舉證：權(quán)利還是義務(wù)？——對三大訴訟法中舉證責(zé)任分配的解讀

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舉證：權(quán)利還是義務(wù)？——對三大訴訟法中舉證責(zé)任分配的解讀

發(fā)布日期：2009-07-21 作者：王向和律師

舉證：權(quán)利還是義務(wù)？
——對三大訴訟法中舉證責(zé)任分配的解讀

三大訴訟中的舉證，對訴訟中扮演不同角色的人，三大訴訟法有不同的要求。認(rèn)清角色，分清舉證性質(zhì)，無疑是有利于訴訟參與人權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)。結(jié)合三大訴訟法，對舉證的權(quán)利、義務(wù)性質(zhì)詳細(xì)分析如下。
一、民事訴訟中的舉證：原告的法定義務(wù)，被告的訴訟權(quán)利。
誰主張誰舉證，這是《民事訴訟法》第64條規(guī)定的廣為人知的民事訴訟的基本原則。說舉證是民事訴訟原告的法定義務(wù)，就是源自該條法律規(guī)定。到法庭告別人的人，當(dāng)然得有理由、有根據(jù)，這個(gè)理由、根據(jù)就是法律要求的證據(jù)，可以是人證、物證和書證，也可以是錄音、錄像資料，也可以是法定部門的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄，也可以是當(dāng)事人的陳述，這就是《民事訴訟法》第63條所規(guī)定的7種證據(jù)。無論原告舉了多少證據(jù)，至少必須具備這7種證據(jù)的一種，當(dāng)然也可能是7種證據(jù)的2種以上以至全部。所以，誰主張誰舉證的法理與有根有據(jù)的的道理是相通的，或者說前者就是后者在法律上的體現(xiàn)和要求，法律化的道理即法理。
原告將被告起訴到法院，原告有主張，被告也有主張，正是原、被告雙方各有主張，各不相讓，雙方才發(fā)生了糾紛，才起訴到了法院。按照誰主張誰舉證的原則，顯然，被告要使其反駁主張得到支持，必須舉證，正如原告要使其主張得到支持也必須舉證是完全一樣的。如能否因此說，舉證是原告的義務(wù)，也應(yīng)該是被告的義務(wù)呢？顯然不能。因?yàn)檫@個(gè)邏輯忽視了原告與被告身份、法律地位的不同。
盡管有誰主張誰舉證的訴訟原則，我們堅(jiān)持認(rèn)為舉證是被告的民事權(quán)利的理由是：有時(shí)被告完全可以不舉證。按現(xiàn)行民事訴訟法律規(guī)定，被告甚至完全可以不出庭，即便出庭了，也完全可以一言不發(fā)。被告不但可以不舉證，甚至完全可以不提出任何民事主張。假如，被告選擇這樣做了，按照誰主張誰舉證的民事訴訟原則，被告的法律后果是什么呢？是反駁主張不能成立，因?yàn)樗麤]有舉證任何證據(jù)支持其反駁主張，他甚至根本沒提出任何反駁主張。
那被告的反駁主張不成立，是否意味著原告的訴訟主張就必然成立呢？答案當(dāng)然是否定的。如果如此，就違反了誰主張誰舉證的民事訴訟的基本原則，被告不舉證反駁證據(jù)反駁主張就不能成立，原告不舉證證據(jù)憑什么訴訟主張就成立？何況原告是先起訴別人的？這不僅違反法理，也違反了道理。實(shí)踐中人民法院既駁回被告的反駁主張也同時(shí)駁回原告的訴訟主張的情形并不鮮見，道理就在這里。這個(gè)道理是被告的反駁有兩種情形：其一是不舉證的反駁。其二是舉證的反駁。所謂不舉證的反駁只是口頭上從證據(jù)的三性即真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性上進(jìn)行反駁，不需要證據(jù)即可直接否定其三性或其中的任何一性。例如，如果原告的舉證有涂改，就喪失了真實(shí)性，被告不需要舉證即可否定原告的舉證；如果原告的舉證是侵犯被告隱私權(quán)的，被告只需陳述其違背何法律規(guī)定即可直接否定其合法性；如果原告的舉證與其本訴無關(guān)，被告只需直接闡述為何無關(guān)的理由即可否定其關(guān)聯(lián)性，也無需舉證。
