偵查機關在打擊毒品等嚴重刑事犯罪活動時，根據(jù)案件客觀需要，為取得犯罪嫌疑人的犯罪證據(jù)，設計一定條件，安排一定場境，使犯罪嫌疑人落入特定圈套中實施犯罪活動，從而獲取相關犯罪證據(jù)，這種偵破毒品案件的手段稱之為'誘惑偵查'。毒品犯罪隱蔽性強難以破獲的特點使誘惑偵查成為現(xiàn)實需要，司法實踐中，毒品犯罪中絕大多數(shù)大案、要案均運用了誘惑偵查手段，但相關審判問題伴隨而至。

      一、問題的提起

      為了清晰地展示誘惑偵查的內(nèi)涵及由此帶來的審判問題，請看以下兩則案例：

      案例一：李某持有大量毒品，多次經(jīng)王某介紹向魏某等人販賣毒品。后魏某因吸毒違法行為被公安機關查獲，其向公安機關供述王某、李某系販毒之人。應公安機關要求，魏某電話聯(lián)系王某要購買三袋冰毒，后在公安機關安排的車上，魏某將人民幣3000元交給被告人王某，王某一人下車購買冰毒，后上車將三袋冰毒交給魏某時被公安人員當場抓獲，并當場查獲冰毒四袋。經(jīng)鑒定，四袋冰毒共重2.32克。次日公安機關以同樣的手段安排王某向李某購買冰毒，在交易過程中，李某被公安機關當場抓獲并當場查獲毒品七袋。經(jīng)鑒定，被告人李某攜帶的白色晶體狀冰毒重2.86克，紅色冰毒藥丸重0.06克。庭審中，被告人李某、王某均辯稱，公安特情犯意引誘致使犯罪產(chǎn)生，且交易未成功，屬于犯罪未遂。

      案例二：公安機關接到特情人員報告，稱徐某認識販毒的人。于是，偵查人員安排特情人員接近徐某,三次向徐某索要毒品樣品，經(jīng)送檢化驗，確定為冰毒。偵查人員化裝成買主，經(jīng)特請人員介紹向徐某訂購大宗毒品，在交易時將徐某抓獲，并根據(jù)徐某的交代將貨主金某抓獲。庭審中徐某辯稱，是特情人員主動找他聯(lián)系毒品交易，存在著犯意誘發(fā)。這一辯護理由被檢察機關采納，遂將案件撤回，對徐某作出不起訴決定。

      在我國，司法工作者習慣將誘惑偵查稱為'特情偵查'或'特情引誘'。國內(nèi)外法學界通常把誘惑偵查分為機會提供型誘惑偵查和犯意引誘型誘惑偵查，二者的區(qū)別主要在于，被誘惑人在偵查人員對其實施誘惑偵查行為之前是否具有犯罪意圖。'案例一'中，李某、王某在偵查介入之前就已經(jīng)具有實施販賣毒品的故意和行為，王某在魏某的聯(lián)系下立即從事買賣毒品的行為說明其早有販賣毒品的意圖；李某在王某向其聯(lián)系購買冰毒后亦即攜冰毒到達約定現(xiàn)場，說明其已持有冰毒待售。偵查人員的介入為犯罪嫌疑人提供了作案機會，屬于機會提供型誘惑偵查。'案例二'中徐某盡管認識販毒的人，但開始并沒有販賣毒品的意圖，是在特情人員不斷索要毒品樣品的情況下，才有了后來的毒品交易行為，公安機關在偵察過程中明顯存在犯意誘發(fā)行為，屬于犯意引誘型誘惑偵查。

      司法實踐中，誘惑偵查手段帶來的審判問題是，案例一中，被告人以誘惑偵查手段獲取的證據(jù)屬非法證據(jù)為由要求予以排除，同時，與誘惑偵查人員進行'交易'的行為人，從其開始交易的那一刻起就注定失敗，對行為人是否認定為不能犯未遂。案例二中，檢察機關能夠大膽對犯意引誘型誘惑偵查獲取證據(jù)予以排除的情況，畢竟是少數(shù)。

      二、誘惑偵查獲取證據(jù)的可信性分析

      （一）誘惑偵查的有限合法地位

      對于誘惑偵查，有學者認為，其與司法機關所承擔的預防犯罪與打擊犯罪的義務相悖，是對法定職責的放棄及對國家偵查權(quán)的濫用。筆者認為，從總體上來說，誘惑偵查是世界各國在司法實踐中所普遍運用的一種特殊偵查手段，應當有限度地認可其合法效力。

      最高院在2000年會議紀要里面規(guī)定了有關毒品犯罪中誘惑偵查的問題，2008年4月4日最高院通過《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》又重申了有關誘惑偵查的問題，紀要中明確指出'…行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀故意，而是在特請誘惑和促成下形成犯意進而實施毒品犯罪的，屬于'犯意引誘'。對因'犯罪引誘'實施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪行相適應原則應當依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應判處死刑立即執(zhí)行，行為人在特請既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，即'雙套引誘'下實施毒品犯罪的，處刑時可予以更大幅度的從寬處罰，或者依法免予刑事處罰?！?

