稼軒并購(gòu)中心2018年第13期

作者：井紅愛(ài)

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資金拆借在我國(guó)發(fā)展的時(shí)間不長(zhǎng)，最早起源于1984年金融機(jī)構(gòu)間的同業(yè)拆借市場(chǎng)。它原是銀行或其他金融機(jī)構(gòu)之間因臨時(shí)性資金需要，在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中相互調(diào)劑頭寸資金的一種信用活動(dòng)。后隨著我國(guó)金融市場(chǎng)不斷發(fā)展，伴隨著一些企業(yè)資金緊缺告貸無(wú)門(mén)，而另一些企業(yè)資金閑置暫無(wú)用場(chǎng)的局面，為解決融資困境，開(kāi)拓并創(chuàng)新企業(yè)融資渠道，才開(kāi)始出現(xiàn)企業(yè)資金拆借的概念。

近日筆者遇到一則法律咨詢，假設(shè)有一集團(tuán)公司，集團(tuán)下屬公司包括保理公司、融資租賃公司、投資公司等，現(xiàn)擬將股東以其自有資金出資的2億資產(chǎn)用于過(guò)橋資金拆借，問(wèn)題如下：1.該資金拆借是否合法合規(guī)；2.以誰(shuí)為主體進(jìn)行資金拆借較為合適；3.關(guān)于資金拆借稅收上是如何規(guī)定的。為此，筆者特查詢并整理了有關(guān)資金拆借的現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，結(jié)合淺薄見(jiàn)解，整理此文，未窮盡部分還請(qǐng)各位讀者見(jiàn)諒。

一、合法合規(guī)問(wèn)題

《貸款通則》（中國(guó)人民銀行令1996年第2號(hào)，部門(mén)規(guī)章）第二十一條規(guī)定：“貸款人必須經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)，持有中國(guó)人民銀行頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門(mén)核準(zhǔn)登記”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)》（法復(fù)[1996]15號(hào)）文件稱：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同”。結(jié)合上述法條規(guī)定及相關(guān)司法判例，原則上只有金融機(jī)構(gòu)才能經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)，非金融機(jī)構(gòu)之間從事資金拆借、直接融通資金的，可能會(huì)面臨資金拆借合同（或借貸合同）被認(rèn)定為無(wú)效的法律風(fēng)險(xiǎn)。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返谒臈l規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。筆者認(rèn)為，《貸款通則》按照法律性質(zhì)屬于部門(mén)規(guī)章，故不能據(jù)此直接判定企業(yè)之間的資金拆借合同無(wú)效。另外，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第十一條規(guī)定：“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持”。

通過(guò)對(duì)上述法條進(jìn)行分析，筆者認(rèn)為：集團(tuán)公司進(jìn)行過(guò)橋資金拆借不違反現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。但筆者建議：集團(tuán)公司（包括集團(tuán)下屬子公司）應(yīng)以其自有資金對(duì)外開(kāi)展此項(xiàng)活動(dòng)，且資金拆借應(yīng)當(dāng)是偶然的，并為了生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)之目的而進(jìn)行。

二、實(shí)施主體問(wèn)題

根據(jù)上述現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)對(duì)企業(yè)間資金拆借的有關(guān)規(guī)定，筆者建議：若集團(tuán)公司或下屬公司中有具備貸款發(fā)放業(yè)務(wù)資質(zhì)的公司，則直接以該公司名義發(fā)放貸款即可，此種做法可有效避免文章第一部分提到的法律風(fēng)險(xiǎn)。

若集團(tuán)公司或下屬公司中不存在具備貸款發(fā)放業(yè)務(wù)資質(zhì)的公司，則集團(tuán)公司可考慮采用以下方式進(jìn)行短期資金拆借：

