筆者前日在學(xué)習《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(四)》(即“公司法司法解釋(四)”)時，將心得體會寫成筆記《問題只會越來越多--學(xué)習公司法司法解釋(四)的感悟》，該文論及公司法司法解釋(四)所給定的股東會決議、股東大會決議、董事會決議(以下統(tǒng)稱“公司內(nèi)部決議”)不成立的情形，提出“不成立”應(yīng)屬于“可撤銷”情形的一種極端情況，主要理由是，“不成立”情形中“未開會”、“未表決”、“參會不夠數(shù)”、“表決不夠數(shù)”均可被認定為歸屬于“可撤銷”情形中“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程”，只是表現(xiàn)形式更為極端。另一方面，由于公司法及公司法司法解釋(四)僅給予股東訴請撤銷公司內(nèi)部決議的權(quán)利，而在極端情形下，則董事、監(jiān)事亦有權(quán)訴請公司內(nèi)部決議不成立，從情理上，尚能自圓其說。

筆者同樣將此觀點在事務(wù)所內(nèi)部講座中提出。講座后，所內(nèi)同事施煒棟律師對上述觀點發(fā)表了不同意見，大致如下:

公司內(nèi)部決議“不成立”是一種獨立存在的狀態(tài)，與“可撤銷”應(yīng)屬并列關(guān)系而不存在從屬關(guān)系，“不成立”主要描述的是公司內(nèi)部決議形式上要件不滿足的情況，例如:會議未召開卻不具備公司法第三十七條第二款的情形、會議沒有表決等，該等情形下，實際上股東亦未就所議事項達成法律法規(guī)、公司章程規(guī)定的“合意”，形成決議的形式要件不滿足，因此屬于“不成立”。“可撤銷”的情形下，股東之間的“合意”是存在的，只是由于程序上的原因，妨礙股東做出正確的決策，一如《合同法》中的“合同可撤銷”情形，既然“可撤銷”，其必然是已然“成立”并“生效”的，同樣，既然“不成立”，便無從“撤銷”?！安怀闪ⅰ迸c“可撤銷”原因不同、互不隸屬，其所產(chǎn)生的法律后果亦不盡相同。

筆者對此深感認同，并對公司內(nèi)部決議不成立的相關(guān)問題進行近一步的思考，并歸結(jié)如下:

公司法司法解釋(四)所羅列的公司內(nèi)部決議不成立的情形中，除第(五)項外，(一)至(四)項所述及的，確實都是決議成立的形式要件:

1、有沒有開會或具備可不開會的情形;

2、有沒有表決;

3、開會的人數(shù)或表決權(quán)是否足夠;(此條似特指有限責任公司)

4、表決比例是否足夠。(此處需特別指出的是，股份有限公司與有限責任公司表決比例的計算基數(shù)是不一樣的，股份有限公司以參會股東所持股份為基數(shù)，有限責任公司以全體股東所持表決權(quán)為基數(shù))

如上述形式要求未滿足，那決議應(yīng)歸屬于“不成立”，相反，“可撤銷”的情形主要為:

“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程。”

該類情形下，會應(yīng)該是開了，表決程序也是有的，表征形式上應(yīng)不存在瑕疵，而由于程序上的原因，股東或董事(以下稱“表決人”)未能做出正確的、符合其利益的決策。比如，由于通知時間明顯短于法定期限:

1、導(dǎo)致部分表決人未能到會，而該表決人的到會和表態(tài)對既已形成的決議將產(chǎn)生顛覆;

2、導(dǎo)致部分或全部表決人未能正確表達和交流各自的觀點，而這樣的表達和交流可能會形成相反的決議;

3、導(dǎo)致部分或全部表決人表決使所掌握的情況不夠充分，該這種不充分完成可能影響表決。

又比如，表決程序中存在重大瑕疵:

1、導(dǎo)致表決人無法按其自由意志做出表決(比如:受脅迫);

2、導(dǎo)致表決人無法正確表達其意見并做出表決(比如:表決票中僅列“同意”項，并寫明不填視作同意);

3、導(dǎo)致表決人表決意見被修改或存在被修改的可能(比如:僅要求表決人在表決票上簽名，其余部分由他人勾選)。

以上種種，不一而足，總的來說，表決人開了會，也做出了表決，但表決不真實、不正確或因各種原因存在瑕疵。

因而，“不成立”確實是與“可撤銷”平行的瑕疵狀態(tài)，相互間不存在隸屬關(guān)系，法律后果亦不相同，在此筆者進一步思考了如下幾個問題:

一、未形成書面文件的決議是否成立?