      偵查人員正是依據(jù)最高院會議紀要內(nèi)容在毒品犯罪中屢屢適用誘惑偵查手段，但該會議紀要過于原則，缺乏相應配套法律規(guī)范，適用難度很大，從而導致實踐中'重程序、輕實體'的情況發(fā)生。                       筆者在這里強調(diào)的是，最高院的會議紀要肯定了誘惑偵查存在的必要，以及為誘惑偵查提供了一定的合法地位。

      （二）對誘惑偵查獲取證據(jù)的采信

      基于我國司法實踐有限度地認可了誘惑偵查的合法效力，故對通過誘惑偵查手段所獲取的證據(jù)，也應當適當予以采信。具體可分為以下兩種情形：

      1、機會提供型誘惑偵查所獲證據(jù)一般應予以采信

      在機會提供型誘惑偵查中，行為人原本就有實施毒品犯罪的意圖，公安機關僅為其提供交易機會將其查獲。此舉不僅有效控制犯罪嫌疑人的行蹤，而且能夠避免可能發(fā)生的更為嚴重的毒品犯罪行為。犯罪嫌疑人存在必然的犯罪機會，即其不與公安機關或特情人員進行毒品交易，也會與其他人員進行交易，故不能運用非法證據(jù)規(guī)則對機會提供型誘惑偵查獲取的證據(jù)予以排除。比如在前引'案例一'中，犯罪嫌疑人持大量毒品用于出售，公安機關安排同案犯與之交易，當場將其抓獲并收繳了冰毒。很顯然，即便公安偵查人員不采取誘惑偵查，犯罪嫌疑人也會與其他人進行交易，甚至已經(jīng)與其他人完成過毒品犯罪交易，該誘惑偵查并無不當，不存在誘使他人犯罪的非法情節(jié)，如果不存在其它的非法證據(jù)排除情形，這些證據(jù)一般應當予以采信。

      2、犯意引誘型誘惑偵查所獲證據(jù)應一般不予采信

      在犯意引誘型誘惑偵查中，行為人本來沒有販賣毒品的意圖，公安機關運用特殊偵查手段，誘發(fā)犯罪嫌疑人產(chǎn)生犯罪意圖，并參與到毒品犯罪中來。通常來說，偵查行為是針對犯罪行為而言的，只有發(fā)生犯罪行為后，才能產(chǎn)生偵查行為，即犯罪行為在先，偵查行為在后。而在犯意引誘型誘惑偵查中，行為人在公安偵查機關的刺激與鼓勵下被動地產(chǎn)生犯罪意圖，進而實施毒品犯罪行為，倒置了犯罪行為與偵查行為的時間順序。在整個誘惑偵查過程中，偵查機關一直處于主導地位，策劃并引導被誘惑人實施毒品犯罪行為，客觀上對犯罪活動起到推波助瀾的作用，已經(jīng)遠遠超出合法偵查的范圍。犯意引誘型誘惑偵查所獲取的證據(jù)，屬于以欺騙、引誘等手段獲取的非法證據(jù)，應當一般不予采信。

      從司法實踐角度講，這里所說的'一般不采信'存在一個例外情形，即：如果被引誘人是公安機關掌握的慣犯，曾因毒品犯罪獲罪或被采取過懲罰措施，并且很可能再次實施毒品犯罪，或者以前實施過毒品犯罪但未被追究刑事責任，那么，即便在被引誘時其并沒有犯罪意圖，但此種情形的犯意引誘型誘惑偵查所獲取的證據(jù)仍然可以用于追究犯罪嫌疑人的刑事責任。之所以設置這個例外規(guī)則，是因為上述情形中對被引誘人實施的誘惑偵查并不完全是在沒有犯罪意圖的情況下進行的，與一般的犯意引誘是不同的，應當區(qū)別對待。

