三、勞動合同履行過程中調(diào)崗調(diào)薪問題研究及立法建議

（一）存在的問題

工作內(nèi)容和工作地點以及勞動報酬是勞動合同的必備條款，對其變更即是對勞動合同履行內(nèi)容的變更。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，變更勞動合同應(yīng)符合兩個要求，一是勞動者和用人單位協(xié)商一致，二是采用書面形式。但司法實踐中，常見的是用人單位單方調(diào)整勞動者的工作崗位及勞動報酬，而勞動者拒絕調(diào)整而發(fā)生爭議。那么，用人單位是否有權(quán)調(diào)整勞動者的工作崗位和薪資待遇，調(diào)整的合法性、合理性依據(jù)是什么，成為該類勞動爭議糾紛面臨的最大困境。

1、用人單位是否具有單方調(diào)崗權(quán)意見不一

用人單位是否有權(quán)根據(jù)宏觀經(jīng)濟形式變化、企業(yè)經(jīng)營狀況、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整等原因單方調(diào)整勞動者的工作崗位，實踐中存在分歧觀點。如有判決認為，用人單位作為勞動關(guān)系中的管理者一方有權(quán)根據(jù)公司的經(jīng)營狀況、勞動者的工作情況等對勞動者進行調(diào)崗調(diào)薪，但用人單位在做出調(diào)崗調(diào)薪?jīng)Q定之前應(yīng)與勞動者進行平等協(xié)商確定，并應(yīng)就調(diào)崗調(diào)薪?jīng)Q定的合理合法性負擔(dān)舉證責(zé)任。也有判決認為，用人單位作為具有自主經(jīng)營權(quán)的獨立商事主體，在國家法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)享有用工自主權(quán)。但為防止用人單位濫用用工自主權(quán)，在司法實踐中，應(yīng)結(jié)合調(diào)崗行為是否用人單位經(jīng)營所需、是否在約定范圍內(nèi)、是否存在對勞動者的不利變更以及是否勞動者體能及技能所及、是否地點過遠、是否事先通知等因素對用人單位調(diào)崗行為進行審查。還有判決認為，基于用人單位的經(jīng)營自主權(quán)，某公司雖有權(quán)根據(jù)實際需要對勞動者的工作崗位進行調(diào)整，但工資標(biāo)準(zhǔn)涉及勞動的根本權(quán)益，在崗位調(diào)整有可能涉及薪酬變動，尤其是工資標(biāo)準(zhǔn)下調(diào)時，用人單位應(yīng)向勞動者明示、與其進行協(xié)商。

2、調(diào)崗是否屬于人民法院受理范圍意見不一

用人單位單方調(diào)整勞動者工作崗位后，勞動者不服從調(diào)整能否通過訴訟方式請求撤銷調(diào)崗決定、恢復(fù)原工作崗位，實踐中也有不同意見。一種觀點認為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第二十條的規(guī)定，對單位作出調(diào)崗決定，勞動者請求撤銷的，法院不應(yīng)處理?；诖耍陀信袥Q認為，恢復(fù)原工作崗位及工資標(biāo)準(zhǔn)的請求不屬于人民法院受理勞動爭議案件的范圍。另一種觀點認為用人單位與勞動者簽訂的勞動合同中明確約定工作崗位的，在生產(chǎn)經(jīng)營等客觀情況沒有發(fā)生重大變化時，用人單位自行調(diào)整勞動者工作崗位屬于違約行為，對于勞動者主張恢復(fù)工作崗位的，可根據(jù)實際情況進行審理。但對于進行實體審理后，是否可以支持勞動者的請求，也存在分歧。有意見認為經(jīng)審查難以恢復(fù)工作崗位的，可釋明勞動者另行主張權(quán)利，釋明后勞動者仍堅持要求恢復(fù)工作崗位，可以駁回請求。如有判決認為：根據(jù)企業(yè)自身經(jīng)營狀況和勞動者的實際情況自主確定勞動者的工作崗位系屬用人單位的經(jīng)營管理權(quán)限，法院不予干涉。還有判決認為：鑒于用人單位儲運部已經(jīng)撤銷的客觀事實，該公司無法恢復(fù)勞動者原工作，本著維護勞動者和工會工作人員合法權(quán)益的原則，用人單位應(yīng)安排勞動者相當(dāng)于原儲運部經(jīng)理級別的工作崗位，恢復(fù)原工資標(biāo)準(zhǔn)及相應(yīng)待遇。

3、如何判斷“實際履行了口頭變更的勞動合同”

