[案情]

公訴機(jī)關(guān)：江蘇海門市人民法院

被 告 人：王仁根

被告人王仁根與被害人施某某于2004年結(jié)識(shí)后，雙方一直保持著不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系。2006年9月，被害人施某某的丈夫遭車禍死亡，被害人因此獲得了10余萬(wàn)元的賠償款。2007年初，在被告人王仁根的提議下，被告人王仁根與被害人一起將現(xiàn)金人民幣9.8萬(wàn)元埋在被害人施某某位于海門市海門鎮(zhèn)某村的北邊老屋內(nèi)。2007年3月間，被告人先后兩次至被害人施某某家老屋，用被害人以前給其的鑰匙開門入室，將埋在地下的現(xiàn)金取走，后將錢款用于為購(gòu)買電器以及做生意。同時(shí)，其編造謊言向被害人隱瞞其已將錢款取走的事實(shí)。2008年初，被告人斷絕了與被害人的聯(lián)系。2008年3月，被害人施某某發(fā)現(xiàn)埋在老屋的錢款不見了，立即向公安機(jī)關(guān)報(bào)警，本案案發(fā)。

江蘇海門市人民檢察院以海檢訴刑訴〔2009〕281號(hào)起訴書指控被告人王仁根犯盜竊罪，向海門市人民法院提起公訴。海門市人民法院依法組成合議庭，公開開庭審理了該案。庭審中，被告人王仁根辨稱：被害人施某某曾向其表示，其可自由支配、使用所埋錢款，并將錢款委托其保管，其行為不屬于盜竊。被告人王仁根辯護(hù)人提出兩點(diǎn)辯護(hù)意見：1、被告人的行為屬侵占他人埋藏物的行為，應(yīng)構(gòu)成侵占罪；2、被告人與被害人之間存在情人關(guān)系，且被告人系初犯，歸案后又能如實(shí)供述自己的罪行。據(jù)此，建議法院對(duì)被告人從輕處罰。

[裁判]

江蘇省海門市人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人王仁根以非法占有為目的，竊取他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。江蘇海門市人民檢察院指控被告人王仁根犯盜竊罪，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，應(yīng)予支持。關(guān)于被告人所作的其行為不屬于盜竊的辯解及其辯護(hù)人所作的被告人的行為屬非法占有他人埋藏物的行為，應(yīng)構(gòu)成侵占罪的第一點(diǎn)辯護(hù)意見，法院認(rèn)為：1、被害人與被告人間并不存在錢款的委托保管關(guān)系，被告人背著被害人偷偷去挖錢，后又怕事情敗露編造謊言進(jìn)行隱瞞，后來(lái)又躲避被害人的行為，都能證實(shí)其采取的是一種竊取的手段；2、被害人將錢款埋在其屋內(nèi)的地下，并未放棄對(duì)錢款的占有，該錢款的性質(zhì)屬于其占有的財(cái)物，而非埋藏物。被告人明知是他人占有的財(cái)物，而采用秘密手段進(jìn)行竊取，其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。因此，法院對(duì)上述辯解和辯護(hù)意見均不予采納。辯護(hù)人提出的第2點(diǎn)辯護(hù)意見，經(jīng)查屬實(shí)，法院予以采納。為打擊犯罪，保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不受侵犯，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：1、被告人王仁根犯盜竊罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元；2、追繳被告人王仁根贓款人民幣98000元，發(fā)還與被害人施某某。

[評(píng)析]

在本案的審理過(guò)程中，有如下分歧：

1、被告人王仁根與被害人施某某之間是否存在委托保管關(guān)系？

2、案中的現(xiàn)金人民幣9.8萬(wàn)元是否屬于被告人王仁根與被害人施某某的共有財(cái)產(chǎn)？

3、被害人在自家房子里的錢是否屬于埋藏物？

4、如何理解侵占罪中“拒不退還或交出”要件？

筆者以刑法理論為依據(jù)，并結(jié)合本案案情，評(píng)析如下：

侵占罪和盜竊罪是司法實(shí)踐中很常見的兩類侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，通常情況下，侵占罪和盜竊罪是比較容易區(qū)分的，但是在二者彼此交織的時(shí)候，就需要有一個(gè)明確的界限對(duì)侵占罪和盜竊罪加以區(qū)分。這兩種罪的區(qū)別主要體現(xiàn)在客觀方面。首先侵占罪的行為方式既可以是秘密的，可以是公開的或半公開的，而且必須是拒不退還或者交出他人財(cái)物的，才構(gòu)成犯罪；而盜竊罪的行為方式通常是秘密的，但不排除公開的或半公開竊取財(cái)物的方式。其次，兩者的犯罪對(duì)象不同。侵占罪的犯罪對(duì)象只能是行為人在犯罪前已經(jīng)占有的他人財(cái)物或者埋藏物、遺忘物，而盜竊罪的犯罪對(duì)象則只能是行為人在犯罪前并不占有的他人財(cái)物。