      另外需要注意的是，我國新刑訴法規(guī)定對于非法獲取的言辭證據(jù)加以排除；收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，才予以排除。具體到毒品犯罪中，通過犯意引誘型誘惑偵查獲取的言詞證據(jù)應當予以排除，比如犯罪嫌疑人陳述、特情人員提供的證人證言等。通過犯意引誘型誘惑偵查手段所獲取的毒品等證據(jù)也不能用來指控行為人實施毒品犯罪行為，比如在前引'案例二'中偵查人員涉嫌非法偵查行為，檢察機關最后采納了徐某的辯護意見，撤銷案件，對其作出不起訴決定。當然，需要說明的是，就目前的立法狀況和司法實踐而言，仍沒有嚴格貫徹非法證據(jù)排除規(guī)則，理由為對不符合法定程序收集的物證、書證，仍可以由法官發(fā)揮其自由裁量權(quán)，根據(jù)具體案情，要求'補正' 或聽取'合理解釋'，決定是否予以采信。實踐中類似'案例二'中檢察機關能夠大膽予以排除的情況，畢竟只是少數(shù)。

      三、誘惑偵查對毒品犯罪形態(tài)的影響

      誘惑偵查的特殊手段的運用，使販賣毒品犯罪的犯罪形態(tài)問題更為復雜。筆者認為，其爭議的問題主要有兩點：其一，販賣毒品罪的既遂未遂標準如何掌握；其二，公安特情的參與對犯罪未遂的認定有何種影響。

      （一）販賣毒品罪既遂成立標準

      有觀點認為，如果行為人沒有完成毒品交易，即沒有實際購入或賣出毒品，應是犯罪未遂。根據(jù)最高人民法院在《關于執(zhí)行全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定的若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中對販賣毒品所作的定義，'販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為'，這一觀點實際上將最高法院《解釋》中的'非法銷售'理解為已經(jīng)非法售出，將'以販賣為目的非法收買'理解為已經(jīng)實際買得。如果按這種觀點進行理解，勢必出現(xiàn)以下問題：

      第一，實踐中大量的販賣毒品案件都是在交易成功之前被破獲，已經(jīng)實際售出或者購入毒品的案件數(shù)量有限，如果按這種觀點處理案件，必然造成打擊不力，放縱犯罪的后果，不符合當前遏制毒品犯罪過度泛濫的形勢；

      第二，如果將已經(jīng)實際售出或者購入的毒品認定為犯罪既遂，那么對行為人所控制的其他毒品只能認定為未遂，對既遂部分的毒品數(shù)量和未遂部分的毒品數(shù)理能否累加計算，如果不能累加怎樣將未遂數(shù)量折算為既遂數(shù)量，都將造成審理中不必要的困難；

      第三，按這種觀點，對于為販賣毒品已經(jīng)購買毒品，在販賣時未完成交易即被抓獲的場合，因行為人已經(jīng)實際購入毒品，即使未賣出，也屬犯罪既遂，但是其販賣時的買方因尚未購入而應認定犯罪未遂，將出現(xiàn)未成功交易的雙方不同罰的局面。

      因此，認為販賣毒品交易未實際完成，當屬犯罪未遂的觀點有失偏頗。筆者認為，最高院在《解釋》中對販賣毒品所進行的定義，實際上是對刑法第347條販賣毒品罪中'販賣'行為的一種擴張解釋。按照對'販賣'一詞的一般理解，當指買入然后賣出以獲利的行為，其側(cè)重在出賣，司法解釋中，最高法院將'販賣'不僅解釋為'非法銷售'，而且解釋為'為販賣為目的而非法收買'。由此可見，該解釋的精神在于，出于嚴格控制毒品的非法交易的考慮，將所有具有毒品非法交易性質(zhì)的行為，均作為販賣毒品行為進行懲治，而不以單純的非法出賣行為為標準。因而，行為具有非法交易的性質(zhì)，而不是已經(jīng)完成交易，在認定販賣毒品罪中更為重要。據(jù)此，筆者認為，只要行為人著手實施了某種具有毒品非法交易性質(zhì)的行為，就構(gòu)成了犯罪既遂。

      對于行為是否具有非法交易性質(zhì)的界定，筆者認為，要以毒品買賣雙方是否開始進行以毒品交易為主要內(nèi)容的磋商為標準，對于著手協(xié)商毒品種類、毒資金額、毒品數(shù)量、交易地點等有關交易內(nèi)容的，均應認定為已具有交易的性質(zhì)，構(gòu)成販賣毒品罪的犯罪既遂。而對于尚未開始與他人聯(lián)絡，僅在進行尋找交易對象，或者為進行交易而作其他準備的，應當認定為販賣毒品的預備犯，并據(jù)此進行處罰。