這個問題乍一看似乎很荒唐，可卻并非完全沒有意義，假如股東、董事或其他利益相關(guān)人有證據(jù)證明決議已經(jīng)形成呢?

《公司法》第四十一條和第四十八條明確規(guī)定，股東會會議、董事會會議應(yīng)對所議決的事項制作會議記錄并由與會股東、董事簽名，但該等規(guī)定并未提及“決議”二字，即便我們可以將這兩條規(guī)定中的“會議記錄”勉強等同于“決議”，可沒有形成書面文件的法律后果是什么，《公司法》中并未明示，公司法司法解釋(四)所列舉的不成立情形也未將“未形成書面文件”納入其中，是否意味著，“口頭決議”也是可以成立的?

二、公司內(nèi)部決議“不成立”的法律后果是什么?

從表面上看，一份不成立的決議一般不會產(chǎn)生什么法律后果，但現(xiàn)實總是豐富的，假如利益相關(guān)人基于對決議已成立并生效的信賴而作為或不作為，從而產(chǎn)生了損失或收益呢?按前一個問題的思路，假如未形成書面文件的決議也可以視作成立的，那不成立決議的表現(xiàn)形式應(yīng)該是如下幾項:

1、具備公司法司法解釋(四)第五條規(guī)定的情形，但未形成書面文件的;

2、具備公司法司法解釋(四)第五條規(guī)定的情形，形成書面文件，如實表示其具備該等情形的;

3、具備公司法司法解釋(四)第五條規(guī)定的情形，形成書面文件，未如實表示其具備該等情形的。

上述第2種情形，幾乎不會發(fā)生任何法律后果，不論是股東、董事、監(jiān)事還是相對人，對于一份載明了“沒開會”、“沒表決”、“來開會的不夠數(shù)”、“表決不夠數(shù)”的決議，足以判斷該決議不成立，也不存在基于信賴作為或不作為的情況。在該份決議上簽字的人員，倒是因為說了實話，未必需要承擔什么額外的責任。

而上述“1”、“3”的情形更為復(fù)雜一些，實際上相當于一部分人欺詐其他人，有資格實施該等欺詐行為的，只能是有資格對決議表決的人員，如股東、董事等，或者是有資格列席、見證會議的人員，如監(jiān)事、高管、見證律師等，受到欺詐的相對人，若因此蒙受損失，要求損害賠償，也是有法可依。只是在訴訟主體上，如果原告方是公司外部人員或經(jīng)濟組織，則其可以列公司、股東及做出欺詐行為的人員為被告，但若原告方是公司內(nèi)部人員，列公司為被告似有不妥，以實際做出欺詐行為的人員為被告好像更為合適。

對于已經(jīng)基于“不成立”的決議而發(fā)生的作為、不作為，從而導(dǎo)致的變化，相對人或利益相關(guān)人應(yīng)可要求恢復(fù)原狀。筆者尚不明晰，恢復(fù)原狀的請求可否在“不成立”之訴中一并提出，公司法司法解釋(四)明確規(guī)定，“不成立”之訴以公司為被告，其他利害相關(guān)人為第三人，按此推演，如“恢復(fù)原狀”屬于公司義務(wù)范圍，則其請求應(yīng)可在“不成立”之訴中一并提出，若屬于其他主體義務(wù)范圍，則需另案起訴。

三、“善意相對人”在“不成立”決議下的權(quán)利是怎樣的?