也就是說(shuō)，侵占罪是不轉(zhuǎn)移占有的犯罪，即行為人侵占的財(cái)物是行為人事先合法占有、控制的財(cái)物，原財(cái)物所有人、占有人已經(jīng)失去對(duì)該財(cái)物的控制權(quán)，是將“自己占有”轉(zhuǎn)化為“不法占有”。而盜竊罪是轉(zhuǎn)移占有的犯罪，行為人非法占有的財(cái)物是行為人事先并不享有所有權(quán)、占有權(quán)的財(cái)物，即將“他人占有”轉(zhuǎn)化為“自己占有”。

這里對(duì)“占有”的科學(xué)理解，對(duì)于合理區(qū)分侵占罪和盜竊罪具有十分重要的意義。

刑法第270條第 1款所謂的占有(即代為保管)，一般是指行為人經(jīng)原財(cái)物所有人或管理人的委托授權(quán)而占有他人財(cái)物，或者雖未經(jīng)原財(cái)物所有人或管理人的委托授權(quán)對(duì)其財(cái)物的占有(如無(wú)因管理中為了他人的利益對(duì)他人財(cái)物的占有等)也應(yīng)包括在內(nèi)。刑法第270條第2款所謂的占有即指行為人未經(jīng)原財(cái)物所有人或管理人的委托授權(quán)而自行占有他人之物。因此，刑法意義上的占有應(yīng)包括有法律根據(jù)的占有和無(wú)法律根據(jù)的占有兩種情況在內(nèi)。此為刑法上持有的第一層含義，顯然與民法上所說(shuō)的享有財(cái)物占有權(quán)情況下的占有有異。

刑法上占有的第二層含義是，占有并不僅限于行為人對(duì)他人財(cái)物的事實(shí)上的占有，即不以直接控制著財(cái)物為必要，法律上的占有 (如占有他人的股票、證券、提單等)也應(yīng)包括在內(nèi)。簡(jiǎn)而言之，占有應(yīng)是行為人在法律上或事實(shí)上對(duì)他人之物的控制狀態(tài)。就侵占罪與盜竊罪的區(qū)分而言，如果他人財(cái)物在行為人產(chǎn)生非法占有目的之前或之時(shí)已經(jīng)在自己的控制范圍之內(nèi)，行為人將其非法占為己有而拒不退還或交出的，就可以成立侵占罪；反之，如果他人財(cái)物在行為人產(chǎn)生非法占有目的之前或之時(shí)處于行為人的控制范圍之外，行為人采用竊取的手段將之非法占為己有的，就可以成立盜竊罪。

下面針對(duì)本案的具體案情澄清上述爭(zhēng)議。

1、被告人王仁根與被害人施某某之間是否存在委托保管關(guān)系？

侵占罪的犯罪對(duì)象之一就是委托物，即“代為保管的他人財(cái)物”。認(rèn)定是否是委托物的關(guān)鍵是看當(dāng)事人雙方是否存在委托保管關(guān)系。委托保管關(guān)系發(fā)生的原因是多種多樣的，如租賃、擔(dān)保、借用、委任、寄存等，委托保管關(guān)系不一定要有成文的合同，事實(shí)上存在委托保管關(guān)系即可。

庭審中，被告人王仁根辨稱：被害人施某某曾向其表示，其可自由支配、使用所埋錢款，并將錢款委托其保管。但被告人在偵查階段多次供述其與被害人經(jīng)濟(jì)獨(dú)立，被害人未明確其可動(dòng)用所埋錢款，該辯解無(wú)無(wú)其他證據(jù)印證。經(jīng)庭審質(zhì)證并認(rèn)定：在被害人發(fā)現(xiàn)埋錢的地方泥土松動(dòng)后，被告人謊稱泥土是老鼠啃的，被害人遂沒(méi)有查看錢款是否還在。這一反證可以證實(shí)被害人并沒(méi)有將錢款交給被告人保管。根據(jù)本案的證據(jù)來(lái)看，被告人王仁根與被害人施某某之間并不存在某種法律或事實(shí)上的委托保管關(guān)系。因此，本案中的埋藏在被害人家中的錢并不是“保管物”。

