西方法律思想史筆記

自然法學(xué)傳統(tǒng)

1.阿奎那 的法律思想（自然法的中世紀(jì)時(shí)期）(http://weibo.com/at2012) 1.阿奎那 中世紀(jì)最有權(quán)威的經(jīng)院哲學(xué)代表，也是重要的法律思想家?！渡駥W(xué)大全》《論君主政治》《反異教徒大全》 一、國(guó)家的起源、目的及政體 在神權(quán)政治中論的前提下，極力美化封建君主專(zhuān)制國(guó)家，為君主政體辯護(hù)。國(guó)家是上帝創(chuàng)造，上帝是一切權(quán)力的源 泉和像征。君主是上帝的一個(gè)仆人。 阿奎那認(rèn)為君主制是最好的政體。 二、法律的定義 人要過(guò)政治生活，人又是分為等級(jí)的。人受理性、神法和政治權(quán)威三種秩序支配。法淵源于拘束一詞。君主意志就 是法律。法律不是別的，而是由一種管理社會(huì)的人所公布的、以公共福利性為目的的理性的命令。 三、法律分類(lèi) （一）永恒法。即神的理性的體現(xiàn)。人類(lèi)最高的法律，是一切法律的淵源。 （二）自然法。理性動(dòng)物是參與永恒法，就叫做自然法。自然法也就是上帝用來(lái)統(tǒng)治人類(lèi)的法律。是永恒法的一部 分，它受永恒法的支配和制約。 （三）人法。即通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)制定的法律，它是根據(jù)自然法最終是根據(jù)永恒法制訂，體現(xiàn)人類(lèi)的理性。它有四個(gè)特 點(diǎn) 1，人法從是自然法來(lái)的。實(shí)在法可分為萬(wàn)民法和市民法。2，人法是以城市的公共福利為目標(biāo)。3，人法應(yīng)該由市民 社會(huì)的統(tǒng)治者來(lái)加以頒布。4，法律可以根據(jù)其不同的對(duì)象分類(lèi)，并且有時(shí)候就以它們的制定者來(lái)命名。 （四）神法。即《圣經(jīng)》，是一切法律的源泉，是主宰人們的法律。 神法的理由：1，人在行動(dòng)方面是受法律支配的，而且接受神所賦予的法律指導(dǎo)。2，神法不會(huì)發(fā)生錯(cuò)誤。3，規(guī)定 人們的內(nèi)心活動(dòng)。4，能夠防止各種各樣的罪惡。 四、法律和道德 第一種道德既受人法支配，又受神法支配；第二個(gè)道德不受人法支配，只受神法支配；第三種道德既不受人法支配， 又不受神法支配。

2.柏拉圖 的法律思想 2.柏拉圖 《對(duì)話(huà)集》《理想國(guó)》《政治家》《法律篇》。《理想國(guó)》第一闡明理想國(guó)的產(chǎn)生和組成，這是歷史上最早的烏托 邦。第二規(guī)定理想國(guó)的統(tǒng)治者必須是哲學(xué)家。他重人治輕法治。理想國(guó)中的等級(jí)制度，統(tǒng)智者——金子——智慧；軍人 —銀子—勇敢；節(jié)制、正義屬于三個(gè)不同等級(jí)；勞動(dòng)者—銅和鐵。 柏拉圖認(rèn)為賢人政體是最好的政體，也就是他的理想國(guó)。柏拉圖重視立法工作， 1、立法只有為之立法的國(guó)家應(yīng)該 是自由的。2、這個(gè)國(guó)家應(yīng)該是統(tǒng)一的。3、這個(gè)國(guó)家的人民對(duì)法律應(yīng)該具有理解力。全部的善德是制定法律的最高標(biāo) 準(zhǔn)。法律與政體的關(guān)系，認(rèn)為混合政體形式是最好的。柏拉圖后期強(qiáng)調(diào)法律在治理國(guó)家中的重要性。創(chuàng)辦了第一學(xué)園。

3.亞里士多德 的法律思想 3.亞里士多德 《倫理學(xué)》 《政治學(xué)》 《雅典政制》，逍遙學(xué)派。 “我愛(ài)我?guī)?，我更?ài)真理”。 “對(duì)外在世界的真實(shí)性，并無(wú)懷疑” 。 四因論（質(zhì)料因、形式因、動(dòng)力因和目的因） 一、法律和國(guó)家的關(guān)系

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兩者目的都是為了善德，他們又以公共利益為依歸的正義。國(guó)家是最高的社團(tuán)，法律是正義的具體表現(xiàn)。法律的好 壞是以正義作為劃分標(biāo)準(zhǔn)的，人們服從城邦制定的法律，也就是實(shí)現(xiàn)了正義。 二、法律和政體 亞里士多德認(rèn)為一中小奴隸主階級(jí)為主體的， 共和政體， 既是最好的又是穩(wěn)定的。 中庸。 劃分國(guó)家政體有兩個(gè)標(biāo)志： 一是最高治權(quán)的執(zhí)行者人數(shù)是多少，二是最高治權(quán)的執(zhí)行者實(shí)行統(tǒng)治的目的。君主政體—暴君政體，貴族政體—寡頭政 體，共和政體—平民政體。正宗政體——變態(tài)政體。 三、法治和人治 它是西方法律思想史上最早崇尚法治的人物之一，他主張實(shí)行法治。（一）法治的含義 已成立的法律獲得普遍的 服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。（二）多數(shù)人的考慮要比少數(shù)人考慮周到。正確得多。 其 次，法律不會(huì)偏私，具有公正性。（三）立法 應(yīng)注意國(guó)境的大小和境內(nèi)居民兩個(gè)因素，鄰邦關(guān)系，財(cái)產(chǎn)限額和各個(gè)家 庭子女人數(shù)。法律必須變革，但變革要慎重。立法中特別要重視教育。 四、法律定義 法律具有正義性；法律具有普遍性；法律具有平等性；法律具有穩(wěn)定性與靈活性；法律具有權(quán)威性。亞里士多德發(fā) 表了著名的《政治學(xué)》，從而把政治學(xué)從古代哲學(xué)和倫理學(xué)中獨(dú)立出來(lái)。古代希臘哲學(xué)家中最博學(xué)的人物。創(chuàng)立了第二 學(xué)園。政體構(gòu)成三要素思想，既國(guó)家的議事機(jī)能、行政機(jī)能和審判機(jī)能。

4.西塞羅 的法律思想 4.西塞羅 他把斯多葛學(xué)派的自然法思想同羅馬法結(jié)合在一起的主要代表人物?！墩摴埠蛧?guó)》《官吏篇》《法律篇》 一、理性、法和正義的關(guān)系 西塞羅伊自然法理論為基礎(chǔ)， 以人為前提， 來(lái)解釋人類(lèi)理性法與正義的關(guān)系。 人和上帝的第一份共同財(cái)富就是理性。 正當(dāng)?shù)睦硇跃褪欠?，所以我們認(rèn)為人和上帝共同具有法。 二、法的定義 自然法既不能廢除，也不能取消。自然是衡量一切的標(biāo)準(zhǔn)，法就是理智，支配正當(dāng)行為和禁止錯(cuò)誤行為就是法的自 然職能。凡是正當(dāng)?shù)暮驼嬲姆啥际怯篮愕?，而且不與成文法相始終?，F(xiàn)行法和正義相矛盾的話(huà)，這種法律就不是真 正的法律。實(shí)際上是指代表奴隸主階級(jí)利益的法律。 三、法律同執(zhí)政官同政體的關(guān)系 國(guó)家是一個(gè)道德的集體，也既‘人民的事業(yè)?！谝晃魅_把國(guó)家和法律認(rèn)為是人民的共同財(cái)富。人民的幸福是至 高無(wú)上的法律。第二，執(zhí)政官必須依靠法律來(lái)辦事，所以執(zhí)政官使法律的產(chǎn)物，執(zhí)政官乃是會(huì)說(shuō)話(huà)的法律，而法律是不 會(huì)說(shuō)話(huà)的執(zhí)政官。第三，國(guó)家制定的法律和國(guó)家要永遠(yuǎn)服從上帝的法律，道德或自然法，這種法律超越人的選擇和人定 的制度，它是更高一級(jí)的正義統(tǒng)治。國(guó)家使用暴力，只有在它來(lái)實(shí)現(xiàn)公平和正義的原則是才是正當(dāng)?shù)?。西塞羅的人民， 把大多數(shù)的奴隸排除在外。 四、權(quán)力的均衡原則 對(duì)資產(chǎn)階級(jí)的分權(quán)理論形成和對(duì)美國(guó)憲法所規(guī)定的制恒原則的實(shí)施影響很大。第一，相信混合政 體形式的優(yōu)越性。第二，是國(guó)家政體的歷史循環(huán)論。 五、罪行相應(yīng)原則 西塞羅提出罪行相應(yīng)的原則和公開(kāi)審判的原則。

