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裁判要旨: 在刑事司法實踐中，由于法律對“追繳”和“責令退賠”的具體適用范圍沒有明確規(guī)定，導致實際操作中使用不規(guī)范，筆者認為，追繳與責令退賠存在著性質(zhì)不同，適用順序不同，適用對象不同的區(qū)別，應當根據(jù)不同情況分別加以適用。 案情： 2011年4月，金某（另案處理）未經(jīng)有關機關批準，在貴州省桐梓縣婁山關鎮(zhèn)獨石村桐坪組修建“金鵬灣”山莊。2012年3月15日，桐梓縣金鵬旅游有限公司（以下簡稱金鵬公司）設立，法定代表人為金某，經(jīng)營范圍為旅游項目投資開發(fā)。2012年8月21日，桐梓縣金鵬旅游有限公司重慶萬州分公司（以下簡稱金鵬萬州分公司）設立，負責人為楊某權，經(jīng)營項目為旅游開發(fā)，2013年12月底楊某權離職。2014年3月，被告人王某中接替楊某權為金鵬萬州分公司臨時負責人。金鵬萬州分公司未經(jīng)金融監(jiān)管部門批準，公開招聘業(yè)務員，以底薪加1％的提成激勵業(yè)務員向社會公眾吸收存款。金鵬公司便2％或3％的高額月息，按約向存款客戶支付利息。經(jīng)會計師事務所鑒定，金鵬萬州分公司涉嫌非法吸收公眾存款2447.2萬元，未退還金額1681.2萬元。 裁判： 萬州區(qū)人民法院認為，被告人楊某權、王某中、袁某瓊、易某明知公司未經(jīng)國家金融管理機構批準，公開向社會宣傳，并承諾在一定期限內(nèi)還本付息，向社會不特定對象吸收資金，破壞金融秩序，數(shù)額巨大，其行為均已構成非法吸收公眾存款罪。依法判處被告人楊某權有期徒四年，并處罰金人民幣十五萬元；王某中有期徒三年六個月，并處罰金人民幣十萬元；袁某瓊有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬四千元；易某有期徒一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元。對被告人袁某瓊的違法所得34000元及被告人易某的違法所得15500元予以追繳（均已繳納）并按比例發(fā)還予相應集資參與人。 楊某權、王某中不服一審判決，提出上訴。重慶市第二中級人民法院審理認為，一審判決認定的基本犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準確，量刑適當，但原判沒有確定楊某權、王某中、袁某瓊、易某對集資參與人的賠償義務，應予糾正。因此，維持一審法院對上訴人及原審被告人的定罪量刑的判決，撤銷一審法院對原審被告人追繳違法所得的判決，責令上訴人楊某權、王某中、原審被告人袁某瓊、易某按參與的犯罪金額退賠各集資參與人 (其中袁某瓊已退賠違法所得34000元、易某已退賠違法所得15500元)。 評析： 關于責令退賠與追繳，《刑法》第64條是一個原則性的規(guī)定，即“犯罪分子違法所得一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！贝送猓度珖ㄔ壕S護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》中關于刑事附帶民事訴訟的問題中提到：“對因犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失，應當根據(jù)刑法第64條的規(guī)定處理，即應通過追繳贓款贓物、責令退賠的途徑解決。如贓款贓物尚在的，應一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應責令退賠。無法退贓的，在決定刑罰時，應作為酌定從重處罰的情形予以考慮”。《刑法》第64條解釋中指出：責令退賠，是指犯罪分子已將違法所得揮霍、使用或者毀壞的，也要責令其按違法所得的財物的價值退賠。根據(jù)以上規(guī)定，可以看出，追繳與責令退賠具有以下區(qū)別： 第一、追繳與責令退賠性質(zhì)不同。追繳是一種程序性的措施，根據(jù)第64條所體現(xiàn)的法理和表述方式來看，追繳只是對違法所得的暫時性處理措施，至于違法所得的最終處理結果如何，還要根據(jù)違法所得的性質(zhì)來決定，如果是被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收?！胺颠€”和“沒收”才是違法所得的最終處理措施。而責令退賠是實體性措施，與追繳不同的是，責令退賠是對違法所得的最終處理措施。 第二、追繳與責令退賠適用順序不同。違法所得存在的情況，可以適用追繳，如果違法所得被用掉、毀壞或揮霍的，那么只能適用退賠，但是責令退賠的適用情況不僅僅限于此，還包括違法所得的原物被轉讓或因案外人的侵權或損壞等情況。 第三、追繳和退賠適用的對象不同。根據(jù)百度百科解釋，追繳的意思是追查繳獲，強令上交，退賠的意思是向原主退還或賠償非法取得的財物等。由此可以看出，追繳適用于無明確的被害人的情形，一般是上交國庫；退賠適用于有明確的被害人的情形。例如，在被告人犯受賄罪的案件中，損害的是職務行為的不可收買性即職務的廉潔性，這是一種抽象的法益，無明確具體的被害人，因此，一般適用追繳違法所得，上繳國庫。但是對于盜竊罪等有具體被害人的犯罪行為而言，要適用退賠，把犯罪分子違法所得贓款贓物退賠給被害人。 對于本案來講，首先、在非法吸收公眾存款的違法所得已經(jīng)轉移到金某的情況下，對于上述四人來講，違法所得已經(jīng)不存在，追繳違法所得原物已經(jīng)不可能，為了最大限度的挽回被害人的損失，責令退賠是最好的辦法。其次、責令退賠是對違法所得的實體性處理措施，作為對當事人進行實體權利處分的刑事判決，應當適用責令退賠。最后、追繳行為作為一種程序性措施，在追繳之后還要進一步進行實體權利的處理，發(fā)還給被害人或者沒收上交國庫，在本案中被害人已經(jīng)很明確的情況下應當判處責令退賠，作為共同犯罪的每一個個體的楊、王和金某同是屬于共同犯罪，在楊任職期間其與金某是屬于共同犯罪，在王任職期間其與金某也是屬于共同犯罪，且這兩個共同犯罪互相獨立。因此對于楊任職期間與金某的共同犯罪的刑事責任，需要二人共同承擔，既然是共同承擔刑事責任，作為刑事責任一部分的退賠責任自然需要共同犯罪的參與者共同承擔。在本案犯罪嫌疑人金某尚未到案的情況下，楊和王分別需要對自己與金某共同犯罪期間的犯罪金額承擔連帶退賠責任，這既是共同犯罪共同承擔刑事責任的應有之義，也有利于及時補償被害人損失。 |
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