鄭文鑫丨醫(yī)學(xué)學(xué)士、法律碩士

北京大成（福州）律師事務(wù)所律師

編者按：今日（2017年5月16日），在微信朋友圈中看到江蘇文定律師事務(wù)所陳鵬律師發(fā)布在無訟閱讀中的一篇文章——《醫(yī)療糾紛中患方代理律師十大常見問題詳析》。作為一名讀過醫(yī)學(xué)，念過法律的律師，認(rèn)真而又詳細(xì)拜讀了文章內(nèi)容。讀畢之后，也基于自己的理論認(rèn)識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對文中一些觀點(diǎn)提出商榷意見，并對一些實(shí)務(wù)問題的處理，提出一些經(jīng)驗(yàn)性意見，供有興趣的讀者參考閱讀。

原文：http://victory./victory/api/v1/articles/article/e6eb1e2d-2328-418c-bb6f-86e04c20d74c?downloadLink=2&source=iOS

1、文中提及，“無需封存，只需復(fù)制病歷”，這個(gè)做法欠妥。

第一，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第十條規(guī)定，患者有權(quán)復(fù)制病歷，并列出了可以復(fù)制的病歷范圍。第十六條規(guī)定：發(fā)生醫(yī)療事故爭議時(shí)，死亡病例討論記錄、疑難病例討論記錄、上級醫(yī)師查房記錄、會診意見、病程記錄應(yīng)當(dāng)在醫(yī)患雙方在場的情況下封存和啟封。一般認(rèn)為，條例十條規(guī)定的范圍是客觀性病歷；條例十六條規(guī)定的是主觀性病歷，對于主觀性病歷，條例雖未規(guī)定不能復(fù)制，但實(shí)務(wù)中，一般不允許復(fù)制。

第二，《侵權(quán)責(zé)任法》第六十一條采用的是列舉式的方法，列明可以復(fù)制的病歷范圍，但沒有明確患方可以復(fù)制全部病歷資料，而且在可以復(fù)制的范圍中也未見條例十六條規(guī)定的病程記錄、會診意見等病歷，因此，實(shí)務(wù)中對是否可以復(fù)制主觀性病歷，尚存在爭議，目前主流的做法，仍然是不讓患者復(fù)制主觀性病歷。福建省出臺的《醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理辦法》更是直接規(guī)定，患方不能復(fù)制主觀性病歷。

第三，新版的《病歷書寫基本規(guī)范》中，對護(hù)理記錄的書寫要求作出了修改，只要求記錄病重（病危）患者護(hù)理記錄，這就使得作為病程記錄這一主觀病歷變得異常重要（至少每三天書寫一次），因?yàn)橹挥型ㄟ^病程記錄，才可以詳細(xì)了解治療過程。

第四，在訴訟中，主觀性病歷也是認(rèn)定醫(yī)療責(zé)任的重要依據(jù)（證據(jù)），如果沒有復(fù)制，而又不封存，住院病歷又由醫(yī)療機(jī)構(gòu)保管，患方如何確保其真實(shí)性？因此，患方在預(yù)感到可能發(fā)生醫(yī)療糾紛時(shí)，正確的做法應(yīng)是：“先復(fù)制完整病歷，再封存病歷”，以確保所有病歷的真實(shí)性。

2、文中提及，“在首次開庭時(shí)，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)提供完整的病歷材料復(fù)印件。實(shí)踐中，有個(gè)別醫(yī)方代理律師拒絕提供完整的病歷材料復(fù)印件予患方。針對個(gè)案情況，代理人需要靈活處理，會診記錄、有患方簽字的病程記錄，必須取得復(fù)印件。”這個(gè)論述也明顯不妥，而且沒有給出有效的操作指引。

第一，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)提供完整病歷的時(shí)間是在舉證期限內(nèi)，不是首次開庭時(shí)，這里有可能是把實(shí)踐做法當(dāng)成法律規(guī)則來理解。

第二，既然在舉證期限內(nèi)，主觀病歷保管在醫(yī)療機(jī)構(gòu)處，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就有舉證義務(wù)，患方可以向法院申請要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供完整病歷資料，否則，超過舉證期限，不予認(rèn)可。