5.格老秀斯 的法律思想 5.格老秀斯

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荷蘭建立了歐洲第一個(gè)資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家。格老秀斯是近代資產(chǎn)階級(jí)自然法的創(chuàng)始人，是國(guó)際法之父。“看吧！荷蘭的 奇跡”?！墩摵Ｑ笞杂伞贰稇?zhàn)爭(zhēng)與和平法》 一、國(guó)家學(xué)說(shuō) 格老秀斯的國(guó)家學(xué)說(shuō)是以自然法和社會(huì)契約為基礎(chǔ)的。人民通過(guò)社會(huì)契約成立國(guó)家、社會(huì)契約分為兩種形式：一種 是以神的意志為前提（統(tǒng)治契約說(shuō)）；一種則以自然法為基礎(chǔ)（社會(huì)契約說(shuō)）。他們有下列區(qū)別：第一是指導(dǎo)思想不同， 前者以神的意志為前提，后者則以自然法為基礎(chǔ)。第二是參與契約的當(dāng)事人不同，前者以人民和君主之間訂立契約。 后 者則是在人民之間訂立契約，然后才產(chǎn)生統(tǒng)治者。第三是人民對(duì)破壞契約的懲罰手段不同前者主張驅(qū)逐暴君，后者分兩 種主張一是人民有權(quán)起來(lái)革命。 第四是所設(shè)想的政體不同， 前者主張實(shí)行君主政體。 后者分為三種一主張實(shí)行專(zhuān)制政體， 如霍布斯。一種主張君主立憲，洛克、孟德斯鳩。一種主張實(shí)行民主共和制，如盧梭。 二、法律分類(lèi) 自然法之母就是人性的論點(diǎn)。人類(lèi)遵守社會(huì)契約是自然法的組成部分。遵守契約即為民法之母，而自然法又是從契 約的約束力所生，因此可以說(shuō)自然法是民法之祖。法律劃分為自然法和意定法兩大類(lèi)，意定法又分為國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法兩 種。國(guó)內(nèi)法是由自然法產(chǎn)生。 三、自然法的定義 自然法是政治的理性準(zhǔn)則，他指示任何與我們理性和社會(huì)性相一致的行為就是道義上公正的行為；符合理性法則要 求就是正當(dāng)?shù)男袨?。反之就是罪惡的行為。其次這種正當(dāng)?shù)睦硇允怯缮系垡?guī)定的，理性的準(zhǔn)則又是檢驗(yàn)人們行為合法與 非法的試金石。 四、自然法的內(nèi)容和特點(diǎn) 根本原則一是各有其所有，二是各償其所負(fù)。自然法是永恒不變的。 五、自然法和國(guó)際法的關(guān)系 格老秀斯認(rèn)為國(guó)際法包括自然法。國(guó)際法定義：正如每個(gè)國(guó)家的法律的目的在于實(shí)現(xiàn)國(guó)家的善和國(guó)家之間的善。 在 他們之間，法律是依據(jù)契約而發(fā)展的，法律并不是為某一國(guó)家的利益要發(fā)展的，而是為了所有國(guó)家的利益，這種法叫做 國(guó)際法。廣義上的國(guó)內(nèi)法（國(guó)內(nèi)范圍之外的成文法）就是國(guó)際法，法律的效力來(lái)自所有或許多國(guó)家的意志。 六、法律和權(quán)力的關(guān)系 權(quán)力是法律派生的，法律要求包括權(quán)力，任何一種超過(guò)一個(gè)人自身的權(quán)利就是自由；任何一種超過(guò)他人的權(quán)利就是 權(quán)威。 七、主權(quán)在君 通過(guò)契約組成政府擁護(hù)一個(gè)人為君主后，就得永遠(yuǎn)服從這個(gè)君主。人民是君主的奴隸，任命和土地都是君主的私有 財(cái)產(chǎn)，可任意處理，自由轉(zhuǎn)讓。格老秀斯的自然法、顯著特點(diǎn)一個(gè)人主義傾向，二理性主義思潮。

6.霍布斯 的法律思想 6.霍布斯 代表大資產(chǎn)階級(jí)，上層新貴族利益。近代機(jī)械唯物主義奠基人之一。培根的秘書(shū)，代表作《利維坦》?！墩摴瘛?和《論物體》《論人性》。 一、自然法 建立在自然法理論基礎(chǔ)之上，又已人性論為基礎(chǔ)。從人類(lèi)本性的‘平等性’得出了‘人性惡’的結(jié)論。競(jìng)爭(zhēng)、猜疑 和榮譽(yù)。從而提出了“自然狀態(tài)”是“一切人反對(duì)一切人的”戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的著名論點(diǎn)?；舨妓箍磥?lái)，自然法的內(nèi)容有 14 條，概括起來(lái)有以下四點(diǎn)： 第一，關(guān)于尋求和平與信守和平以及人們應(yīng)該放棄為和平障礙的權(quán)利。

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第二，關(guān)于遵守契約。必須認(rèn)真履行，遵守契約是正義的源泉。 第三，人只要有改過(guò)表示，對(duì)可原諒者，則應(yīng)給原諒。 第四，在自然狀態(tài)下人人都是平等的，無(wú)所謂聰明和愚笨之分。他把自然法的所有內(nèi)容用一句話(huà)概括： “己所不欲， 勿施與人。”社會(huì)契約論在霍布斯思想中占有特別重要的地位。公共權(quán)力必須經(jīng)訂立契約才能產(chǎn)生，社會(huì)契約是人類(lèi)擺 脫自然狀態(tài)的必經(jīng)之路，通過(guò)社會(huì)契約統(tǒng)一在一個(gè)人格之中這叫做國(guó)家。 二、主權(quán) 霍布斯提出了主權(quán)在君的政治主張。主權(quán)具有至高無(wú)上、不可分割、不可轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。主權(quán)者的權(quán)利不受法律的限 制。他認(rèn)為君主政體最好。反對(duì)資產(chǎn)階級(jí)提出的法制和分權(quán)要求。 三、法律 法律是國(guó)家對(duì)人民的命令，由口頭說(shuō)明，或由書(shū)面文字，或用其他明顯的方法，以表示出來(lái)的規(guī)則和意志，用以辨 別是非，指出只能服從而不能違反。 法律特征：（一）主權(quán)性。國(guó)家的代表者就是主權(quán)者，不受法律約束。（二）意志性。法律的權(quán)威與效力都是從國(guó) 家的意志中得來(lái)的。法律不能違反理性。（三）確定性。國(guó)家法律僅僅對(duì)能了解的人說(shuō)來(lái)才是法律。沒(méi)有用人們可以看 到的地方加以公布，就不是真正意義上的法律。法律沒(méi)有宣布的地方，無(wú)知便是一個(gè)獲得寬恕的充分理由。 法律分類(lèi)（一）就法律形式而言，霍布斯把法律分為自然法和成文法兩大類(lèi)。成文法可分為人法和神法兩種。人法 又分為分配法和懲戒法。（二）就法律的效力而言，分為基本法與非基本法。基本法是之一個(gè)國(guó)家建國(guó)的法律基礎(chǔ)， 相 當(dāng)于憲法。非基本法是指國(guó)家的普通法律。采用比較法的研究方法。 四、刑法思想 提出了罪行相應(yīng)的刑罰原則。思想不構(gòu)成犯罪。犯罪必須是違犯法律的行為。虛榮是導(dǎo)致犯罪的主要原因。區(qū)分罪 與非罪的界限：1，必須根據(jù)法律規(guī)定確定罪行。2，對(duì)可寬恕的情形不能定罪。不為罪的行為由：缺乏獲知法律的方 法，人身處在非自由的情形，正當(dāng)防衛(wèi)。關(guān)于罪行輕重一犯罪原因論，以后果論，以時(shí)間地點(diǎn)和人物而論。 刑罰就是國(guó)家的統(tǒng)治者，根據(jù)人們對(duì)于法律的禁令作為與不作為，而對(duì)違犯法律的人所施加的一種痛苦，目的在于 使他人知道的違反法律必受懲罰而守法。第一，刑罰權(quán)力來(lái)自于國(guó)家。第二，對(duì)犯罪行為才能施加刑罰。第三，刑罰是 為了使罪犯服從法律和通過(guò)懲戒罪犯使其他人服從法律。第四，量刑適當(dāng)，罰必當(dāng)罪。第五，罪刑法定。刑罰分為神罰 和人罰。 五、自由 自由就是人可以不受阻礙地作他愿意做的事情。1，在遵守法律的條件下還有自由。2，每一個(gè)臣民對(duì)于權(quán)力不能根 據(jù)契約轉(zhuǎn)讓的一切事物都具有自由。他論證了人有不控告自己的自由，自衛(wèi)權(quán)力和生存的本能使人們沒(méi)有承認(rèn)罪行的義 務(wù)。他所維護(hù)的是資產(chǎn)階級(jí)君主專(zhuān)制。

7.洛克 的法律思想 7.洛克 英國(guó)革命后期資產(chǎn)階級(jí)思想家、 自由主義的奠基人、 歐洲資產(chǎn)階級(jí)啟蒙運(yùn)動(dòng)先驅(qū)、 古典自然法學(xué)派的杰出代表之一。 《政府論》《論寬容異教的通信》《人類(lèi)理解論》。 一、自然法 發(fā)揮了人的自然權(quán)利的理論。洛克的自然狀態(tài)，首先是一種完備無(wú)缺的自由狀態(tài)。其次這是一種平等的狀態(tài)。自然 法的本質(zhì)是理性。自然法的具體內(nèi)容：人們都有保護(hù)自己的生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)不受侵犯的權(quán)利。1，平等權(quán)。2， 自由權(quán)。3，生存權(quán)。4，財(cái)產(chǎn)權(quán)。這些就是天賦人權(quán)。洛克所說(shuō)的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)和霍布斯所說(shuō)的一切人反對(duì)一切人的戰(zhàn)爭(zhēng)

