì)用途，因而具有非法占有的目的；客觀上導(dǎo)致單位喪失財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。理應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。

非法占有的目的既包括使行為人自己不法占有的目的，也包括使第三者（包括單位）不法占有的目的。

其一，刑法規(guī)定或者刑法理論要求以非法占有為目的，無非是要表明行為人是為了永久性地剝奪他人的財(cái)產(chǎn)，并遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用；從而說明行為對(duì)法益（財(cái)產(chǎn)）的侵犯程度，標(biāo)明罪與非罪、此罪與彼罪的界限。但不管是行為人本人非法占有，還是第三者非法占有，都同樣說明行為對(duì)法益的侵犯程度。例如，甲為了自己有車開，盜竊了丙的一輛轎車，其行為侵犯了丙的財(cái)產(chǎn)。

同樣，甲為了乙有車開，盜竊了丙的一輛轎車后當(dāng)場無償交給乙使用，甲的行為也無疑侵犯了丙的財(cái)產(chǎn)；如果甲為了單位有車開，盜竊了丙的一輛轎車后立即無償交付給單位使用，甲的行為仍然侵犯了丙的財(cái)產(chǎn)。由此看來，行為人是為了本人非法占有還是為了第三者非法占有，對(duì)法益的侵犯程度并不產(chǎn)生影響。從刑法的目的來說，丙的合法財(cái)產(chǎn)是受刑法保護(hù)的，不能說甲為了第三者或者某單位而盜竊丙的轎車時(shí)，丙的財(cái)產(chǎn)就不受刑法保護(hù)了。

其二，刑法規(guī)定以及刑法理論上的“以非法占有為目的”，并沒有限定為“以本人非法占有為目的”；既然如此，“以非法占有為目的”當(dāng)然包含以第三者非法占有為目的。

其三，將“非法占有目的”解釋為包括使第三者或者單位非法占有為目的，同樣能夠使非法占有目的具有前述兩個(gè)機(jī)能：由于盜竊他人財(cái)物是為了使第三者或者單位不法所有，因而與盜用行為相區(qū)別；由于盜竊他人財(cái)物是為了使第三者或者單位遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用，因而與毀壞財(cái)物相區(qū)別。

其四，其他國家的刑事立法、刑法理論與司法實(shí)踐，都沒有將不法所有的目的限定為本人不法所有。例如，奧地利刑法第１２７條以下規(guī)定的各種取得財(cái)產(chǎn)的犯罪的主觀要件都是“意圖為自己或者第三人不法之利益”，而不限于本人的利益；瑞士刑法第１３７條以下所規(guī)定的取得財(cái)產(chǎn)的犯罪的主觀要件都是“為自己或第三人不法之利益”；其他許多國家的刑法也是如此。

明確這一點(diǎn)，對(duì)于認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪具有特別重要的意義。從宏觀上說，不要因?yàn)椤耙苑欠ㄕ加袨槟康摹睂儆谥饔^要件，便認(rèn)為財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪的本質(zhì)是行為人獲得利益。實(shí)際上，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，定罪與量刑從根本上考慮的是行為對(duì)法益的侵犯程度。當(dāng)行為人是否獲得利益與行為是否侵犯了法益出現(xiàn)不一致的現(xiàn)象時(shí)，司法人員應(yīng)當(dāng)注視的是行為是否侵犯了法益，而不是行為人是否獲取了利益。從微觀上說，明確非法占有目的包括使第三者或單位非法占有，可以解決許多具體問題。

例如，當(dāng)行為人為了單位利益而指使他人或者直接實(shí)施盜竊行為時(shí)，仍然具有非法占有目的，完全符合盜竊罪的主客觀要件，應(yīng)認(rèn)定為（自然人）盜竊罪。再如，由于非法占有目的包含使第三者非法占有為目的，所以，盜竊等行為并不限于將他人財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有，而是包括將他人財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者（包括單位）占有。又如，在共同盜竊案件中，沒有非法占有目的的人，只要明知他人具有非法占有的目的，而實(shí)施盜竊的幫助行為的，也成為盜竊罪的共犯。

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