《人民司法（案例）》2018年 第 5期

【摘要】 【裁判要旨】對誘惑偵查的合法性進行審查時，應(yīng)結(jié)合主客觀兩方面的因素，通過行為人在被誘惑之前是否具有犯意，誘惑偵查的主體、程序是否合法，誘惑程度是否在合理的范圍之內(nèi)，誘惑行為與犯罪行為之間是否存在因果關(guān)系等綜合加以認定。誘惑偵查措施下運輸毒品罪的既遂、未遂認定，應(yīng)當依據(jù)實體法標準，以起運作為運輸毒品罪既遂的標準，不能因采取了誘惑偵查措施就認定為犯罪未遂。

　　□案號一審：(2016)京02刑初118號

　　【案情】

　　公訴機關(guān)：北京市人民檢察院第二分院。

　　被告人：劉中香。

　　北京市第二中級人民法院經(jīng)審理查明：2016年1月11日，被告人劉中香為販賣毒品，攜帶毒品乘坐韓世杰所有、由范黨飛(均另行處理)駕駛的大貨車，從安徽省臨泉縣出發(fā)，經(jīng)大廣高速前往北京市。同年1月12日21時許，在北京市大興區(qū)榆垡檢查站被北京市公安局豐臺分局民警查獲，民警當場從劉中香身上起獲塑料袋包裝的毒品一包。經(jīng)鑒定，上述毒品凈重797.80克，檢出甲基苯丙胺，含量為78.5%。涉案毒品已被全部收繳。

　　庭審中，被告人劉中香對公訴機關(guān)指控的犯罪事實不持異議，但辯稱其系犯罪未遂。劉中香指定辯護人的辯護意見為：本案毒品的同一性存疑；被告人劉中香構(gòu)成運輸毒品罪未遂；本案存在犯意引誘；被告人劉中香系初犯，具有坦白情節(jié)。

　　【審判】

　　北京二中院經(jīng)審理認為：被告人劉中香違反國家對毒品的管制規(guī)定，為販賣毒品，將毒品甲基苯丙胺從安徽省臨泉縣運輸至北京市，其行為已構(gòu)成販賣、運輸毒品罪，且販賣、運輸?shù)亩酒窋?shù)量大，依法應(yīng)予懲處。鑒于被告人劉中香到案后如實供述自己的主要犯罪事實等情節(jié)，法院對其從輕處罰。根據(jù)被告人劉中香犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照刑法第三百四十七條第一款、第二款第(一)項、第五十七條第一款、第五十九條第一款、第六十一條、第六十四條之規(guī)定，北京二中院判決：被告人劉中香犯販賣、運輸毒品罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。

　　一審宣判后，被告人劉中香未提出上訴，公訴機關(guān)亦未提出抗訴，判決已生效。

　　【評析】

　　在本案審理過程中，涉及兩個焦點問題：一是本案中偵查機關(guān)采取的是何種誘惑偵查措施？是否符合誘惑偵查合法性的判定標準？二是被告人的行為構(gòu)成運輸毒品罪的既遂還是未遂？

　　毒品犯罪具有隱蔽性強、危害嚴重、取證困難的特點，這給毒品案件的偵破帶來極大的挑戰(zhàn)。2012年修訂的我國刑事訴訟法對隱匿身份偵查進行了概括的授權(quán)，誘惑偵查作為偵查機關(guān)常用且有效的特殊偵查措施，屬于隱匿身份偵查的一種，在毒品案件的偵破中發(fā)揮著重要的作用。問題在于偵查機關(guān)采用的誘惑偵查措施是否合法，直接關(guān)系到以此措施收集的證據(jù)能否被采納。如誘惑偵查措施被認定為違法，獲取的證據(jù)將被納入非法證據(jù)的范疇，依法予以排除，被告人可能被宣告無罪。因此，對誘惑偵查措施合法性的判定至關(guān)重要。

　　一、誘惑偵查措施的特點及分類

　　誘惑偵查是指偵查人員或特情人員誘發(fā)行為人產(chǎn)生犯意或者特意設(shè)計某種誘發(fā)犯罪的情景，為行為人實施犯罪提供條件或機會，誘使其實施犯罪，并進而偵破案件、拘捕行為人的偵查措施。

　　誘惑偵查具有以下特點：

　　1.引誘性。誘惑偵查的首要特征是使用引誘手段，即利用偵查對象的某種犯罪欲望，為其創(chuàng)設(shè)實施犯罪行為的條件或場景，用以吸引偵查對象，誘使其產(chǎn)生犯意或使其相信當前是實施犯罪的良機。引誘的對象可能是無犯意的行為人，也可能是具有犯意但缺乏機會或條件的行為人。