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狀態(tài)是有區(qū)別的。 首先， 洛克認(rèn)為戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)是自然狀態(tài)中的一種反常狀態(tài)， 而霍布斯認(rèn)為自然狀態(tài)就是戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)。 其次， 兩人對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的含義在理解上有很大的不同。洛克認(rèn)為自然狀態(tài)的缺陷有：1，缺少一種明文規(guī)定的、眾所周知的法 律。2，缺少一個(gè)有權(quán)依照法律來(lái)裁判一切爭(zhēng)執(zhí)的公正的裁判者。3，缺乏一種權(quán)力來(lái)保證判決的執(zhí)行。這是人們?cè)谟?立社會(huì)契約的基礎(chǔ)上，擺脫自然狀態(tài)，而進(jìn)入政治社會(huì)成立國(guó)家。 二、法治原則 洛克是近代資產(chǎn)階級(jí)法治原則的主要倡導(dǎo)者之一。1，國(guó)家必須以已正式的法律來(lái)統(tǒng)治。而不是以臨時(shí)的命令行和 未定的決議來(lái)進(jìn)行統(tǒng)治。2，執(zhí)行已經(jīng)公布的法律。3，法律面前人人平等。4，法治不排除個(gè)別場(chǎng)合的執(zhí)法的靈活性。 資產(chǎn)階級(jí)法治原則早期的創(chuàng)始人。 三、分權(quán)理論 洛克把國(guó)家權(quán)力分為三種：立法權(quán)，行政權(quán)和對(duì)外權(quán)。立法權(quán)高于其它兩種權(quán)利，處于支配地位。立法權(quán)不是專(zhuān)斷 的，仍要受到限制和約束。他對(duì)人民生命和財(cái)產(chǎn)必須加以保護(hù)。不能把制定法律的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人。立法機(jī)關(guān)不能用臨 時(shí)專(zhuān)斷的命令來(lái)進(jìn)行統(tǒng)治。行政權(quán)由國(guó)王行使，立法權(quán)由議會(huì)行使。對(duì)外權(quán)也由國(guó)王行使。實(shí)際是兩權(quán)分立。 四、自由思想 自然狀態(tài)下，人們享有“自然的自由”。人們通過(guò)訂立契約進(jìn)入政治社會(huì)，則享有“社會(huì)自由”。就使除經(jīng)人們同 意這國(guó)家內(nèi)所建立的立法權(quán)以外，不受其他任何立法權(quán)的支配；除了立法機(jī)關(guān)根據(jù)對(duì)它的委托所制定的法律以外，不受 任何意志的統(tǒng)轄和任何法律的約束。洛克是第一個(gè)（也是唯一的）將自由提到“其余一切的基礎(chǔ)”這樣的高度來(lái)認(rèn)識(shí)的 思想家。洛克指出，人的社會(huì)自由不受另一人的反復(fù)無(wú)常的、事前不知道的和武斷意志支配的自由，它不受絕對(duì)的、 任 意權(quán)力的約束。自由的意識(shí)自立和自主。人的自由離不開(kāi)理性。自由固然要受法律的約束，法律的目的卻不是廢除或限 制自由 ，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。那里沒(méi)有法律，哪里就不能有這種自由。資產(chǎn)階級(jí)法制主義的奠基人，也是資產(chǎn)階級(jí) 分權(quán)學(xué)說(shuō)的倡導(dǎo)者。影響了杰弗遜和法國(guó)大革命。

8.孟德斯鳩 的法律思想 8.孟德斯鳩 法國(guó)啟蒙思想家、大革命的思想先驅(qū)、資產(chǎn)階級(jí)自然法學(xué)派的主要代表之一?！墩摲ǖ木瘛肺鞣椒伤枷胧飞献?有影響的著作之一。《羅馬盛衰原因論》 一、自然法與法的分類(lèi) 從最廣泛的意義來(lái)說(shuō)， 法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來(lái)的必然關(guān)系。 一切存在物都有他們的法。 相當(dāng)于今天所說(shuō)的規(guī)律。 稱(chēng)為三類(lèi)自然法、人法，神法。反對(duì)霍布斯，認(rèn)為自然狀態(tài)下人們有四條原則，既和平、尋找食物、自然愛(ài)慕和過(guò)社會(huì) 生活。人類(lèi)一 進(jìn)入社會(huì)，戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)開(kāi)始了。人法包括國(guó)際法、政治法和民法。一個(gè)社會(huì)如果沒(méi)有一個(gè)政府是不能存在 的。民法包括民法、刑法等在內(nèi)的多種人法。孟德斯鳩所說(shuō)的神法即宗教法。 二、法的精神 孟德斯鳩是自然法學(xué)派中又運(yùn)用接近唯物主義的方法研究法律的典型人物。 他主張從法律與其它事物的普遍聯(lián)系中 探尋法律的精神實(shí)質(zhì)，認(rèn)為法律與國(guó)家政體、自由、氣候、土壤、民族精神、風(fēng)俗習(xí)慣、貿(mào)易、貨幣、人口、宗教都有 關(guān)系，法律與法律、與他們的淵源、立法者的目的以及作為法律建立的基礎(chǔ)的各種事物的秩序也有關(guān)系。這些關(guān)系綜合 起來(lái)就是法的精神。 （一）孟德斯鳩把政體分為三類(lèi)，共和政體、君主政體和專(zhuān)制政體。反對(duì)專(zhuān)制政體。民主政體的原則是品德。中心 點(diǎn)是普遍的守法、建立保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律秩序。貴族政體的原則是品德加節(jié)制，需要普遍的法律秩序。君主政體

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的原則是榮譽(yù)。專(zhuān)制政體的原則是恐怖、專(zhuān)橫和暴力。政體的原則一旦腐化，最后的法律也要變壞，反而對(duì)國(guó)家有害。 必須是法律同已建立和將要建立的政體相適應(yīng)。 （二）法律與自由 孟德斯鳩認(rèn)為自由有兩種:一是哲學(xué)上的自由，既意志自由；二是政治自由，關(guān)鍵在于人們有

安全，或是人們認(rèn)為自己享有安全。一個(gè)人能夠作他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)該做的事情。孟德斯鳩主張 用法律來(lái)保障公民的各項(xiàng)自由，維護(hù)自由作為立法的基本目的和原則。在實(shí)現(xiàn)政治自由的國(guó)家，法的基本精神之義正在 這里。 （三）法律與自然地理環(huán)境 從法律與自然地理環(huán)境的關(guān)系來(lái)探尋法的精神，是孟德斯鳩在法理學(xué)上獨(dú)樹(shù)一幟的一 個(gè)主要標(biāo)志。 第一，他認(rèn)為地理位置和地理格局對(duì)社會(huì)政治法律制度有重要的作用。廣闊平原的亞洲不能不實(shí)行專(zhuān)制。 第二，土壤條件對(duì)社會(huì)政治法律制度有重要作用。肥沃土壤條件下容易和適宜建立專(zhuān)制制度。貧瘠土壤條件下， 容 易和適宜建立民主共和制度。 第三，氣候條件對(duì)社會(huì)政治法律制度有重要作用。熱帶容易和適宜建立暴君制度。寒冷條件下、適宜建立民主共和 制。把法學(xué)從神學(xué)下解放出來(lái)。 三、立憲、分權(quán)與法治 孟德斯鳩主張建立君主立憲政體。因?yàn)樗闹苯幽康氖钦巫杂?。而?shí)現(xiàn)政治自由就必須實(shí)行三權(quán)分立。他把洛克 提出的立法，行政和對(duì)外三權(quán)，發(fā)展成為資產(chǎn)階級(jí)典型的分權(quán)學(xué)說(shuō)，既立法、行政、司法三權(quán)分立。認(rèn)為不分權(quán)就談不 上公民自由。立法權(quán)應(yīng)有人民集體享有，人民通過(guò)自己的立法機(jī)關(guān)來(lái)行使立法權(quán)。他所說(shuō)的人民是指資產(chǎn)階級(jí)和貴族。 行政權(quán)應(yīng)該掌握在國(guó)王手中， 國(guó)王有權(quán)否決立法但無(wú)權(quán)立法， 只能按照法律辦事而不能違背法律。 司法權(quán)， 具有獨(dú)立性， 因由法院和陪審官行使。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)利的人員使用權(quán)力一直到 遇有界限的地方才休止?！薄耙乐篂E用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力?！?適中寬和的精神應(yīng)當(dāng)是立法者的精神；政治的善好相道德的善一樣，是經(jīng)常處于兩個(gè)極端之間。法律的題材要精潔 簡(jiǎn)約，法律的題材要質(zhì)樸平易，法律的措詞不應(yīng)含糊籠統(tǒng)，盡量避免用銀錢(qián)作規(guī)定。當(dāng)法律不需要例外、限制條件， 制 約語(yǔ)句的時(shí)候，還是不放進(jìn)這些東西為妙。如果沒(méi)有充足的理由就不要更改法律。關(guān)于司法制度孟德斯鳩主張：訴訟應(yīng) 當(dāng)由國(guó)家檢察官提起，實(shí)行公開(kāi)審判，當(dāng)事人可以提出回避，法官和被告地位平等，允許被告辯護(hù)，嚴(yán)禁拷問(wèn)，審判由 幾個(gè)法官共同審議，少數(shù)服從多數(shù)，允許上訴。 四、民法、刑法理論 民法是以私人利益為目的的，民法調(diào)整契約、繼承人、婚姻等所有產(chǎn)生的一系列財(cái)產(chǎn)關(guān)系。男女在婚姻和財(cái)產(chǎn)關(guān)系 上應(yīng)該平等。刑法理論 公民的自由主要依靠良好的刑法。危害宗教罪、危害風(fēng)俗、危害公民罪、危害公民安全罪。 反 對(duì)以思想言語(yǔ)定罪，法律的責(zé)任制是懲罰外部的行動(dòng)。提出了罪行相應(yīng)的原則，主張?jiān)谛塘P中實(shí)行人道主義。