所謂舉證的反駁，是指被告僅僅陳述理由是不夠的，還不能足以說明、證明案件事實(shí)，還必須拿出反駁的證據(jù)來證明案件事實(shí)。例如，如果被告認(rèn)為原告舉證的證人證言等證據(jù)的簽名是不真實(shí)的，光主張不真實(shí)是不行的，還必須拿出不真實(shí)的證據(jù)即司法技術(shù)鑒定來，才能否定原告舉證的真實(shí)性；如果被告主張?jiān)娴淖C據(jù)是入室偷拍取得的，是違法的，在證據(jù)本身不能表明是偷拍的情況下，被告就得舉證偷拍的證據(jù)，否則就不能證明原告的證據(jù)是偷拍的，即不能證明是違法的，也就不能否定原告證據(jù)的合法性；如果原舉證的證據(jù)不是一目了然的無關(guān)，被告就必須舉證為何原告的舉證與本案無關(guān)而和另案有關(guān)的證據(jù)，才能否定原告舉證的關(guān)聯(lián)性。
既然針對原告方的舉證存在被告方舉證反駁和不舉證反駁兩種情況，如果出現(xiàn)被告方不舉證就可反駁，即原告方舉證不論被告反駁與否自身都是不成立的情形，自然就存在被告方不舉證反駁證據(jù)也能勝訴的法律上的可能。既然被告不舉證也可勝訴，舉不舉反駁證據(jù)對其來說是可有可無的，被告當(dāng)然有權(quán)利不舉。
當(dāng)事人處分民事權(quán)利，只要不違反國家利益、社會公共利益和他人合法利益，法律是不預(yù)干預(yù)的。正如被告可以選擇放棄反駁和舉證一樣，原告也可以放棄訴訟請求和舉證，同樣是放棄，二者的法律后果是不同的：原告選擇放棄，必然敗訴；被告選擇放棄，不一定敗訴，還是要取決于原告舉證的成立與否。正是因法律后果不同，被告有選擇放棄反駁和舉證的權(quán)利與可能；正是因法律后果不同，我們說民事訴訟中被告的舉證是權(quán)利而不是義務(wù)。
當(dāng)然，原、被告選擇放棄舉證與否有一個(gè)共同的前提：即雙方都追求勝訴的結(jié)果，否則，就失去了應(yīng)有的意義。
值得一提的是，被告如果提起反訴，情形就不同了，在反訴中被告就有了舉證的義務(wù)，舉證不再是其權(quán)利，因?yàn)榉丛V之后被告的法律地位相當(dāng)于原告，即又稱為反訴原告。也就是說被告在反訴中又稱反訴原告，所以準(zhǔn)確地說，舉證是反訴原告的義務(wù)，而不是本訴被告的義務(wù)。
與此相對應(yīng)，被告反訴之后的原告，又多了一個(gè)身份，即反訴中的被告。反訴被告的舉證規(guī)則與本訴被告是相同的，其在反訴中的舉證是權(quán)利而不是義務(wù)，也就是說，反訴請求的成立于否，還是取決于反訴原告的證據(jù)成立與否，而不是取決于反訴被告的反駁證據(jù)的成立與否。無論是本訴中的原、被告，還是反訴中的原、被告，其做為原、被告的舉證的權(quán)利與義務(wù)的性質(zhì)是完全相同的。
二、行政訴訟中的舉證：被告的法定義務(wù)，原告的訴訟權(quán)利。
行政訴訟被稱為民告官，從資源配置上說這是一種不對稱的訴訟，一方處于強(qiáng)勢，一方處于弱勢。所以，行政訴訟法在行政訴訟的設(shè)計(jì)中，就明確規(guī)定被告行政機(jī)關(guān)負(fù)有舉證責(zé)任，有義務(wù)舉證其做出具體行政行為的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，而原告對此不負(fù)舉證義務(wù)，這是行政訴訟的一項(xiàng)基本原則，這也是與民事訴訟的舉證規(guī)則最大的不同。
上述舉證原則體現(xiàn)現(xiàn)在《行政訴訟法》第32條，《行政訴訟法》司法解釋第16條，以及《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條。如果被告違背了自己的舉證義務(wù)，依據(jù)《行政訴訟法》第26條及其司法解釋第26條規(guī)定，視為沒有證據(jù)和依據(jù)，依法能撤銷的予以撤銷，不能撤銷的，宣告其為違法行政行為，不產(chǎn)生應(yīng)有的法律效力。