　　2.介入性。普通的刑事案件，先有犯罪行為，后有偵查活動，偵查機關(guān)在行為人實施犯罪后進行偵查，不會提前介入犯罪過程。而在誘惑偵查實施中，偵查人員或特情人員充當交易買家或賣家，作為一方當事人直接介入犯罪的交易，加速或引誘犯罪行為的發(fā)生，具有偵查與犯罪同時進行的特征。

　　3.風險性。誘惑偵查是一把雙刃劍，使用得當，是懲治犯罪的重要利器；使用不當，則可能侵犯公民的合法權(quán)益，甚至成為誘發(fā)行為人犯罪的圈套。

　　按行為人在被誘惑之前是否具有犯意，誘惑偵查可以區(qū)分為機會提供型誘惑偵查和犯意誘發(fā)型誘惑偵查。機會提供型誘惑偵查是指行為人本身即有犯意，偵查人員或特情人員為其提供機會或創(chuàng)造條件，誘導(dǎo)或加速其實施犯罪進程的偵查措施；犯意誘發(fā)型誘惑偵查，是指偵查人員或特情人員引誘本身無犯意的人員，致使其產(chǎn)生犯意進而實施犯罪行為的偵查措施。機會提供型誘惑偵查和犯意誘發(fā)型誘惑偵查的區(qū)別主要在于：

　　1.誘惑行為與犯罪行為之間的因果關(guān)系不同。在機會提供型誘惑偵查實施中，雖然偵查人員或特情人員對行為人實施了一定程度的誘惑，但誘惑程度并沒有超過必要的限度，其提供的僅僅是毒品交易的機會、條件，在客觀上促進或加速了毒品交易的進行，即使沒有偵查人員的誘惑行為，行為人也會自己尋找機會、創(chuàng)造條件，進而實施犯罪，故誘惑行為與犯罪行為之間并不存在必然的因果關(guān)系。在犯意誘發(fā)型誘惑偵查實施中，行為人本身沒有犯意，沒有偵查人員的誘惑行為，就沒有行為人犯罪行為的實施，故誘惑行為與犯罪行為之間存在必然的因果關(guān)系。

　　2.犯意產(chǎn)生時間不同。在機會提供型誘惑偵查實施中，行為人在被誘惑之前就具有犯意，同時這種犯意與偵查人員誘惑行為人要實施的犯罪相一致，即偵查人員在適用此偵查措施前已明悉行為人的犯意，在此基礎(chǔ)上為行為人實施犯罪提供了機會，加速了犯罪的完成。在犯意誘發(fā)型誘惑偵查實施中，行為人本沒有犯意，但在偵查人員的誘惑下產(chǎn)生犯意并實施了犯罪行為。

　　3.是否符合正當程序要求不同。機會提供型誘惑偵查遵循了正當程序的基本要求，行為人具有選擇是否實施犯罪的自由意志，誘惑行為并沒有使行為人喪失主觀能動性，其承擔刑事責任是罪責自負原則的體現(xiàn)。而在犯意誘發(fā)型誘惑偵查實施中，行為人的犯意是在偵查機關(guān)的誘惑下產(chǎn)生的，具有制造犯罪的嫌疑，讓行為人承擔刑事責任，違背了罪責自負的原則，嚴重影響到公眾對司法的信任度。

　　二、誘惑偵查措施合法性的認定

　　由于毒品犯罪的隱蔽性和危害性，采用一般的偵查手段難以收集證據(jù)，誘惑偵查成為偵破此類案件的主要手段。在肯定誘惑偵查可以有效節(jié)約司法資源、最大限度地打擊毒品犯罪的同時，也不應(yīng)忽視對誘惑偵查是否合法的認定，以避免使用不當侵犯公民的合法權(quán)益。

　　筆者認為，應(yīng)結(jié)合主客觀兩方面的因素對誘惑偵查的合法性進行界定，既要通過行為人的一貫表現(xiàn)和是否具有犯罪前科等因素對行為人在被誘惑前是否具有犯意加以考慮，還要根據(jù)誘惑程度是否在合理的范圍之內(nèi)，誘惑偵查的主體、程序是否合法，以及誘惑行為與犯罪行為之間是否存在必然的因果關(guān)系等進行綜合認定。以此為標準，符合誘惑偵查的合法性需要滿足以下條件：