9.盧梭 的法律思想 9.盧梭 18 世紀(jì)啟蒙運(yùn)動(dòng)中最卓越的代表之一，資產(chǎn)階級(jí)自然法學(xué)派的一位重要人物?！渡鐣?huì)契約論》《論人類(lèi)不平等的 起源和基礎(chǔ)》。在西方思想史上占有異常重要的地位。 人類(lèi)不平等—貧困和奴役是隨著私有制產(chǎn)生的。法國(guó)社會(huì)大變革產(chǎn)生的理論先聲?！渡鐣?huì)契約論》是激進(jìn)資產(chǎn)階級(jí) 民主派革命理論的集中概括。是世界政治法律學(xué)說(shuō)史上最重要的經(jīng)典之一，是震撼世界的 1790 年法國(guó)大革命的號(hào)角和 福音書(shū)。

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一、法律與自由和平等 不平等的三個(gè)階段，第一階段，人類(lèi)最初生活在自然狀態(tài)下，每個(gè)人都是自由、平等的，這是自由平等的黃金時(shí)代， 但是由于人類(lèi)能力的發(fā)展，使不平等獲得了力量并成長(zhǎng)起來(lái)，隨著私有制的產(chǎn)生，出現(xiàn)了一種新的權(quán)力—所有權(quán)，它使 人類(lèi)的不平等由此而根深蒂固起來(lái)，這時(shí)富人的社會(huì)為保障富人的安全和對(duì)窮人的奴役，用法律將私有制和不平等肯定 下來(lái)，亦即將富人和窮人的狀態(tài)確認(rèn)下來(lái)，從而使不平等合法化。第二階段，國(guó)家機(jī)關(guān)和官吏產(chǎn)生，人類(lèi)不平等進(jìn)一步 加深，除了財(cái)產(chǎn)上不平等外，還出現(xiàn)了政治上的不平等。第三階段，也是不平等的頂點(diǎn)，國(guó)家權(quán)力腐敗，出現(xiàn)了專(zhuān)制暴 政與奴隸的對(duì)立。 除君主以外，一切人都是平等了，因?yàn)樗麄冊(cè)诰髅媲岸嫉扔诹恪１R梭特別注意用法律來(lái)幫助和實(shí)現(xiàn)自由和平等。 社會(huì)自由就是法律設(shè)定的自由。在符合人們的社會(huì)契約所組成的社會(huì)中，第一，法律與自由是一致的。第二，自由是使 法律符合公意的前提。第三，法律是自由的保障。平等是自由的前提，沒(méi)有平等既無(wú)所謂自由。但決不是指權(quán)力與財(cái)富 程度應(yīng)當(dāng)絕對(duì)相等。任何人都不能擺脫法律的光榮的束縛，是形式上的平等，是富人和窮人不平等的前提下的平等。 二、法律與社會(huì)契約

社會(huì)契約學(xué)說(shuō)形成過(guò)程，格老秀斯是首倡者，霍布斯是奠基者，洛克是發(fā)展者，盧梭是集大成者。第一真正的社會(huì)

契約是人民自由協(xié)議的產(chǎn)物，是政治共同體與他的各個(gè)成員之間的約定，國(guó)家是由社會(huì)契約產(chǎn)生的，個(gè)人與國(guó)家的關(guān)系 就是社會(huì)契約的關(guān)系。第二，訂立社會(huì)契約的根本目的和任務(wù)，就是要尋找出一種結(jié)合的形式，是它能以全部共同力量 來(lái)保障每個(gè)接合者的人身和財(cái)富。第三，人們?cè)谟喠⑸鐣?huì)契約時(shí)，都把自己全部的奉獻(xiàn)出來(lái)，所以人們就得到了自己所 喪失的一切東西的等價(jià)物亦即更大的力量來(lái)保全自己的所有。第四，根據(jù)契約產(chǎn)生，體現(xiàn)共同意志的國(guó)家和共同體， 人 們能夠得到的東西比在自然狀態(tài)下多得多。第五，根據(jù)契約產(chǎn)生的國(guó)家是為實(shí)現(xiàn)公意—共同意志而存在而實(shí)行統(tǒng)治的， 那么當(dāng)執(zhí)政者違背契約人民就有權(quán)取消契約，用暴力將自由與財(cái)產(chǎn)再奪回來(lái)。 實(shí)在法起源于契約。一個(gè)以法律為治的國(guó)家，無(wú)論采取何種政體形式，都可說(shuō)是共和國(guó)。他是人民意志的體現(xiàn)和記 錄，是全體人民所作的規(guī)定。盧梭提出了法律結(jié)合了意志的普遍性和對(duì)象的普遍心理論。意志的普遍性，是法律作為公 意的體現(xiàn)，一方面反映和維護(hù)社會(huì)全體成員的共同利益，另一方面只有作為主權(quán)者的全體社會(huì)成員依據(jù)的公意的要求才 能制定法律。所謂對(duì)象的普遍性，是指法律調(diào)整一般地，具有普遍性的事務(wù)。國(guó)家的主權(quán)只能屬于人民。主權(quán)是公意的 體現(xiàn)和運(yùn)用。 三、人民主權(quán) 作為主權(quán)，就是一種普遍的強(qiáng)制的力所決定的。主權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓?zhuān)彩遣豢煞指畹?，以上都指人民主?quán)。第一， 主 權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的。第二，主權(quán)是不可分割的。在這主權(quán)的意志是一個(gè)整體量，是公意的體現(xiàn)和運(yùn)用。第三，主權(quán)是不可 代表的。人民的議員不可能是人民的代表，他們只不過(guò)是人民的辦事員罷了。他們并不能作出任何肯定的決定。第四， 主權(quán)是絕對(duì)的、至高無(wú)上和不可侵犯的。 專(zhuān)制主則永遠(yuǎn)都是暴君。在國(guó)君制度下，誹謗者、騙子、陰謀家一旦爬上去之后，就只能向公眾暴露他們的不稱(chēng)職。 民主共和制是人民主權(quán)原則所要求的里最理想的政體。盧梭反對(duì)各種分權(quán)學(xué)說(shuō)，主權(quán)者唯一的權(quán)力是立法權(quán)。政府只是 主權(quán)者根據(jù)法律所建立的，行政權(quán)應(yīng)當(dāng)服從立法權(quán)。行政權(quán)是根據(jù)以主權(quán)者名義所確定的法律或者說(shuō)根據(jù)立法權(quán)來(lái)創(chuàng)設(shè) 的，行政官和執(zhí)政者應(yīng)當(dāng)服從主權(quán)者和立法權(quán)。 四、立法與法律分類(lèi) 國(guó)家的生存不是依靠法律，而是依靠立法權(quán)。從人民主權(quán)論出發(fā)，盧梭明確提出立法權(quán)必須屬于人民。其次，既然 法律是人民公意的體現(xiàn)，而公意是不能轉(zhuǎn)讓和被代表的，立法權(quán)也應(yīng)當(dāng)由人民掌握。盧梭把立法的享有者和法律制定者

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（立法者）區(qū)別開(kāi)來(lái)。普通人民不能制定法律，人民永遠(yuǎn)是愿望自己幸福的，但是人民自己卻并不能永遠(yuǎn)都看得出什么 是幸福。只有賢明的、智慧的、天才的人物才能擔(dān)當(dāng)具體制定法律的工作，充當(dāng)立法者，可以聘請(qǐng)外方人員。 立法必須堅(jiān)持的原則：第一，立法必須以牟取人民最大幸福為原則。第二，立法要注意各種自然的社會(huì)的條件。 第 三，既要保證法律的穩(wěn)定性，又要適時(shí)修改、廢除不好的法律。他把實(shí)在法分為四種，政治法、民法、刑法、習(xí)慣法。 只有政治法才是他研究的主題。 盧梭集中表達(dá)了激進(jìn)資產(chǎn)階級(jí)民主派和廣大人民徹底反對(duì)封建專(zhuān)制的強(qiáng)烈愿望， 鼓勵(lì)和指導(dǎo)了人們進(jìn)行推翻專(zhuān)制統(tǒng) 治創(chuàng)建新世界的斗爭(zhēng)，它所闡述的原理被載入《法國(guó)人權(quán)宣言》。

10.康德 的法哲學(xué)（哲理法學(xué)派） 10.康德 啟蒙運(yùn)動(dòng)思想家，德國(guó)古典唯心主義哲學(xué)創(chuàng)始人?！队钪姘l(fā)展史概論》、《關(guān)于自然神學(xué)和道德的原則的明確性研 究》《把數(shù)學(xué)概念引進(jìn)與哲學(xué)中的嘗試》《上帝存在的論證的唯一可能的根源》《純粹理性批判》《道德的形而上學(xué)》 《實(shí)踐理性批判》《批判力批判》。建立了著名的‘批判哲學(xué)’體系。《政治權(quán)利原則》、《在理論范圍內(nèi)的宗教》《永 久和平》。 最終成為唯心主義先驗(yàn)論的哲學(xué)家。