不僅如此，《關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干問題的規(guī)定》第6條還進(jìn)一步明確規(guī)定：“原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責(zé)任。”這是對被告行政機(jī)關(guān)舉證責(zé)任的進(jìn)一步明確和強(qiáng)化。
雖然被告負(fù)有舉證責(zé)任，但被告肯定不會舉證于其不利的證據(jù)，而此時(shí)原告完全可以舉證，原告此時(shí)的舉證起的是反駁作用，但法律在此種情況下明確規(guī)定：原告的反駁證據(jù)成立的，可以直接否定被告的具體行政行為；原告的反駁證據(jù)不成立，不能直接肯定被告的具體行政行為。被告具體行政行為的成立與否，還是要根據(jù)其是否舉證了相關(guān)證據(jù)來判斷。行政訴訟的上述舉證規(guī)則與民事訴訟的舉證規(guī)則在法理上是完全相同的，只不過是行政訴訟法做出了明確具體的規(guī)定，而民事訴訟法沒有象行政訴訟法那樣做出明確、具體的規(guī)定。
被告行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任是有前提的，即針對其做出的具體行政行為，除此之外，如果被告提出行政賠償訴訟，依據(jù)《行政訴訟法》司法解釋第27條的規(guī)定，原告負(fù)有舉證其損失證據(jù)的義務(wù)，同時(shí)原告負(fù)有舉證其起訴符合法定條件的義務(wù)。
行政訴訟與民事訴訟舉證的另一重要不同之處是，行政訴訟對其取證時(shí)間也做出了明確的規(guī)定。按照《行政訴訟法》司法解釋第30條規(guī)定，被告行政機(jī)關(guān)及其代理人在行政行為做出后就不能再取證了。具體行政行為做出時(shí)必須有證據(jù)，沒證據(jù)就不應(yīng)該做出，先做出具體行政行為后找證據(jù)，有違依法行政和行政訴訟的根本目的。
行政、民事訴訟都有第三人參與行政訴訟的制度，這就涉及到行政訴訟第三人舉證與被告行政機(jī)關(guān)舉證的關(guān)系問題，而民事訴訟則不存在這一問題。在行政訴訟中存在被告行政機(jī)關(guān)舉證，與第三人就同一事實(shí)舉證不一致問題。也就是說，行政機(jī)關(guān)在證據(jù)不充分的情況下做出了具體行政行為，進(jìn)入行政訴訟以后，第三人舉證的證據(jù)補(bǔ)充了行政機(jī)關(guān)做出行政行為時(shí)證據(jù)不足的問題。對此，筆者認(rèn)為，第三人舉證的證據(jù)只能證明其與案件的利害關(guān)系及在案件中的合法權(quán)益，不能證明行政行為的合法與否。因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)審查的是行政行為做出時(shí)有無事實(shí)依據(jù)，而不是審查其有無事實(shí)依據(jù)。換言之，被告行政機(jī)關(guān)在做出具體行政行為雖然事實(shí)存在相應(yīng)的依據(jù)，但在其做出時(shí)沒有依據(jù)這些證據(jù)，這樣的具體行政行為照樣應(yīng)予撤銷。
三、刑事訴訟中的舉證：公訴人的法定義務(wù)，被告人的訴訟權(quán)利，辯護(hù)人的合同義務(wù)。
刑事訴訟雖未如民事訴訟一樣明確使用誰主張誰舉證這樣的文字表述，也未如行政訴訟明確規(guī)定被告行政機(jī)關(guān)負(fù)有舉證責(zé)任一樣明確規(guī)定公訴人負(fù)有舉證責(zé)任，刑事訴訟中公訴人負(fù)有法定的舉證責(zé)任是不言而喻的，你控告別人有罪，你當(dāng)然負(fù)有拿出別人有罪的證據(jù)出來的義務(wù)，《刑事訴訟法》在字里行間都表達(dá)了這樣明確的意思，這不僅是一條法定原則，其實(shí)也是一個(gè)簡單的道理和法理。無罪推定、疑罪從無這些刑事訴訟的基本法則，也可以說是這一道理和法理的反證。