　　1.行為人在被誘惑前具有犯意。行為人在偵查人員或特情人員對其誘惑之前是否具有犯意，是區(qū)分誘惑偵查措施合法性的主觀基礎(chǔ)。如行為人具有交易毒品的意圖，并通過具體的實施行為表現(xiàn)出來，或者雖未行為化，但已經(jīng)通過言語表達出來或者有跡象表明行為人將要實施犯罪，客觀行為是主觀意圖的具體表現(xiàn)，通過對行為人客觀行為的考察可以判斷行為人的主觀意圖，進而判定誘惑偵查措施的合法性。如果行為人本無犯意，也無毒資、毒品、交通工具的情況下，偵查人員積極為其提供毒資、毒品、交通工具等實施犯罪的資源，則該誘惑偵查即屬于引誘行為人犯罪的犯意誘發(fā)型誘惑偵查，不符合誘惑偵查合法性的主觀條件。行為人的客觀行為可以參考以下幾個方面：行為人案發(fā)前是否實施過同類犯罪；是否已經(jīng)開始實施犯罪預(yù)備行為；行為人持有毒品的數(shù)量及時間長短等。

　　2.誘惑程度在合理的范圍之內(nèi)。人本性中都有惡的一面，有貪欲、有欲望，因此，偵查人員在對行為人進行誘惑時，要把握合理的限度，不能遠遠超出一般人的承受度。比如一般人可以承受毒品價格的一倍上下浮動，如果偵查人員實施的誘惑程度是交易價格的數(shù)倍、數(shù)十倍，明顯高于一般交易價格或者以明顯低于市場價格與其交易，均不符合誘惑程度要求。對于超過誘惑程度合理范圍的毒品數(shù)量，在量刑時要以行為人意欲購買或者販賣的數(shù)量作為量刑的標準。誘惑程度應(yīng)以社會上具備刑事責任能力的普通人的認知能力作為標準，并兼顧行為人的身體、心理、經(jīng)歷等因素，超過其承受程度的誘惑為非法引誘，收集的證據(jù)不能作為量刑的依據(jù)。

　　3.誘惑偵查的主體、程序符合立法的規(guī)定。嚴格限定誘惑偵查的主體只能是偵查人員或特情人員。另外，程序是保證誘惑偵查合法、有效的重要保障。我國刑事訴訟法第一百五十一條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負責人的同意，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。”誘惑偵查屬于隱匿身份、偵破案件的有效措施之一，因此，誘惑偵查的適用必須經(jīng)過公安機關(guān)負責人的審批。審批內(nèi)容包括：是否具有適用誘惑偵查的必要性、誘惑偵查的對象是否為毒品等交易、誘惑偵查的主體是否適格、誘惑偵查適用范圍是否得當以及誘惑偵查介入的時間、期限是否合適等。

　　4.誘惑行為與犯罪行為之間不存在必然的因果關(guān)系。誘惑行為與犯罪行為是否存在承繼性、關(guān)聯(lián)性是判斷誘惑偵查合法性的客觀基礎(chǔ)。只有當行為人的犯罪行為系出于本人自由意志、與偵查機關(guān)的誘惑行為不存在必然的因果關(guān)系時，方具有合法的客觀前提。

　　在本案中，被告人劉中香在特情人員與其接觸之前即有交易毒品賺錢的意圖，并多次與何某聯(lián)系，就毒品的價格、交易時間、地點等進行協(xié)商。偵查人員在掌握劉中香具有交易毒品的犯意后，為毒品交易的進行提供了條件和機會，如對毒品交易的價格、地點等做了進一步溝通，但這種提供機會的誘惑程度并沒有超出一般人的承受程度，完全是按照正常的毒品交易進行溝通、協(xié)商，并得以具體的行為化，同時偵查措施嚴格遵照了刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，報請了公安機關(guān)負責人同意。

　　綜上，被告人劉中香本身即具有毒品交易的犯意，毒品交易的行為與特情人員的誘惑行為并不存在必然的因果關(guān)系，且偵查程序合法。故偵查機關(guān)采用的偵查措施是機會提供型誘惑偵查，符合誘惑偵查合法性的判定標準以及國家法律及相關(guān)座談紀要的精神，是合法而有效的。

　　三、被告人毒品犯罪行為既未遂的認定

　　最高人民法院于2008年印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)規(guī)定：走私、販賣、運輸、制造毒品罪是選擇性罪名，對同一宗毒品實施了兩種以上犯罪行為并有相應(yīng)確鑿證據(jù)的，應(yīng)當按照所實施的犯罪行為的性質(zhì)并列確定罪名，毒品數(shù)量不重復(fù)計算，不實行數(shù)罪并罰。本案被告人劉中香為了對同一宗毒品進行販賣而運輸，其行為構(gòu)成販賣、運輸毒品罪沒有疑問，問題是誘惑偵查措施下被告人運輸毒品的行為在未抵達目的地之前被查獲，構(gòu)成運輸毒品罪的既遂還是未遂？