一、國(guó)家和法律的起源 是以人類(lèi)理性為前提的，稱(chēng)之為理性法而不是自然法?？档碌幕菊擖c(diǎn)與國(guó)家起源于社會(huì)契約是一致的。而是人類(lèi) 最大的實(shí)際問(wèn)題， 也就是人解決自然強(qiáng)加給他們的如何建立一個(gè)文明的社會(huì)， 根據(jù)法律， 他們共同執(zhí)行這一正義的原則。 康德認(rèn)為，區(qū)分自然狀態(tài)和文明狀態(tài)的主要標(biāo)志，是由法律來(lái)規(guī)定的。把沒(méi)有法律的狀態(tài)稱(chēng)之為沒(méi)有分配里正義的社會(huì) 狀態(tài)，既自然狀態(tài)。與自然狀態(tài)相對(duì)的是文明狀態(tài)，這種社會(huì)是建筑在分配正義至上的?！叭嗣瘛迸c“公民”之間沒(méi)有 實(shí)質(zhì)的區(qū)別。 二、法律定義 法律就是那些任何人的有意識(shí)的行為按照普遍的自由法則確實(shí)能與別人有意識(shí)的行為相協(xié)調(diào)得全部條件的綜合。 公 正的科學(xué)研究對(duì)象是：可以由外在的立法機(jī)關(guān)公布的一切法律的原則。公正的科學(xué)，就是有一種先驗(yàn)的、自然存在者， 不依經(jīng)驗(yàn)而來(lái)的有關(guān)公證和法律的原則。法律分為一般的法律和嚴(yán)格的法律。一般的法律是指它所涉及的對(duì)象僅僅是外 在的行為。所謂嚴(yán)格的法律，是指它只考慮外在的行為動(dòng)機(jī)，而不考慮別的任何動(dòng)機(jī)。沒(méi)有任何道德規(guī)范的成分?？档?的法律定義是一自由為基礎(chǔ)的。 人類(lèi)理性具有兩個(gè)方面的含義：第一，是認(rèn)識(shí)理性，就是認(rèn)識(shí)真理的能力；第二，是實(shí)踐理性，就，是選擇符合公 正行為的能力。古羅馬法學(xué)家烏爾比安“正值生活、不害他人、各得其所”。 康德又把人的權(quán)利分為自然的權(quán)力和實(shí)在的權(quán)力，天賦的權(quán)利和法律上的權(quán)利。自然的權(quán)利是指先驗(yàn)的純粹理性的 原則為根據(jù)的，實(shí)在的權(quán)力和法律上的權(quán)利是指有立法者得意志所規(guī)定的；天賦的權(quán)利是指每個(gè)人根據(jù)自然而享有的權(quán) 利，他不依賴(lài)于經(jīng)驗(yàn)中的一些法律條例。法律上的權(quán)利則以法律條令根據(jù)的權(quán)利。天賦的權(quán)利稱(chēng)之為“內(nèi)在的我的和你 的”；天賦的權(quán)利只有一個(gè)，人生來(lái)就具有自由的權(quán)利。最后在權(quán)力問(wèn)題上康德同霍布斯、斯賓諾莎，黑格爾有一個(gè)共 同點(diǎn)，它們都是以自由為轉(zhuǎn)移的，或者說(shuō)自由是衡量權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)。 三、法律和道德的關(guān)系 康德十分重視和強(qiáng)調(diào)道德在人類(lèi)生活中的作用?？档聜惱韺W(xué)的核心是道德法則、法律法制和自由法則。道德法則的 公式：你應(yīng)該這樣作，以便使你的行為準(zhǔn)則永遠(yuǎn)能夠成為普遍立法原則。道德法則本身具有一種強(qiáng)制性、有人類(lèi)理性所 承認(rèn)的法則。道德是理性的命令。人越自由便越能遵守道德法則去行動(dòng)，道德就越發(fā)展；一個(gè)人越按道德法則去行動(dòng)， 道德越發(fā)展他也就越自由。法律和道德不同之處在于法律是分析的，道德是綜合的；法律所制約的是外部的自由，道德

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約束的是內(nèi)在的自由，法律是強(qiáng)制的，道德則是自愿的。法律是道德的政治外殼，只有遵守法律，才能實(shí)現(xiàn)道德。法律 的完善是社會(huì)進(jìn)步的標(biāo)志。道德規(guī)范不同于自然規(guī)律的自由法則。從外表上看涉及人們的外在行為和這些行為具有合法 的性質(zhì)，這些自由法則則被稱(chēng)之為法律法則。 四、法律分類(lèi)和體系 康德把法律分為自然法和實(shí)在法。 康德對(duì)公法和私法進(jìn)行劃分 康德認(rèn)為自然法已經(jīng)不是一種最高的法律，而是實(shí)在法的組成部分。第二，

公法構(gòu)成有三個(gè)部分的民族法、國(guó)際法和世界法。第三，康德把國(guó)內(nèi)法綜合分析推廣運(yùn)

用于對(duì)國(guó)際法的綜合分析，并對(duì)民族權(quán)力與國(guó)際法的關(guān)系提出了自己的見(jiàn)解。由相鄰的民族和國(guó)家所訂立的的條約和法 律就成為萬(wàn)國(guó)公法和國(guó)際法。一種從全球范圍內(nèi)出發(fā)制定的所有國(guó)家都要遵守的法律叫世界法。未來(lái)人類(lèi)法律體系就是 由國(guó)家法（既國(guó)內(nèi)法的公法部分）、萬(wàn)國(guó)公法（既國(guó)際法）和世界法三種公法所組成。第四，刑法思想。他要求對(duì)犯人 實(shí)行人道主義， 不能把犯人當(dāng)著一種工具和物品， 這是進(jìn)步的但是， 他又主張懲罰的平等原則， 結(jié)果導(dǎo)致同態(tài)復(fù)仇。 第 五，憲法規(guī)定的自由公民的平等、政治上的獨(dú)立。立法權(quán)只能屬于人民的聯(lián)合意志。 五、三權(quán)分立思想 他不同意對(duì)政體的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，因?yàn)樯鲜鋈N形式都有可能轉(zhuǎn)變?yōu)閷?zhuān)制制度。重要的問(wèn)題在于國(guó)家的治理方法?！白?好的政府不是受人的統(tǒng)治，而是受法律的統(tǒng)治”他認(rèn)為沒(méi)有三權(quán)分立有沒(méi)有法治，“只有服從普遍的立法意旨，才可能 有一個(gè)法律的和有秩序的狀態(tài)，對(duì)人民來(lái)說(shuō)，不存在煽動(dòng)鬧事權(quán)，更無(wú)叛亂權(quán)?！比藗兎姆?，在政治上是一種義務(wù)， 法律基于理性、道德相一致，服從法律就等于適應(yīng)理性和遵守道德。法律是他律的，不如道德之自律，人類(lèi)理性越發(fā)展， 則自律越強(qiáng)、而這種自律越強(qiáng)，則人的意志就愈自由。這時(shí)的自由除符合理性外，并與道德并行不悖，因此服從法律就 是淵源于每個(gè)人的自由意志而形成自律了。

11.黑格爾 的法哲學(xué) 11.黑格爾 著名的客觀唯心主義哲學(xué)家，《法哲學(xué)原理》 法國(guó)革命的德國(guó)理論。 一、法學(xué)是哲學(xué)的一個(gè)部門(mén)。 黑格爾的法哲學(xué)以客觀唯心主義哲學(xué)為其理論基礎(chǔ)?，F(xiàn)存所有事物和整個(gè)世界都一種“絕對(duì)精神”為本原和基礎(chǔ)。 絕對(duì)精神發(fā)展分為邏輯、自然、精神三個(gè)階的段。在邏輯階段，絕對(duì)精神是抽象的、純粹邏輯的概念而存在，自然界還 沒(méi)有出現(xiàn)。之后，絕對(duì)精神突破邏輯階段進(jìn)入自然階段，產(chǎn)生了自然界。再以后，絕對(duì)精神又否定自然界進(jìn)入精神階段， 出現(xiàn)了人類(lèi)社會(huì)。精神階段體協(xié)主觀精神，客觀精神和絕對(duì)精神。同客觀精神發(fā)展的三階段相適應(yīng)，黑格爾的法哲學(xué)有 抽象法、道德、倫理三個(gè)部分構(gòu)成。 法律的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段：1，抽象法階段，包括對(duì)物的占有物所有權(quán)的法律；契約；關(guān)于制裁犯罪。2，道德 階段，道德是一種主觀法，是一種內(nèi)心的法。3，倫理階段，倫理是主觀與客觀相統(tǒng)一的法，它主要解決家庭、社會(huì)和 國(guó)家的問(wèn)題。黑格爾狹義的法律是指的第一個(gè)部門(mén)的所謂的抽象法。 二、法律是自由意志和客觀定在的統(tǒng)一 法律的內(nèi)容是意志，一直又是自由的，法律就是自由意志的體現(xiàn)，自由意志是法律的實(shí)質(zhì)。任何定在只要是自由意 志的定在，就叫做法。法就是作為理念的自由。黑格爾否定自然法地存在。法律是實(shí)定的東西，1，法律作為客觀精神 的體現(xiàn)，應(yīng)是有實(shí)在的表現(xiàn)形式。2，作為一種行為規(guī)范，具有普遍的效力。3，法律的內(nèi)容是一國(guó)人民的特殊的民族 性，以及屬于自然必然性的一切情況的聯(lián)系所決定的。