第三，法官可能不懂客觀性病歷和主觀性病歷的區(qū)別，所以患方須在庭前告訴法官具體的依據(jù)和規(guī)則，并提交書面申請，你告訴法官，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)開庭才提交主觀性病歷，你可以不予質(zhì)證，要求給予合理的準(zhǔn)備期間，不然作為沒有醫(yī)學(xué)知識的法律人，如何在短時(shí)間內(nèi)對病歷進(jìn)行有效質(zhì)證？你只要把這些告訴法官，法官基于訴訟效率的考慮，一定會要求對方在開庭前提供完整病歷。

第四，哪怕病歷封存了，醫(yī)療機(jī)構(gòu)也會有主觀性病歷，根據(jù)《病歷管理規(guī)定》的規(guī)定，封存的病歷是復(fù)印件，即便封存原件，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在封存前也會復(fù)制一份完整的病歷，不然就無法舉證（只有封存病歷）。

所以，主觀病歷不僅要封存，而且開庭前就一定要拿到，而且可以用合法的方式拿到，不是靠“靈活”的方式。

3、文中認(rèn)為，“只有在首次開庭時(shí)，患方才能取得完整的病歷材料。因此對完整病歷材料的梳理，也只有在首次開庭后才能實(shí)現(xiàn)。由于庭審時(shí)間的短暫，我們的經(jīng)驗(yàn)是當(dāng)庭不對病歷的真實(shí)性發(fā)表意見，向法庭申請庭后提交書面質(zhì)證意見。”

前已提及，這是錯(cuò)誤的認(rèn)識和做法，發(fā)表質(zhì)證意見，最好是庭前完整準(zhǔn)備，庭審中合理對抗，否則，你只提供書面質(zhì)證意見，法官作為不懂醫(yī)學(xué)知識的人員，怎么可能主動剔除你想剔除的“不真實(shí)的病歷”？所以，質(zhì)證要當(dāng)庭，要給對方辯解機(jī)會，然后反駁對方，法官才能做出決定。

4、文中認(rèn)為，“患方律師發(fā)現(xiàn)病歷真實(shí)性存疑時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合臨床實(shí)踐判斷是書寫瑕疵還是有意為之。”但具體怎么審查，沒有指明。

筆者例舉幾種審查方法：第一，核對醫(yī)囑單和費(fèi)用清單，看是否增減用藥或醫(yī)療措施。因醫(yī)療機(jī)構(gòu)的結(jié)算系統(tǒng)是電子結(jié)算，只要費(fèi)用清單沒有或者有的東西，而醫(yī)囑單中有或者沒有，都可以認(rèn)定為是偽造的，至少是舉證責(zé)任要轉(zhuǎn)移；第二，核對相應(yīng)的檢查有沒有對應(yīng)的檢查報(bào)告，如果沒有，推定為不真實(shí)，或沒有做。

5、文中認(rèn)為，“侵權(quán)責(zé)任法58條只是推定過錯(cuò)成立，而非推定因果關(guān)系成立。”

這觀點(diǎn)沒有錯(cuò)，但當(dāng)病歷真實(shí)性存疑，影響醫(yī)療鑒定開展，完全可以推定過錯(cuò)，而在這種情況下，因?yàn)闊o法鑒定，因果關(guān)系舉證責(zé)任一般也要發(fā)生轉(zhuǎn)移，否則，因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)，導(dǎo)致無法進(jìn)行因果關(guān)系判斷，患方還要承擔(dān)不利后果，這顯然是不合理的。

6、文中認(rèn)為，“因果關(guān)系判斷是患方律師最為核心的工作，決定了是否接受委托、案件結(jié)果預(yù)判，也是患方律師專業(yè)能力最為直觀的表現(xiàn)。”這個(gè)觀點(diǎn)表述過于絕對。

第一，醫(yī)療損害，首先要看醫(yī)方有沒有過錯(cuò)，沒有過錯(cuò)，自然的疾病轉(zhuǎn)歸或者已經(jīng)盡到高度注意義務(wù)的診療行為，醫(yī)療行為與損害后果有因果關(guān)系，也不能認(rèn)定有責(zé)任。第二，醫(yī)療案件中，某些情況下，可以適用過錯(cuò)推定原則，許多案件是通過對病歷真實(shí)性的質(zhì)疑導(dǎo)致實(shí)質(zhì)性影響醫(yī)療鑒定開展，從而導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)被法院以證據(jù)規(guī)則認(rèn)定承擔(dān)責(zé)任。所以，要進(jìn)行個(gè)案分析。