　　首先，筆者認為誘惑偵查措施的適用并不影響行為人運輸毒品罪既未遂的認定。誘惑偵查措施僅僅是偵查機關(guān)查明犯罪事實的一種客觀手段，其適用產(chǎn)生的后果與其他偵查手段一樣，不影響犯罪行為的客觀危害性。運輸毒品侵犯的是公眾的健康權(quán)，其本質(zhì)在于加大了毒品進入社會進而危害他人的流通可能性。一旦毒品進入運輸環(huán)節(jié)，便具有向社會不特定人擴散的危險，客觀危害已經(jīng)形成，雖然處于偵查機關(guān)的監(jiān)控之下，毒品進入社會的可能性有所降低，但仍處于不可控的狀態(tài)。另外，《紀要》規(guī)定，即使偵查機關(guān)采用犯意引誘、雙套引誘、數(shù)量引誘等誘惑程度較大的偵查措施，只是作為依法從輕或者免予處罰的量刑因素，并未作為區(qū)分犯罪既遂、未遂的標準，故不能因為誘惑偵查措施的適用影響本罪既未遂的認定。

　　其次，在成立運輸毒品罪的基礎(chǔ)上，究竟是構(gòu)成本罪的既遂還是未遂？有觀點認為應(yīng)以毒品正式進入運輸工具作為既遂的標準。筆者認為不妥，因為運輸工具雖然具有運輸功能，但也不局限于此，它亦可以作為儲藏的場所。行為人把毒品放進交通工具，并不能從此單一行為中推斷出其必然運輸毒品的結(jié)論，行為人亦可能僅僅是暫時把毒品放在交通工具上予以隱藏，構(gòu)成非法持有毒品罪(前提是達到入罪數(shù)額標準)。而且運輸毒品具有多種方式，如郵寄、不依靠交通工具自身攜帶等，以毒品正式進入運輸工具作為判定既遂的標準，無法全面、有效地囊括所有的運輸毒品行為，不具有統(tǒng)一性和全面性。因此，以正式進入交通工具作為既遂的標準不恰當。還有觀點認為，應(yīng)以毒品抵達目的地作為既遂的標準。運輸毒品罪是行為犯，當刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成某一犯罪所需的要件已經(jīng)齊備，就應(yīng)該構(gòu)成犯罪既遂，而不應(yīng)該把既遂和既遂后的持續(xù)狀態(tài)相混淆。另外距離遠近、采用不同方式運輸對侵犯國家對毒品的管理制度并無異同，均造成了毒品的流通和擴散。若將運輸毒品罪拘囿于目的地的抵達，則行為人可以通過化整為零的方式把長距離切割成短距離進行運輸，每一段都可以辯稱目的地沒有抵達，以逃避法律的制裁。

　　因此，筆者認為應(yīng)以起運作為運輸毒品罪既遂的標準：1.起運標志著行為人的實行行為已經(jīng)開始具體實施，不僅符合運輸毒品罪的主觀目的，而且也可以有效地把既遂和既遂以后的持續(xù)狀態(tài)區(qū)分開來。2.行為犯雖然不要求造成一定的結(jié)果，但要求必須進行到一定的階段方可構(gòu)成既遂，以起運作為標準，正好可以滿足其進行到一定階段的要求。3.起運可以有效地區(qū)分運輸毒品罪與非法持有毒品罪。當行為人把運輸工具作為儲存場所時，其可能構(gòu)成非法持有毒品罪。但一旦起運，表明其運輸毒品的意圖已經(jīng)通過具體的客觀行為表現(xiàn)出來，主客觀要件已經(jīng)齊備，可以有效地對兩者進行界分。4.以起運作為既遂的標準，可以有效切斷毒品的流通和擴散，對運輸毒品的行為進行嚴厲打擊，實現(xiàn)懲治運輸毒品犯罪的立法宗旨。

　　綜上，法院認定偵查機關(guān)采用的偵查措施是符合誘惑偵查合法性判定標準的機會提供型誘惑偵查，在此措施下實施的運輸毒品行為構(gòu)成運輸毒品罪的既遂，是恰當?shù)摹?/span>

【作者單位】 北京市東城區(qū)人民法院