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三、憲政理論 黑格爾以家庭為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為一個(gè)家庭同另一個(gè)家庭發(fā)生關(guān)系，就形成了社會(huì)。國(guó)家與社會(huì)不同，它是由人類(lèi)的同 意而組成的。這種同意必須來(lái)自合理的意志也就是要符合倫理觀念，所以國(guó)家的形成乃是實(shí)現(xiàn)倫理觀念。倫理是指的道 德與法律的同一稱(chēng)謂。國(guó)家乃是最高倫理的實(shí)現(xiàn)。人們稱(chēng)之為絕對(duì)的國(guó)家論。國(guó)家制度的發(fā)展，先是王權(quán)和專(zhuān)制政權(quán)， 然后出現(xiàn)貴族政體，民主政體、最后出現(xiàn)君主政體。黑格爾反對(duì)專(zhuān)制政體。贊成君主立憲政體。由君主，貴族，人民三 要素構(gòu)成。代表王權(quán)，行政權(quán)力，立法權(quán)。三權(quán)分立相互制約。王權(quán)是國(guó)家權(quán)力之首和中心所在，是國(guó)家的人格。行政 權(quán)是國(guó)家的代理人。 四、立法和司法的理論 黑格爾主張君主立憲，崇尚依法治國(guó)。將立法權(quán)的位置擺在王權(quán)和行政權(quán)力之后?！皣?guó)家制度本身是立法權(quán)賴(lài)以建 立的、公認(rèn)的、堅(jiān)固的基礎(chǔ)，所以它不應(yīng)當(dāng)由立法權(quán)產(chǎn)生。”法令所規(guī)定的內(nèi)容既要詳明，又不能過(guò)細(xì)。批駁了歷史法 學(xué)派，提出了編篡成文法的主張。認(rèn)為習(xí)慣法是不確定的，用它代替成文法，斷然不行。法律要普遍為人所知和明白易 懂。并主張宣傳法律知識(shí)。“法與自由有關(guān)，是對(duì)人類(lèi)最神圣可貴的東西，如果要對(duì)人發(fā)生拘束力，人本身就必須知道 它。”立法要注意法律的完備和不斷修訂法律的問(wèn)題。司法理論，性質(zhì)在于它是公共權(quán)力的體現(xiàn)。公民的權(quán)利有了爭(zhēng)議 時(shí)，只能由法院來(lái)解決。司法上人人人平等。為避免濫用法律程序，訴訟之前將事件交由簡(jiǎn)易法院進(jìn)行調(diào)解。司法活動(dòng) 要依法定程序進(jìn)行，不能機(jī)械。 黑格爾特別強(qiáng)調(diào)公開(kāi)審判，其理由：第一，既然法律應(yīng)于公布使人知曉，那么法律的實(shí)現(xiàn)和適用法律的理由也應(yīng)使 人知曉。二，“個(gè)別事件就起特殊內(nèi)容來(lái)說(shuō)雖然只涉及當(dāng)事人的利益，但其普遍內(nèi)容和它的裁判是與一切人有利害關(guān)系 的?！钡谌瑥姆ㄔ旱哪康暮凸裥湃蔚慕嵌葋?lái)看審判，公民才能信服法院的判決確實(shí)表達(dá)了法。還主張實(shí)行獨(dú)立審判 和陪審制。 五、部門(mén)法理論 刑法理論 不法是犯罪的前提，犯罪是不法的最高階段?！胺缸锏膿P(yáng)棄，是報(bào)復(fù)?！薄皥?bào)復(fù)是對(duì)侵害的侵害。” 黑 格爾著名的“刑罰報(bào)復(fù)論”。實(shí)行罪行相應(yīng)原則，報(bào)復(fù)是由國(guó)家實(shí)施的。不法可分為三類(lèi)：1，無(wú)犯意的不法。2，欺 詐。3，犯罪。 民法理論 所有權(quán)對(duì)人是非常重要的，包括占有、使用，轉(zhuǎn)讓?zhuān)ㄌ幏郑┤齻€(gè)要素?！叭税阉囊庵倔w現(xiàn)于物內(nèi)， 這 就是所有權(quán)的概念?！标P(guān)于契約，是一個(gè)人在與他人合意的條件轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的法律行為。關(guān)于家庭，它是一個(gè)抽象的人 格，是兩性和愛(ài)為基礎(chǔ)的統(tǒng)一體。家庭的解體形式有倫理解體和自然解體兩種。禁止近親結(jié)婚。 國(guó)際法理論 國(guó)家之間的關(guān)系是獨(dú)立主體間的關(guān)系，國(guó)際法就是調(diào)整各主權(quán)國(guó)家之間的關(guān)系的法律。他反對(duì)康德的 永久和平的主張，認(rèn)為戰(zhàn)爭(zhēng)不可避免，而且能使各民族免遭在持續(xù)或永久和平中腐化沒(méi)落的命運(yùn)。 黑格爾的法哲學(xué)形式是唯心的而內(nèi)容卻是現(xiàn)實(shí)的。

12.邊沁 的功利主義法學(xué) 12.邊沁 英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)法律學(xué)。倫理學(xué)家，功利主義理論創(chuàng)始人?！兜赖聦W(xué)》、《政府片論》、《道德與立法原理》、《監(jiān) 禁所》、《司法證據(jù)原理》、《憲法論》、《議會(huì)改革計(jì)劃》、《憲法法典》。 一、功利主義的政治法律觀 反對(duì)體現(xiàn)理性的自然法則，又反對(duì)鼓吹習(xí)慣法的歷史法學(xué)。功利主義是其出發(fā)點(diǎn)和核心內(nèi)容。人生的規(guī)律就是， 趨 樂(lè)避苦?？嗯c樂(lè)就是功利，為最大多數(shù)人謀取最大的幸福衡量政治法律制度標(biāo)準(zhǔn)和尺度。人類(lèi)依靠四種制裁方法實(shí)現(xiàn)快

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樂(lè)而避免痛苦：一物理的制裁（疾?。６蔚闹撇茫ǚ傻呐袥Q）。三，道德的制裁（輿論）。四宗教的制裁（上 帝的懲罰）。 二、國(guó)家理論 他反對(duì)契約論， 國(guó)家不是基于契約而是基于服從的需要而產(chǎn)生的。 當(dāng)人們感到不服從的禍害較服從禍害更大的時(shí)候， 人們便要求成立國(guó)家。功利便成了國(guó)家所產(chǎn)生的唯一根據(jù)。而且也是國(guó)家存在和國(guó)家目的之所在。功利是國(guó)家和政府的 唯一任務(wù)，唯一活動(dòng)原則。君主制不足取。上院的設(shè)立是英國(guó)議會(huì)的缺點(diǎn)。邊沁積極倡導(dǎo)代議制度，力主改革議會(huì)。 廢 除上院，只設(shè)下院實(shí)行選舉，秘密投票。議員任期一年，主張三權(quán)分立。 三、法律的概念和特正 邊沁極力反對(duì)自然法學(xué)說(shuō)。法律是主權(quán)者自己的命令或?yàn)橹鳈?quán)者采納的命令的總和。第一是命令性，這是最主要的 要素。法分為人法和神話(huà)。第二是普遍性。普通人和普遍行為。第三是規(guī)范性。第四是義務(wù)性。分為政治義務(wù)、宗教和 法律義務(wù)、道德義務(wù)。第五是強(qiáng)制性。第六是目的性。法律同道德在本質(zhì)上目的內(nèi)容是一致的，目的就是為最大多數(shù)人 謀求最大量的幸福。 四、法律的分類(lèi) 程序法和實(shí)體法；法的應(yīng)用范圍，分為地方和普通法；法人的地位分為國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法；法的形式分為成文法和習(xí) 慣法；法的時(shí)效分為廢止法和現(xiàn)行法；法的部門(mén)角度分為基本法和具體法。 五、立法原則和司法改革 立法所應(yīng)遵循的根本原則就是功利，“為最大多數(shù)人謀求最大量的幸福。”從立法首要任務(wù)，立法之前，要用數(shù)學(xué) 的方法計(jì)算苦與樂(lè)。從五個(gè)方面進(jìn)行考慮：一是看法律草案中對(duì)于每個(gè)人究竟是苦勝于樂(lè)，還是樂(lè)多于苦。二是看法律 草案所規(guī)定的內(nèi)容和提出的要求是否依次遍及所有的關(guān)系人，是否關(guān)系到整個(gè)社會(huì)的利益。三是看法律草案規(guī)定的內(nèi)容 是人受害受益的人數(shù)多寡來(lái)定。 四是看法律草案是否符合賞罰原則。 對(duì)破壞人類(lèi)幸福的行為的懲罰是否有利來(lái)加以衡量。 五是看立法的效果?？戳⒎芊袷盏健盀樽畲蠖鄶?shù)人謀求最大量的幸福”的效果。立法的時(shí)候必須達(dá)到以下四個(gè)目標(biāo)保 證公民的生存、富裕、平等和安全。安全是最重要，次于安全的是平等，每個(gè)人尋求幸福、追求財(cái)富、和享受的機(jī)會(huì)的 平等。 另一個(gè)立法原則是保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。根據(jù)上述立法原則，制定的法律必須符合以下條件：第一，他必須是完整的， 無(wú)須用注釋和判例的形式加以補(bǔ)充和解釋?zhuān)坏诙?它所規(guī)定的內(nèi)容和提出的要求，必須是大多數(shù)人普遍能夠做到的。第 三,它的內(nèi)容必須以嚴(yán)格的邏輯語(yǔ)言敘述出來(lái)。第四,它的用語(yǔ)必須前后一至和確切。對(duì)其它國(guó)家的立法也表現(xiàn)出極大的 關(guān)心。 六、民法和刑法思想 1，強(qiáng)調(diào)以功利主義原則分析民事法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。財(cái)產(chǎn)分配要平等，契約必須得到嚴(yán)格履行，保護(hù)財(cái)產(chǎn)安 全，自由貿(mào)易、自由競(jìng)爭(zhēng)、自由投資。 2，繼承貝卡利亞古典刑法學(xué)。犯罪是危害社會(huì)利益的行為，社會(huì)決定必須懲罰的行為。犯罪分為五類(lèi)：一是私罪。針 對(duì)個(gè)人包括對(duì)犯罪者自己所犯的罪。二是公罪。針對(duì)整個(gè)社會(huì)的犯罪。三是半公罪。社會(huì)中某個(gè)單獨(dú)集團(tuán)的犯罪。四是 單純目的和行為。針對(duì)人的，是為了滿(mǎn)足罪犯的私利。五是混合型犯罪。包括作假、偽造，假冒和偽證的行為。 “為最大多數(shù)人謀求最大量的幸福?！逼浞椒ㄒ皇强苛⒎?，二是靠獎(jiǎng)勵(lì)和刑罰。創(chuàng)建了資產(chǎn)階級(jí)法理學(xué)，開(kāi)創(chuàng)了資 產(chǎn)階級(jí)法理學(xué)的新階段。