1.委托貸款

2018年1月5日，《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》正式頒布實(shí)施，《辦法》對(duì)委托貸款的資金來(lái)源進(jìn)行了嚴(yán)格限定，將受托管理的他人資金、銀行授信資金、具有特定用途的各類(lèi)專(zhuān)項(xiàng)基金、其他債務(wù)性資金和無(wú)法證明來(lái)源的資金均排除在委托貸款的范圍之外，若集團(tuán)公司擬用于對(duì)外出借的資金確屬自有資金，則可不受上述條款的限制，直接通過(guò)委托銀行進(jìn)行貸款的方式即可實(shí)現(xiàn)短期資金拆借的目的。但新規(guī)同時(shí)對(duì)放貸資金用途進(jìn)行了嚴(yán)格限定，資金用途不得為以下方面：（一）生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或投資國(guó)家禁止的領(lǐng)域和用途；（二）從事債券、期貨、金融衍生品、資產(chǎn)管理產(chǎn)品等投資；（三）作為注冊(cè)資本金、注冊(cè)驗(yàn)資；（四）用于股本權(quán)益性投資或增資擴(kuò)股（監(jiān)管部門(mén)另有規(guī)定的除外）；（五）其他違反監(jiān)管規(guī)定的用途。故筆者在此特提醒集團(tuán)公司（包括集團(tuán)下屬子公司）在進(jìn)行資金拆借時(shí)特別注意。

2.信托貸款

通過(guò)信托貸款的方式進(jìn)行短期資金拆借，可利用信托公司在企業(yè)資信與資金管理方面的優(yōu)勢(shì)，增加資金的安全性，提高資金的使用效率。

3.先存后貸，存貸結(jié)合

集團(tuán)公司可以將資金存入銀行，然后用存單為特定借款人作質(zhì)押擔(dān)保，實(shí)現(xiàn)為特定借款人融資的目的。同時(shí)，集團(tuán)公司可以收取有償擔(dān)保費(fèi)，這是符合《合同法》和《擔(dān)保法》規(guī)定的。在這種情況下，金融機(jī)構(gòu)在法律上被認(rèn)定為是出借人，集團(tuán)公司在法律上被認(rèn)為是擔(dān)保人，并不違背相關(guān)法律的規(guī)定。

4.直接以集團(tuán)公司或下屬公司為主體進(jìn)行資金拆借

采用此種方法即為普通的民間借貸，對(duì)于超過(guò)法定利息的部分，法律不予保護(hù)。

上述四種模式各有千秋，須結(jié)合集團(tuán)公司及下屬公司的實(shí)際情況選擇一種最佳路徑具體實(shí)施。

三、相關(guān)稅收問(wèn)題

企業(yè)間的短期資金拆借，就資金借出方而言，會(huì)涉及到增值稅、附加稅和企業(yè)所得稅的問(wèn)題。根據(jù)具體操作模式的不同，主要分為以下兩種情況：

第一，關(guān)聯(lián)企業(yè)間發(fā)生的資金拆借

1.有償?shù)馁Y金拆借

借出自有資金給關(guān)聯(lián)企業(yè)使用并收取利息的，根據(jù)財(cái)稅〔2016〕36號(hào)文規(guī)定，應(yīng)視同企業(yè)貸款業(yè)務(wù)，所收取的利息應(yīng)按6%繳納增值稅。

2.無(wú)償?shù)馁Y金拆借

關(guān)于無(wú)償借款，目前爭(zhēng)議較多，實(shí)務(wù)中比較傾向于根據(jù)《關(guān)于全面推開(kāi)營(yíng)業(yè)稅改征增值稅試點(diǎn)的通知》（財(cái)稅〔2016〕36號(hào)）文附件1：《營(yíng)業(yè)稅改征增值稅試點(diǎn)實(shí)施辦法》第十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定關(guān)聯(lián)企業(yè)間的無(wú)償資金拆借屬于無(wú)償提供服務(wù)的行為，應(yīng)視同銷(xiāo)售服務(wù)征收增值稅。

第二，非關(guān)聯(lián)企業(yè)間的資金拆借

非關(guān)聯(lián)企業(yè)間的資金拆借如果涉及利息收入問(wèn)題的，應(yīng)按照6%的稅率正常繳納增值稅以及按相應(yīng)稅率繳納附加稅。

作為出借方，確認(rèn)利息收入后，要正常計(jì)入收入總額，計(jì)繳企業(yè)所得稅。

附：主要法律、法規(guī)規(guī)定

1.《貸款通則》（中國(guó)人民銀行令1996年第2號(hào)）；

2.《最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)》（法復(fù)[1996]15號(hào)）；

3.《中華人民共和國(guó)合同法》；

4.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬罚?p>

5.《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》；

6.《商業(yè)銀行委托貸款管理辦法》；

7.《中華人民共和國(guó)信托法》；

8.《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》；

9.《關(guān)于全面推開(kāi)營(yíng)業(yè)稅改征增值稅試點(diǎn)的通知》（財(cái)稅〔2016〕36號(hào)）。