此問題實際上更應(yīng)作為前述“二”的一項分支而存在，屬于“不成立”決議的法律后果范疇，之所以將其單列，實在是因為“善意相對人”問題爭議較大。

公司法司法解釋(四)第六條規(guī)定:“股東會或者股東大會、董事會決議被人民法院判決確認無效或者撤銷的，公司依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響?！?/p>

此條規(guī)定沒有將“不成立”的情形列入其中，讓筆者很是困惑，也曾考慮過以下幾種可能:

1

起草者和審核者犯糊涂

這項可能微乎其微，但也不是完全沒可能，因為“不成立”情形是在征求意見稿之后擬定的，之前的說法是“不存在”和“未形成有效決議”，仔細推敲，這兩者與“不成立”還是有差別的，不能說是完完全全的被包含與包含的關(guān)系。在論及“不存在”和“未形成有效決議”時，邏輯上其影響似乎僅局限于公司內(nèi)部，連公司外部的相對人都不一定存在，更不要說“善意相對人”了，在經(jīng)過討論后，擬定了“不成立”的情形，而不成立的情形在表面上也不存在公司外部相對人，但實際上很難將“不成立”決議的影響僅僅控制在公司內(nèi)部。而起草者在將“不存在”和“未形成有效決議”調(diào)整為“不成立”時未能將“不成立”的表述納入第六條中，審核者亦未考慮到這一點。

2

按“表見代理”的思路處理

“不成立”的決議，其影響及于外部的相對人，大多是通過交易的形式，公司與外部形成交易一般都是通過法定代表人或授權(quán)代理人完成，而除非法律法規(guī)及章程有明文規(guī)定，否則法定代表人所簽合同其效力當然及于公司。在法律法規(guī)或章程規(guī)定某事項需經(jīng)董事會或股東(大)會審議通過時，相對人需要求公司方面提供相關(guān)文件對法定代表人、授權(quán)代理人的簽約權(quán)利進行判斷，而一份載明存在“不成立”情形的決議，不足以對法定代表人、授權(quán)代理人的簽約權(quán)限提供支持，相對人基于此等決議不足以產(chǎn)生信賴，也就不存在所謂“善意”與否的問題。而假如公司方面提供的決議掩蓋了“不成立”情形，則相對人并無義務(wù)對決議的形成過程是否合法合規(guī)進行審查，對于形式上合格的決議即可形成信賴，基于此等文件與法定代表人、授權(quán)代理人的簽約即可構(gòu)成“表見代理”，其法律后果應(yīng)由公司承擔，無需在司法解釋中贅述。

不過，此種假設(shè)無法解釋，“可撤銷”和“無效”情形其實也存在“表見代理”，卻為何寫入了公司法司法解釋(四)的第六條中。

3

給予善意相對人更多選擇權(quán)

公司法司法解釋(四)第六條的原文是“股東會或者股東大會、董事會決議被人民法院判決確認無效或者撤銷的，公司依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響?！逼渲攸c在“不受影響”，即，只要相對人是善意的，其基于瑕疵決議與公司形成的民事法律關(guān)系不會因決議被認定無效或被撤銷而有所改變，這其實也是不以善意相對人的意志為轉(zhuǎn)移，換言之，善意相對人即便想要恢復(fù)到相關(guān)民事法律關(guān)系形成前的狀態(tài)，也是不可能的。而如前所述，在“不成立”情形下，無書面形式的決議或載明“不成立”情形的決議都不足以支撐善意相對人的存在，只有掩蓋了“不成立”情形的決議方能催生真正的善意相對人，而公司股東、董事或內(nèi)部相關(guān)人員掩蓋“不成立”情形的做法實際上相當于“欺詐”，情節(jié)較“無效”或“撤銷”更為惡劣。公司法司法解釋(四)第六條未將“不成立”納入其中，客觀上給予了“不成立”決議的善意相對人更多的選擇權(quán)，其可以根據(jù)自身實際情況，選擇適用“表見代理”而維持既已形成的民事法律關(guān)系，也可以要求恢復(fù)原狀并訴請損害賠償。

當然，即便真的能產(chǎn)生這種效果，筆者也不相信是起草者刻意為之。

公司法司法解釋(四)將公司決議瑕疵在“無效”、“可撤銷”之外創(chuàng)立了“不成立”情形，是一種“造法”行為，相比于征求意見稿中的“不存在”和“未形成有效決議”，“不成立”的表述不僅僅只是更凝練而已，其更多的，是在邏輯上完善了公司決議瑕疵的各種可能性，同時也留給了實踐操作更多的想象空間。

聯(lián)系作者

仇如愚 律師