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13.奧斯丁 的分析法學(xué) 13.奧斯丁 19 世紀(jì)英國(guó)分析法學(xué)的首創(chuàng)者，著名的資產(chǎn)階級(jí)法理學(xué)家?！斗ɡ韺W(xué)大綱》、《法理學(xué)講義》（或稱(chēng)《實(shí)在法哲 學(xué)》）。理論基礎(chǔ)是功利主義和實(shí)證主義，創(chuàng)立了分析實(shí)證主義法學(xué)，他把法學(xué)從倫理學(xué)中獨(dú)立出來(lái)，使法學(xué)尤其是法 理學(xué)成為一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科。 一、功利主義的法律觀 奧斯丁斷言法律的共同原則是功利，功利主義并不是個(gè)人主義，而是人的本性。他提出計(jì)算功利的公式是：全體人 類(lèi)的功利等于各個(gè)社會(huì)各個(gè)國(guó)家功利的總和，每一個(gè)社會(huì)每一個(gè)國(guó)家的功利等于該國(guó)家中社會(huì)各個(gè)人的功利的總和。 二、國(guó)家理論 國(guó)家的起源不是契約，而是基于功利和習(xí)慣。國(guó)家、政府，主權(quán)是同一概念。主權(quán)屬于少數(shù)人，主權(quán)者的權(quán)利的三 大特征：一是絕對(duì)性；二是至高無(wú)上性；三是不可分割性。 三、法理學(xué)研究的對(duì)象和方法 奧斯丁把法律分為“應(yīng)當(dāng)是這樣的法律”（有理想法和正義法）和“實(shí)際上是這樣的法律”（實(shí)在法）。法理學(xué)研 究的對(duì)象是實(shí)在法。通過(guò)對(duì)實(shí)在法的分析和研究，找出共同的原則、概念其特征。有以下六個(gè)方面：第一是權(quán)力、義務(wù)， 自由、傷害、賠償?shù)母拍罴八鼈儽舜酥g的關(guān)系。第二是成文法與不成文法之間在司法實(shí)踐中和由于理解不適當(dāng)而作出 相反解釋的區(qū)別。第三是權(quán)力的特征。第四權(quán)力的特征在進(jìn)入到所有權(quán)領(lǐng)域和主權(quán)領(lǐng)域分別對(duì)其他權(quán)利的限制問(wèn)題。 第 五責(zé)任的特征。第六 損害與不法行為的特征。奧斯丁的分析法學(xué)從形式上分析這些法律，而對(duì)法律的價(jià)值則不作任何 的評(píng)價(jià)。 四、法律的定義和特征 法是掌握主權(quán)的人向下面的人發(fā)出的命令，如果不服從這種命令就要受到制裁。法的主要特點(diǎn)：第一，命令性。 用 來(lái)普遍支配和禁止某些種類(lèi)的行為的命令就是法律。第二，強(qiáng)制性。最本質(zhì)的特點(diǎn)。第三，義務(wù)性。第四，主權(quán)者。 主 權(quán)是制定和頒布，但主權(quán)者不受法律的約束。第五，習(xí)慣。 五、法的分類(lèi) 奧斯丁把法律分為四類(lèi)：第一類(lèi)是神法和上帝法。是人類(lèi)法的決定性來(lái)源。第二 類(lèi)是人法。由人制定的法律，可 稱(chēng)為實(shí)在法。1，法律 2，法院判例。3，習(xí)慣。第三是實(shí)在道德規(guī)則或社會(huì)規(guī)則。也可稱(chēng)為道義法。第四萬(wàn)物法。是自 然規(guī)律。奧斯丁堅(jiān)持把法律同道的區(qū)別開(kāi)來(lái)，法律是來(lái)自主權(quán)者的命令，道德來(lái)自人的觀念和習(xí)慣。

14.薩維尼 的歷史法學(xué) 14.薩維尼

《論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命、中世紀(jì)羅馬法歷史、當(dāng)代羅馬法制度》蒂保首先倡議制定統(tǒng)一的德國(guó)民法典，薩維 尼反對(duì)。 一、法的起源 薩維尼既否認(rèn)自然法的存在，也否定有人定法的存在。法既不是理性的產(chǎn)物，也不是人的意志的產(chǎn)物。法律起源于 習(xí)慣，習(xí)慣是法律最初的不成熟的表現(xiàn)形式。 二、法律發(fā)展的階段 第一階段是自然法他存在于民族共同意識(shí)中，表現(xiàn)為習(xí)慣法。第二階段學(xué)術(shù)法，具體表現(xiàn)在法學(xué)家的意識(shí)之中。 第 三階段是法典法，是習(xí)慣法和學(xué)術(shù)法統(tǒng)一。他認(rèn)為德國(guó)處于習(xí)慣法階段。 三、法的性質(zhì)和特點(diǎn) 法是民族精神和民族共同意識(shí)的體現(xiàn)。 四、德國(guó)歷史法學(xué)同古典自然法學(xué)的區(qū)別

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第一，古典自然法學(xué)強(qiáng)調(diào)人的理性，認(rèn)為求助人的理性就可以發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則者制定法典。而歷史法學(xué)強(qiáng)調(diào)的是民族 精神、民族共同意識(shí)、法律就是就是民族精神，民族共同意識(shí)的體現(xiàn)。第二古典自然法強(qiáng)調(diào)法律的基本原則是普遍的、 固定不變的，而歷史法學(xué)者認(rèn)為各個(gè)民族各個(gè)歷史時(shí)期有不同的法律，同一的、普遍適用的、固定不變的法律是根本不 存在的。第三，古典自然法學(xué)強(qiáng)調(diào)自然法的崇高性，是人定法產(chǎn)生的依據(jù)，人定法必須服從自然法。而歷史法學(xué)中世習(xí) 慣法的作用，忽視和輕視人定法、法典法的作用。第四，古典自然法學(xué)是啟蒙思想的產(chǎn)物，目的是為了鼓吹革命，反對(duì) 封建的野蠻的法律。歷史法學(xué)是封建復(fù)古倒退、保守思想的產(chǎn)物，目的是維護(hù)封建的國(guó)家制度和法律制度。

15.埃利希 的法律社會(huì)學(xué)和自由法學(xué) 15.埃利希 奧地利法學(xué)家，法律社會(huì)學(xué)的奠基者，又是自由法學(xué)的創(chuàng)始人之一。《法律的自由發(fā)現(xiàn)和自由法學(xué)》《法律社會(huì)學(xué) 基本原理》 一、法律社會(huì)學(xué) 他認(rèn)為，法律的發(fā)展重心不在自身，而是在社會(huì)。這是法律社會(huì)學(xué)的基本問(wèn)題。社會(huì)學(xué)就是具有相互關(guān)系的各種人 類(lèi)聯(lián)合的總和。低級(jí)聯(lián)合，族的性質(zhì)的聯(lián)合；高級(jí)聯(lián)合，公社，國(guó)家，宗教團(tuán)體，政黨工廠。 二、法律和國(guó)家關(guān)系 法律發(fā)展的重心不在國(guó)家，法律是一種是秩序化。他把法律分為兩類(lèi)一類(lèi)是國(guó)家制定的法律，另一類(lèi)是他所指的社 會(huì)秩序本身。他認(rèn)為法律是與人類(lèi)社會(huì)同時(shí)出現(xiàn)的，法律比國(guó)家出現(xiàn)要早。立法和司法活動(dòng)也先于國(guó)家出現(xiàn)。竭力掩蓋 國(guó)家和法律的階級(jí)性，從理論上為資產(chǎn)階級(jí)破壞法制原則，進(jìn)行辯護(hù)。 三、自由的判決方法 他認(rèn)為法律就是供國(guó)家官員作出決定或供法官下達(dá)判決的根據(jù)。兩種判決方法：一種是技術(shù)主義的判決方法；一種 是以自由的判決方法就是指法官進(jìn)行判決時(shí)，不是根據(jù)成文的法律，而是根據(jù)法官自由發(fā)現(xiàn)的法律。 四、活的法律 活的法律，是支配生活本身的法律，實(shí)質(zhì)上指社會(huì)秩序本身的法律。法律起源社會(huì)實(shí)際，是基于社會(huì)的強(qiáng)制和約束， 而不是國(guó)家的一種權(quán)利法的真正源淵在與社會(huì)本身的實(shí)踐活動(dòng)。