7、文中認(rèn)為，“診斷與治療兩條路徑分別分析。從診斷與治療兩條路徑分別分析醫(yī)療行為，尋找醫(yī)療行為的過錯(cuò)，判斷過錯(cuò)行為與損害后果之間的因果關(guān)系是我們辦案的基本原則……”

我的看法是，診斷和治療只是其中的兩條路徑，不是全部，一般可以先審查醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療人員的資質(zhì)，當(dāng)然，這個(gè)要在向法院申請調(diào)取證據(jù)之后。第二，要審查病歷書寫和保管是否規(guī)范，審查是否有違反病歷書寫基本規(guī)范的情形；第三，要審查檢查是否全面、及時(shí)，特殊檢查是否履行了告知義務(wù)。第四，才是審查診斷是否及時(shí)、準(zhǔn)確，全面，有沒有漏診、誤診；第五，審查治療方案，一般包括手術(shù)和藥物治療，以藥物治療為例，審查是否有處方權(quán)、是否有不良反應(yīng)、副作用、禁忌癥、過敏性反應(yīng)等等；第六是審查搶救是否及時(shí)、妥當(dāng)，有沒有及時(shí)轉(zhuǎn)診等等；第七審查護(hù)理記錄和措施是否妥當(dāng)，是否及時(shí)發(fā)現(xiàn)并報(bào)告病情，醫(yī)囑執(zhí)行是否及時(shí)、準(zhǔn)確。審查醫(yī)院的診療行為，要按照疾病發(fā)展和診療環(huán)節(jié)進(jìn)行，這樣容易發(fā)現(xiàn)問題，而不僅僅是考慮診斷和治療兩條路徑。

8、文中認(rèn)為，“在判斷醫(yī)療行為過錯(cuò)時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以醫(yī)療行為發(fā)生時(shí)，當(dāng)?shù)氐钠骄t(yī)療水平作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。即，以醫(yī)療行為發(fā)生時(shí)發(fā)布的醫(yī)學(xué)教材、診療指南、專家共識和當(dāng)?shù)氐脑\療常規(guī)作為判斷醫(yī)療行為的診療規(guī)范。”

審查醫(yī)療機(jī)構(gòu)有沒有過錯(cuò)，可以用全國性的標(biāo)準(zhǔn)，這里的當(dāng)?shù)?，指的?yīng)該是中國，不是醫(yī)療機(jī)構(gòu)所在區(qū)劃。需要指出，在考慮過錯(cuò)時(shí)，適用的是全國的標(biāo)準(zhǔn)，但是在考察責(zé)任比例時(shí)，還是要考量當(dāng)?shù)蒯t(yī)療環(huán)境和水平的因素的，用同一標(biāo)準(zhǔn)評價(jià)北京的三甲醫(yī)院和西藏的個(gè)人診所明顯不公平。

9、文中認(rèn)為，“患者就醫(yī)過程中，僅涉及一家醫(yī)療機(jī)構(gòu)的，必須在醫(yī)療機(jī)構(gòu)所在地基層人民法院提起訴訟。”這個(gè)說法過于絕對。

舉個(gè)例子，如果患者去醫(yī)院取藥，在自己家中服用（與醫(yī)療機(jī)構(gòu)不屬于同一基層法院），然后發(fā)生不良反應(yīng)死亡，這里，家中所在地，應(yīng)可以作為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地考慮。

10、文中認(rèn)為，“一般情形下，接受外科治療的病人可以不尸檢”。這是嚴(yán)重錯(cuò)誤的。

要不要尸檢，關(guān)鍵是死亡原因明不明確，患者家屬對死亡原因有沒有異議，而不是在哪個(gè)科室治療，罹患哪種疾病。如果因?yàn)闆]有尸檢，導(dǎo)致死亡原因有異議的，必定會影響案件審理。

11、文中認(rèn)為，“（超過7天）醫(yī)患雙方協(xié)商一致的，仍然可以共同委托尸檢?！边@個(gè)觀點(diǎn)過于絕對。

因超過法定期限，即便做了尸檢，也會影響尸檢結(jié)論，因?yàn)槭w會自溶、腐敗。很多時(shí)候，鑒定機(jī)構(gòu)不接受委托，而且委托之后的結(jié)論也是經(jīng)不起法律檢驗(yàn)。所以，最好在法定期限內(nèi)進(jìn)行尸檢。