      還有一種觀點認為，販賣毒品罪須將毒品進入交易環(huán)節(jié)作為犯罪構(gòu)成的必要條件，如果交易雙方僅是商討價錢等，而沒有將毒品帶至交易現(xiàn)場，不能認定犯罪既遂。其理由是，在販賣毒品案件中，毒品是犯罪的最主要證據(jù)，如果缺少此證據(jù)，將難以認定販賣毒品的行為。筆者認為，這種觀點雖然結(jié)合毒品犯罪的特點，突出了毒品作為犯罪證據(jù)的重要作用，但是這種觀點將犯罪構(gòu)成的必要條件與犯罪構(gòu)成的證明混同，將難以證明的排除在犯罪構(gòu)成之外，其缺陷是明顯的。如果毒品案件必須人贓俱獲，才算既遂，是當然不符合當前打擊毒品犯罪的現(xiàn)狀。

      （二）以公安特情為交易一方的販賣毒品案件，對行為人是否認定不能犯未遂，必須具體情況具體對待。

      在刑法理論中，根據(jù)行為人已經(jīng)著手實施的某一犯罪構(gòu)成客觀要件行為，在實際上有無完成的可能，將犯罪未遂分為能犯未遂和不能犯未遂。在使用偵查誘惑破獲的販賣毒品犯罪案件中，公安特情往往以毒品買家或者供給者的身份出現(xiàn)，誘使毒品犯罪人進行交易，從而將其抓獲。因而從某種程度上講，與特情進行'交易'的行為人，從其開始交易的那一刻起，就注定了不會成功。那么，對于特情參與偵破的販賣毒品案件，是否對行為人要認定屬不能犯未遂就成為一個問題。筆者認為，對于特情參與的販賣毒品案件是否認定犯罪未遂，必須區(qū)別不同情況進行分析和認定。

      1、在特情人員假扮毒品供給者誘使行為人進行交易的情形下，可以認定行為人屬于不能犯未遂。行為人購買毒品往往是販賣毒品的第一步，根據(jù)最高法院《解釋》中對販賣毒品罪'販賣'行為的擴張解釋，只要行為人有為販賣而購買的行動，就構(gòu)成販賣毒品罪。假如行為人購買毒品的對象不是公安特情，那么無論其是否能夠完成交易，交易對方的身份不必然成為壓制其犯罪意思的原因，對行為人而言，交易都具有成功的可能。但是，如果進行交易的對方，即毒品的供給方是公安特情時，由于公安人員不可能向行為人提供毒品，使得行為人購買毒品進行販賣的犯罪意圖，從著手實施犯罪時起就不能實現(xiàn)。從這一點看，對行為人而言，與公安特情進行'交易'就如同購買假毒品一樣，都是在其認識錯誤的情況下而形成了對其實現(xiàn)犯罪意圖的根本性的抑制，使其犯罪從開始時起就不能得逞，因此可以認定行為人的犯罪行為屬為不能犯未遂。

      2、在特情人員假扮毒品買家的情形下，不能認定行為人屬不能犯未遂。行為人準備非法銷售毒品時，往往已經(jīng)擁有毒品并等待時機準備出手獲利，與作為買方尚未獲得毒品的情形根本不同。根據(jù)最高法院《解釋》的規(guī)定，如果有證據(jù)能夠證明非法持有毒品是為了進行販賣毒品犯罪的，應當定販賣毒品罪。可以認為，在行為人已經(jīng)擁有毒品的情況下，已經(jīng)不存在對其實現(xiàn)犯罪意圖的根本性的抑制因素，其進行販賣毒品行為具有現(xiàn)實可能性，因此不存在不能犯的問題。況且，在購買毒品然后再販賣的典型的販賣毒品行為中，最高法院的《解釋》已經(jīng)將購買行為認定為販賣毒品行為，由于行為人先前的購買毒品的行為已經(jīng)屬于犯罪既遂，即使因特情而使其根本不可能將毒品出手，也不能認定為不能犯未遂。

      綜上，案例一中，魏某在公安機關的安排下假扮毒品買家向王某購買毒品，王某隨即作了承諾并購買了毒品，在向魏某交付時當場被抓獲，王某先前購買毒品的行為已經(jīng)屬于犯罪既遂。而李某持有大量毒品待售，在實施販賣行為的過程中被現(xiàn)場查獲，其販賣毒品的犯罪形態(tài)亦已完成，不能認定為未遂。

      結(jié)  語

      鑒于毒品案件偵破的困難性，公安機關在偵破毒品案件中采用誘惑偵查手段具有必要性和合理性。在審理毒品犯罪時，我們要以社會主義法治理念和寬嚴相濟的刑事司法政策為指導，準確區(qū)分機會提供型誘惑偵查與犯意引誘型誘惑偵查，正確處理誘惑偵查制度中人權(quán)保障與打擊犯罪的矛盾。