根據(jù)《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱“《勞動爭議司法解釋四》”）第11條規(guī)定，如果雙方對勞動合同變更沒有采取書面形式，但實際履行超過一個月的變更有效。由此，有判決認為：根據(jù)該條規(guī)定，用人單位對勞動者調(diào)崗調(diào)薪，只要不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，實際履行超過一個月就視為勞動者對調(diào)崗調(diào)薪的認可。也有判決認為，《勞動合同司法解釋四》第11條主要是考慮到勞動合同變更采取口頭形式符合我國企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理的現(xiàn)狀，同時對于那些簽訂了勞動合同但通過口頭變更后履行了較長時間的勞動合同，應(yīng)當(dāng)確認其效力，但用人單位對勞動者調(diào)崗調(diào)薪必須滿足一定的前提條件，若用人單位調(diào)崗調(diào)薪缺乏合理依據(jù)，即使實際履行超過一個月，該調(diào)整也屬于違法調(diào)崗。

（二）問題的分析

1.立法規(guī)定本身過于嚴(yán)苛

整部《勞動合同法》僅在第35條規(guī)定用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容，而該條規(guī)定基本沒有賦予用人單位任何可以對勞動者進行調(diào)崗調(diào)薪的權(quán)利，立法規(guī)定之嚴(yán)苛不言而喻。而司法實踐中常見的其他調(diào)崗情形的法律依據(jù)則隱含于《勞動合同法》第四十條用人單位可以與勞動者解除勞動合同的規(guī)定之中，主要包括勞動者患病或非因公負傷醫(yī)療期滿不能從事原工作、勞動者不能勝任工作、客觀情況發(fā)生變化致使勞動合同不能履行三種情況，上述規(guī)定并未明示為用人單位可以調(diào)整勞動者工作崗位的情形。而《勞動合同法實施條例》更是對勞動合同內(nèi)容的變更只字未提。最高院于2012年頒布的《勞動爭議司法解釋四》于《勞動合同法》頒布實施四年多以后第一次對勞動合同的變更有所放寬，但仍然只限于形式方面。由此可見，不論是實施條例還是司法解釋，都沒有賦予用人單位單方調(diào)整勞動者工作崗位的權(quán)利。

2.調(diào)崗的法律性質(zhì)分析

對調(diào)崗法律性質(zhì)的不同認識，直接導(dǎo)致用人單位用工自主權(quán)行使的范圍的不同。日本學(xué)者對調(diào)崗的法律性質(zhì)的研究較早，研究成果也較為完整，可以概括為以下幾種學(xué)說：（1）概括合意說認為用人單位在行使調(diào)整勞動者工作崗位的權(quán)利時必須同時符合基于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、適當(dāng)?shù)乜紤]被調(diào)崗勞動者生活上的利益、遵守誠實信用原則等條件。（2）限定合意說認為若用人單位對勞動者的調(diào)崗決定超越了勞動合同約定的范圍時，則該調(diào)崗命令構(gòu)成變更勞動合同內(nèi)容的要約，在未征得勞動者同意的情況下，該調(diào)崗命令對勞動者不產(chǎn)生拘束力。（3）特定合意說認為，工作內(nèi)容和工作地點屬于勞動合同的要素，必須由勞動者和用人單位在勞動合同中達成一致意見而具體約定，用人單位不得單方面變更。（4）調(diào)職命令否定說認為用人單位的調(diào)崗命令必須獲得勞動者的明示或默示同意方生效力。

從上述介紹可以看出，無論哪種學(xué)說，都在一定意義上承認用人單位的用工自主權(quán)，允許用人單位在或?qū)捤苫驀?yán)格的條件下對勞動者進行調(diào)崗。

3.調(diào)崗調(diào)薪的邊界限制

從宏觀上看，勞動合同仍應(yīng)當(dāng)屬于民事合同的范疇，對于崗位及薪資調(diào)整等合同內(nèi)容的變更，亦應(yīng)當(dāng)遵從一般民事合同雙方合意的基本原則。但基于勞動合同關(guān)系的特殊性，在合意的基礎(chǔ)上還存在用人單位對勞動者的用工管理的問題。用人單位可以在多大范圍和限度內(nèi)行使用工自主權(quán)取決于調(diào)崗調(diào)薪的邊界限制的范圍，可以說調(diào)崗調(diào)薪的邊界核心在于對用人單位權(quán)利濫用的限制。

目前，在立法層面沒有明確規(guī)定的情況下，調(diào)研發(fā)現(xiàn)司法實踐領(lǐng)域?qū)τ萌藛挝徽{(diào)崗調(diào)薪的合理性判斷大多采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，即用人單位有否調(diào)整工作崗位及工資待遇的客觀情況，如企業(yè)遷移、行業(yè)萎縮甚至滅失等。而主觀方面對于用人單位是否構(gòu)成惡意打擊報復(fù)也是一個考量的因素，但終因裁判者的自由裁量、個案表現(xiàn)形式等原因無法形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