12、文中認(rèn)為，“申請醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，鑒定申請書寫較為簡單，只需申請醫(yī)療事故技術(shù)鑒定即可。”

這個(gè)回答其實(shí)是不規(guī)范和準(zhǔn)確的，有點(diǎn)把經(jīng)驗(yàn)上升成規(guī)范對待的味道。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定申請書，有嚴(yán)格的要求，要參照醫(yī)療事故鑒定暫行辦法提出，對是否構(gòu)成醫(yī)療事故以及醫(yī)療事故等級、責(zé)任劃分進(jìn)行鑒定，不是簡單寫寫就可以。

13、文中認(rèn)為，“侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施后，醫(yī)療損害責(zé)任糾紛的舉證責(zé)任就分配由患方承擔(dān)。2012年8月31日民事訴訟法修正，自2013年1月1日起施行。其關(guān)于舉證責(zé)任分配的基本原則，仍由第64條規(guī)定，采取“誰主張，誰舉證”的原則。”

侵權(quán)責(zé)任法施行之后，關(guān)于醫(yī)療糾紛舉證原則適用的不僅僅是過錯(cuò)責(zé)任原則，還包括過錯(cuò)推定責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則，甚至是公平責(zé)任原則，這是一個(gè)體系，要根據(jù)不同案件情況適用舉證原則，而不僅僅只有過錯(cuò)責(zé)任原則。

14、文中認(rèn)為，“患方在提起醫(yī)療損害責(zé)任糾紛之訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)一并提交醫(yī)療損害鑒定申請?！边@不是最好的做法。

第一，提交鑒定申請，司法實(shí)踐中意味著必須承擔(dān)墊付鑒定費(fèi)用的責(zé)任，而患者維權(quán)成本本身就高昂，鑒定費(fèi)也不便宜，為什么要自己主動申請？第二，如果患方?jīng)]申請，法院也不敢直接判決駁回，還是會在首次庭審之后，依職權(quán)要求進(jìn)行醫(yī)療鑒定。第三，如果在庭審中，可以找出醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的三種推定過錯(cuò)的情形，則可以要求讓醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)墊付費(fèi)用的責(zé)任，這樣患者就可以減少前期維權(quán)成本。

15、文中認(rèn)為，“申請人需要根據(jù)病史、診療規(guī)范，指出鑒定意見分析說明中的具體錯(cuò)誤，才能取得重新鑒定的機(jī)會?！边@是不夠準(zhǔn)確的。

第一，醫(yī)療案件中，因?yàn)榉ü贈]有醫(yī)學(xué)知識，必須依靠鑒定，所以，鑒定意見，對他來說，是不容易獲得的證據(jù)，不會隨便推翻，也沒有能力去甄別推翻，所以，他首先考慮的不是重新鑒定問題。第二，如果對鑒定意見有異議，首先應(yīng)該做的是書面申請鑒定人回答你的質(zhì)疑意見；其次是申請鑒定人出庭，一般只有通過庭審，讓法官產(chǎn)生自由心證，認(rèn)為鑒定意見有錯(cuò)誤，這時(shí)候，他才會同意重新鑒定意見，而不是一開始就會同意重新鑒定。

16、患者要考慮的，肯定不僅僅這十個(gè)問題，甚至還有比這十個(gè)問題更重要的問題。

比如，維權(quán)成本與收益比，這里不僅僅涉及醫(yī)療機(jī)構(gòu)有沒有過錯(cuò)，還涉及責(zé)任比例大小問題。還有，參與度是不是就可以直接等同于責(zé)任比例？兩種鑒定如何科學(xué)選擇，以減少成本，并獲得對自己更有利的鑒定意見？如何跟鑒定人員溝通，以讓鑒定人員更好的聽取你的意見？等等，這些更為實(shí)務(wù)而非理論的問題，有些時(shí)候，比法律適用來得更為重要。

綜上所述，雖然提出了不少自己的意見，但仍要承認(rèn)，陳律師這篇文章中有很多值得從事醫(yī)療糾紛的律師參考學(xué)習(xí)的地方。我的意見，也只是一家之言，如有得罪，還請多多包涵。如有錯(cuò)漏，還請批評指正。