既然公訴人負(fù)有舉證的法定義務(wù)，只要其證據(jù)成立，被告即有罪；不成立，被告則無罪。在刑事訴訟中法庭審查的公訴人舉證的證據(jù)。在這一點(diǎn)上，公訴人與民事訴訟的原告的舉證完全一致。也就是說，在刑事訴訟中，被告的舉證是其權(quán)利，想舉則舉，想不舉則不舉；有必要?jiǎng)t舉，無必要?jiǎng)t不舉。在這一點(diǎn)上，刑事訴訟中被告的舉證與行政訴訟原告的舉證完全一致，法庭不會因?yàn)楸桓媾e證的不成立直接認(rèn)定被告有罪，被告有罪與否，還是取決于公訴人舉證的成立與否。但被告舉證的成立，則對公訴人的舉證構(gòu)成直接的抗辯，能起沖減甚至抵消、否定有罪證據(jù)的作用，直至宣告被告無罪。
為何在民事、行政訴訟中不提，而單單在刑事訴訟中提及辯護(hù)人的舉證問題呢？是因?yàn)樾淌略V訟與民事、行政訴訟做出了不相同的規(guī)定，刑事訴訟中明確規(guī)定了辯護(hù)人的舉證權(quán)，辯護(hù)人和被告人一樣都享有舉證權(quán)。而在行政、民事訴訟中，代理人則不享有舉證權(quán)，雖然代理人也可以舉證，但那是以委托人的名義，而不是以代理人的名義，行使的是代理權(quán)而不是舉證權(quán)。
作為被告的辯護(hù)人，二者共同的矛盾對立面是公訴人。面對公訴人，被告不需要舉證，自然意味著辯護(hù)人不需要舉證，但二者在訴訟法律關(guān)系中的此種關(guān)系，在委托關(guān)系中則完全不同了?！堵蓭煼ā?、《刑事訴訟法》明確規(guī)定辯護(hù)人的職責(zé)是依據(jù)事實(shí)和法律，提出證明被告人無罪、罪輕、減輕或者免除其刑事責(zé)任的材料和意見。在被告人與辯護(hù)人的委托關(guān)系中，律師的職責(zé)演變?yōu)槁蓭煹暮贤x務(wù)。不論在法庭上被告是否需要舉證，也不論辯護(hù)人最終能否取得被告需要的證據(jù)，辯護(hù)人自接受被告的委托之后，即負(fù)有了調(diào)查取證有利于被告證據(jù)的合同義務(wù)。
刑事訴訟中被告的舉證能力是十分有限的，與公訴人相比，辯護(hù)人的舉證能力也是十分有限的?！缎谭ㄔV訟法》第37條明確規(guī)定辯護(hù)律師調(diào)查取證必須經(jīng)過有關(guān)單位和個(gè)人的同意，如果律師向被害人及其近親屬或其證人調(diào)查取證，不但要經(jīng)過被調(diào)查者的同意，還要首先經(jīng)過人民檢察院或人民法院許可。盡管如此，民事、行政訴訟中代理律師所具備的調(diào)查取證的權(quán)利，只要不與刑事訴訟法律相違背，辯護(hù)律師依然都可行使，例如向工商、土地、車管、房產(chǎn)等政府部門調(diào)取相關(guān)證據(jù)的權(quán)利。辯護(hù)律師在刑事訴訟中獲取有利于被告證據(jù)的一個(gè)重要途徑是從公訴人舉證的證據(jù)中獲得。在目前刑事訴訟公訴人舉證的證據(jù)偏重于“筆錄”的現(xiàn)狀下，辯護(hù)人更容易獲得于被告人有利的證據(jù)。因?yàn)閭刹?、檢察機(jī)關(guān)所做的“筆錄”往往帶有綜合性，相當(dāng)于一個(gè)大籮筐，既裝滿了于控方有利的證據(jù)，往往也有于辯方有利的證據(jù)。
根據(jù)刑事訴訟法及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，辯護(hù)律師還有一項(xiàng)權(quán)利，即當(dāng)其認(rèn)為偵查、檢察卷宗中有對被告有利的證據(jù)時(shí)，辯護(hù)律師可向法院提出調(diào)取偵查、檢察卷宗中的相關(guān)證據(jù)的權(quán)利。也就是說，辯護(hù)律師不但可以充分利用公訴人已經(jīng)舉證的證據(jù)，還可以善于利用公訴人沒有舉證的證據(jù)，即偵查、檢察卷宗里有可能對被告人有利的證據(jù)。當(dāng)然，辯護(hù)人不能輕易做得到，但這只是執(zhí)法中的問題，只要司法機(jī)關(guān)依法辦案，此項(xiàng)權(quán)利仍不失為辯護(hù)律師調(diào)查取證的一條有效途徑和手段。

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