（三）立法思路及建議

用人單位是否享有單方調(diào)崗調(diào)薪權(quán)或者在何種情況及范圍內(nèi)可以行使單方調(diào)崗調(diào)薪的權(quán)利，本質(zhì)上是用人單位經(jīng)營自主權(quán)和勞動者就業(yè)穩(wěn)定權(quán)之間如何進行平衡的問題。調(diào)研組認為用人單位基于生產(chǎn)經(jīng)營和企業(yè)管理的需要，對勞動者崗位和薪酬的調(diào)整屬于用人單位內(nèi)部的正常管理機制，屬于用人單位的管理行為和自主權(quán)，應(yīng)當(dāng)予以尊重，但不能容許權(quán)利的濫用，亦應(yīng)當(dāng)有一定的限制。

1.用人單位對勞動者調(diào)崗調(diào)薪應(yīng)當(dāng)以合意為原則

調(diào)研組認為對合意的理解應(yīng)當(dāng)做適當(dāng)擴大的解釋，即若雙方簽訂勞動合同時就就勞動者工作崗位、工資待遇的調(diào)整情況預(yù)先做出了一定的約定，用人單位在符合約定條件的情況下對勞動者進行調(diào)崗調(diào)薪也可以認為經(jīng)過雙方合意的調(diào)整。勞動合同若無明示、默示地形成調(diào)崗合意，則用人單位不可調(diào)動勞動者的工作內(nèi)容。若用人單位對勞動者的調(diào)崗決定超出了其與勞動者的約定，則調(diào)崗決定也缺乏相應(yīng)的依據(jù)。

2.符合特定條件的調(diào)崗調(diào)薪亦應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻恼J可

情勢變更原則是民商法上的重要原則之一，勞動合同履行過程中不可避免也會遇到情勢變更等客觀情況。調(diào)研建議可以從以下幾方面確立勞動合同領(lǐng)域的情勢變更：1、用人單位生產(chǎn)經(jīng)營受到宏觀經(jīng)濟形勢、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、國家政策導(dǎo)向等宏觀形勢影響，而產(chǎn)生的傳統(tǒng)行業(yè)消亡、崗位應(yīng)政策要求撤銷等。2、用人單位基于自身發(fā)展需要而自主進行的企業(yè)調(diào)整，主要指因企業(yè)合并分立或重組引發(fā)的企業(yè)整體撤并、工作部門撤銷、相關(guān)崗位撤銷等。

3.用人單位調(diào)崗合理性的審查界限

若勞動合同中約定用人單位可以根據(jù)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營變化調(diào)整勞動者工作崗位的情況下，用人單位對勞動者進行調(diào)崗的合理性判斷可以從以下幾個方面考慮：一是用人單位有否對勞動者調(diào)崗的必要性，即用人單位應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生變化。二是對勞動者崗位的調(diào)整并非針對某一特定勞動者，而系用人單位整體經(jīng)營戰(zhàn)略調(diào)整引發(fā)的相當(dāng)規(guī)模的調(diào)整。三是用人單位對勞動者崗位的調(diào)整沒有給勞動者造成非常明顯的不便利，包括對勞動者的待遇、職務(wù)、新崗位與勞動者能力之匹配程度等均與調(diào)崗前相當(dāng)。

4.調(diào)崗調(diào)薪糾紛是否屬于人民法院受理范圍應(yīng)進一步明確

對于涉及調(diào)崗調(diào)薪的勞動爭議是否應(yīng)當(dāng)納入審理范圍，調(diào)研組認為應(yīng)當(dāng)分不同情況處理。第一，針對僅涉及調(diào)整工資待遇的糾紛，勞動者主張用人單位單方降低工資、補足工資差額的，應(yīng)當(dāng)納入人民法院受理范圍。第二，因用人單位調(diào)整勞動者工作崗位而導(dǎo)致勞動合同解除的，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，屬于人民法院受理范圍。第三，僅因調(diào)整工作崗位發(fā)生爭議，勞動者要求恢復(fù)工作崗位的，應(yīng)審查勞動者與用人單位勞動合同的約定。如勞動合同中明確約定了工作崗位的，用人單位調(diào)整勞動者工作崗位屬于對勞動合同的變更，應(yīng)當(dāng)納入人民法院受理范圍。如勞動合同對工作崗位沒有做出明確約定，考慮到執(zhí)行標(biāo)的、合同約定等因素制約，調(diào)研組建議該類糾紛不宜納入審理范圍。

（課題主持人：孫國鳴；課題負責(zé)人：趙悅；課題組成員：李軍 王磊 何銳 劉佳潔 邾映映；課題執(zhí)筆人：劉佳潔 邾映映）