2、案中的現(xiàn)金人民幣9.8萬(wàn)元是否屬于被告人王仁根與被害人施某某的共有財(cái)產(chǎn)？

共有財(cái)產(chǎn)，是指在所有權(quán)關(guān)系中，對(duì)某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)的權(quán)利主體，不是一個(gè)而是兩個(gè)或兩個(gè)以上的公民或法人。共有財(cái)產(chǎn)分為“按份共有”和“共同共有”兩種形式。按份共有是指共有財(cái)產(chǎn)按照份額屬于幾個(gè)人所有，按份共有人分別按照各自的份額對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。在按份共有的情況下，非法將共有財(cái)產(chǎn)占為己有，侵犯了其他共有人的所有權(quán)，數(shù)額較大的，應(yīng)構(gòu)成侵占罪。在共同共有的情況下，共同共有人對(duì)于全部共有財(cái)產(chǎn)都享有平等的所有權(quán)，共有財(cái)產(chǎn)不能稱為任何一方權(quán)利人侵占的對(duì)象。因一方擅自處置共同財(cái)產(chǎn)引起糾紛，應(yīng)通過(guò)民事訴訟解決，不應(yīng)以侵占罪論處。

本案中，雖然被告人供認(rèn)被害人曾表示，埋藏的現(xiàn)金人民幣9.8萬(wàn)元被告人可以取用。但是，被害人沒(méi)有將現(xiàn)金人民幣9.8萬(wàn)元贈(zèng)與被告人的意思表示，也沒(méi)有證據(jù)證明被告人王仁根與被害人施某某的共有財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

3、被害人在自家房子里的錢是否屬于埋藏物？

所謂埋藏物，是指埋入地下或者藏于他物之中不易被人發(fā)現(xiàn)的，且因時(shí)間久遠(yuǎn)或者其他原因不能查明所有權(quán)人的財(cái)物。埋藏物在學(xué)理上又被稱為所有權(quán)被中斷的物。原所有權(quán)人埋藏某物的行為只是保管財(cái)物，而不是拋棄財(cái)物，只是后來(lái)無(wú)法查明誰(shuí)是所有權(quán)人，所有權(quán)人被認(rèn)為因客觀原因而中斷。按照我國(guó)民法則的規(guī)定，能夠確定埋藏物的所有權(quán)人的，埋藏物歸屬所有權(quán)人；不能確定的，埋藏物歸國(guó)家所有。必須明確的是，他人有意埋藏于特定地下，且具有占有的意思的財(cái)物，屬于他人占有的財(cái)物，而不是埋藏物。行為人不法取得該財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊。本案就屬于這種情況。

4、如何理解侵占罪中“拒不退還或交出”要件？

拒不退還或交出是侵占行為構(gòu)成犯罪的一個(gè)必要條件。拒不退還或交出并不單純是行為人的心理活動(dòng)，而是一定的外部語(yǔ)言或動(dòng)作。根據(jù)侵占罪的特征，“拒不退還或交出”直接表現(xiàn)為行為人主觀上將自己占有的他人財(cái)物非法占為自己所有的犯罪意圖的行為，正是這一行為的實(shí)施，才使行為人的犯罪目的得以最終實(shí)現(xiàn)。那么，這一要件和侵占罪中的非法占為己有行為要件是一種什么樣的關(guān)系呢?我們認(rèn)為，兩者之間是一種并列的關(guān)系，該要件具有獨(dú)立存在的意義。因?yàn)?，如果立法者不是把它?guī)定為與非法占為己有行為要件并存的要件的話，那么該要件存在的意義就只不過(guò)是能夠表明行為人非法占有的目的，但是由于這種目的在非法占為己有行為要件中已經(jīng)足以體現(xiàn)，立法者能作出如此明顯的純屬多余的規(guī)定嗎?顯然不會(huì)，而是另有意圖，即立法者將拒不退還或交出作為一個(gè)獨(dú)立的要件規(guī)定，目的在于縮小打擊面，將侵占罪的成立范圍限于行為人主觀惡性比較大這一類案件的范圍內(nèi)，同時(shí)也通過(guò)這種方式給行為人在客觀上造成一種壓力，迫使他退還或交出非法占有的他人財(cái)物，實(shí)現(xiàn)不動(dòng)用刑罰就能充分保護(hù)他人財(cái)物所有權(quán)的刑法目的。

在司法實(shí)踐中，就現(xiàn)金以外的財(cái)物而言，如果行為人已經(jīng)非法占為己有，如將自己代為保管的財(cái)物出賣、贈(zèng)與、消費(fèi)、抵償債務(wù)時(shí)，就可以認(rèn)定行為人拒不退還；就現(xiàn)金而言，由于現(xiàn)金只要轉(zhuǎn)移占有便轉(zhuǎn)移所有，所以，只有當(dāng)被害人要求行為人退還而行為人不退還時(shí)，才能認(rèn)定為行為人拒不退還。