16.龐德 的社會(huì)學(xué)法學(xué) 16.龐德 美國(guó)社會(huì)法學(xué)創(chuàng)始人和主要代表人物，1946 年任國(guó)民黨政府司法行政部、教育部顧問(wèn)?！渡鐣?huì)學(xué)法學(xué)的范圍和目 的》《法律哲學(xué)導(dǎo)論》《美國(guó)刑法》《法制史解釋》它用資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)、方法研究法律現(xiàn)象，所以稱(chēng)為社會(huì)學(xué) 法學(xué)?！斗ɡ韺W(xué)》 一、社會(huì)學(xué)法學(xué)的基本綱領(lǐng) 社會(huì)學(xué)法學(xué)的核心是強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)作用和效果。與其他法學(xué)派的區(qū)別： 第一，社會(huì)法學(xué)注重的是法律在社會(huì)中的作用而不是它的抽象內(nèi)容。 第二，法律是一項(xiàng)社會(huì)制度，既是理性發(fā)展了的經(jīng)驗(yàn)，又是由經(jīng)驗(yàn)證明了的理性。通過(guò)人的智慧和努力，法律是可以改 善的。 第三，強(qiáng)調(diào)法律所要促進(jìn)的社會(huì)目的。 第四，社會(huì)法學(xué)從社會(huì)作用來(lái)看待法律制度，法律學(xué)說(shuō)和法律規(guī)則，認(rèn)為法律規(guī)則的形式只是手段，應(yīng)當(dāng)研究如何使法 律形式適合當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)胤芍刃虻膯?wèn)題。 第五，社會(huì)法學(xué)家哲學(xué)觀點(diǎn)是多種多樣，適合各種中不同的形而上學(xué)的出發(fā)點(diǎn)。

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二、法律的社會(huì)工程 法律是一種社會(huì)工程的學(xué)說(shuō)，其理論基礎(chǔ)是實(shí)用主義哲學(xué)的工具論。主張有用既是真理。成功證明手段合理。 三、通過(guò)法律的社會(huì)控制 人具有雙重本性一方面相互合作的社會(huì)本性，另一方面是個(gè)人主義的本性。對(duì)人類(lèi)內(nèi)在本性的控制就是社會(huì)控制， 主要由三種手段：法律、道德和宗教。 四、利益分類(lèi)和法律的價(jià)值準(zhǔn)則 個(gè)人利益、公共利益，社會(huì)利益。個(gè)人利益分為人格利益、家庭關(guān)系利益、物質(zhì)利益。公共利益可分為國(guó)家作為法 人利益、國(guó)家作為社會(huì)利益捍衛(wèi)者的利益兩種。社會(huì)利益分為一般安全利益、社會(huì)組織安全的利益、一般道德的利益、 保護(hù)社會(huì)資源的利益、一般進(jìn)步的利益、個(gè)人生活的利益。三大類(lèi) 11 種利益。他主張法律價(jià)值準(zhǔn)則是：是大家盡可能 地在最少阻礙和浪費(fèi)的條件下得到滿(mǎn)足。法律并不創(chuàng)造任何利益，法律的根本任務(wù)和作用在于承認(rèn)、確認(rèn)、實(shí)現(xiàn)和保障 利益。 五、生活中的法律與法官立法 法律是一種制度，它是依照一批在司法和行政過(guò)程中運(yùn)用權(quán)威性律令來(lái)實(shí)適的、高度專(zhuān)門(mén)形式的社會(huì)控制。他主張 把經(jīng)驗(yàn)是為法律的淵源，主張司法立法化，擴(kuò)大法院和法官的立法權(quán)。 六、法律的歷史發(fā)展及其特點(diǎn) 第一，原始法階段 防止無(wú)限制的血親復(fù)仇手段是和解。第二，嚴(yán)格法階段。法律和其他社會(huì)秩序分開(kāi)，維護(hù)一般 安全。第三，衡平法和自然法階段符合善良道德，手段是對(duì)義務(wù)的履行。第四，法律的成熟階段。保障平等和安全， 他 以財(cái)產(chǎn)和契約作為基本思想，主要手段是維護(hù)個(gè)人權(quán)利。第五，法律的社會(huì)化階段。從個(gè)人利益轉(zhuǎn)向社會(huì)利益，以最少 的阻礙和消費(fèi)來(lái)盡可能到滿(mǎn)足人們的要求。以上階段之后是世界法階段，一種新的萬(wàn)民法。 七、預(yù)防刑法理論 論證犯罪是特定的人與生俱來(lái)的屬性，這種典型的社會(huì)危險(xiǎn)分子，必須對(duì)他們采取所謂的預(yù)防手段。他認(rèn)為認(rèn)定犯 罪不僅不需要有客觀行為，甚至連主觀條件也可以不考慮，司法機(jī)關(guān)就可以借口潛在違法，隨意對(duì)各種社會(huì)危險(xiǎn)分子判 處刑罰。

17.哈特 的新分析法學(xué) 17.哈特 新分析法學(xué)首創(chuàng)人是英國(guó)牛津大學(xué)法理學(xué)教授哈特?！斗傻母拍睢贰斗伞⒆杂珊偷赖隆贰稇土P與責(zé)任》在奧斯 丁分析法學(xué)基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。 他的學(xué)術(shù)以實(shí)證主義為基礎(chǔ)，又具有向自然法學(xué)靠攏的特征。 一、對(duì)法理命令說(shuō)的批評(píng) 哈特認(rèn)為對(duì)命令的一概念處理得過(guò)于簡(jiǎn)單，他沒(méi)有看到面臨概念的多樣性和復(fù)雜性。 二、主要規(guī)則與次要規(guī)則的結(jié)合 法律規(guī)則可以分為兩類(lèi)、‘主要規(guī)則’設(shè)定義務(wù)，既要求人們從事或不從事某種行為，而不管他們?cè)敢馀c否，‘次 要規(guī)則’授予權(quán)力，從某種意義上說(shuō)，主要規(guī)則是主要的。但并不指次要規(guī)則的意義不如主要規(guī)則。在小型的簡(jiǎn)單的原 始社會(huì)中，僅存在主要規(guī)則，但是它不存在授予權(quán)力的是要次規(guī)則。需要三種次要規(guī)則來(lái)補(bǔ)充道主要的義務(wù)規(guī)則， （一） 以承認(rèn)規(guī)則來(lái)消除不確定的缺點(diǎn)，即授權(quán)。（二）以改變規(guī)則來(lái)消除靜態(tài)性的缺點(diǎn)。（三）以審判規(guī)則來(lái)消除社會(huì)壓力 無(wú)效性型的缺點(diǎn)。在以上，承認(rèn)規(guī)則是最重要的他是法律制度的基礎(chǔ)。哈特 10 分強(qiáng)調(diào)主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合。哈 特還指出，一個(gè)法律制度的存在必須具備兩個(gè)最低限度的條件一凡是按照最終承認(rèn)規(guī)則而有效的一切規(guī)則，必須一般地

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被遵守；另一個(gè)這一制度中的次要規(guī)則，必須有國(guó)家機(jī)關(guān)官員當(dāng)作公務(wù)行為的共同準(zhǔn)則而有效地接受。系一般官員， 除 了遵守次要規(guī)則還要遵守他們以個(gè)人身份出現(xiàn)時(shí)所須遵守的主要規(guī)則。 三、對(duì)法律規(guī)則的內(nèi)在觀點(diǎn)和外在觀點(diǎn) 哈特認(rèn)為人們對(duì)法律規(guī)則有兩種觀點(diǎn)， 一種是內(nèi)在觀點(diǎn)， 即持有這種觀點(diǎn)的人接受這種法律規(guī)則， 并以此作為指導(dǎo)。 對(duì)法律規(guī)則的外在觀點(diǎn)是說(shuō)，持有這種觀點(diǎn)的人，他本人并未接受規(guī)則，但卻觀察這些規(guī)則。哈特認(rèn)為，一個(gè)社會(huì)中往 往存在著兩種人之間的對(duì)抗關(guān)系的，一種人接受法律規(guī)則并以此作為自己的行為指導(dǎo)，自愿維護(hù)保持法律規(guī)則并按照法 律規(guī)則來(lái)看待自己和他人的行為；另一種人拒絕這種法律規(guī)則，僅存外在觀點(diǎn)出發(fā)作為可能導(dǎo)致懲罰的一種跡象才關(guān)心 這些規(guī)則。一個(gè)具有法律的社會(huì)，既有從內(nèi)在觀點(diǎn)出發(fā)將法律規(guī)則當(dāng)作已接受的行為準(zhǔn)則的人，也有必須以武力和武力 為之強(qiáng)行設(shè)定這些法律規(guī)則的人。 這兩部分人之間的平衡將取決于許多不同的因素，尤其是這些制度的公正性。 四、法律的道德性和法律的效力性 法律和道德是有聯(lián)系的，但并無(wú)必然的聯(lián)系，概念上的聯(lián)系。法律反映和符合一定道德的要求，盡管事實(shí)上往往如 此，然而不是一個(gè)必然的真理。哈特認(rèn)為廣義的法律概念優(yōu)于狹義的法律概念。最低限度內(nèi)容的自然法，公理包括五個(gè) 方面的公理：1、人的脆弱性；2、大體上的平等；3、有限的利他主義，人既非天使也非惡魔；4、有限的資源；5、 社 會(huì)生活中難免有人考慮眼前利益而違反法律，這就需要有偵察和懲罰的專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)。為了大多數(shù)人的利益，“理性所要求 的是在一個(gè)強(qiáng)制制度中的合作?！惫貓?jiān)持‘實(shí)際上是這樣的法律’和‘應(yīng)當(dāng)是這樣的法律’也是不科學(xué)的。

18.富勒 的新自然法學(xué) 18.富勒 黨工作是美國(guó)現(xiàn)代重要的法學(xué)家、非神學(xué)的新自然法學(xué)的主要代表人?！斗稍谔角笞约骸贰斗ɡ韺W(xué)問(wèn)題》《法律 的道德性》《法律的解剖》《社會(huì)秩序的原則》 反對(duì)新分析法學(xué)以及美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)。在他看來(lái)，法律的突出特點(diǎn)在其目的性和反應(yīng)的價(jià)值觀念。因此脫離‘應(yīng) 當(dāng)’說(shuō)便不能很好地理解‘實(shí)際’的法律。認(rèn)為法律與道德不可分，并提出了法律制度作為整體，必須滿(mǎn)在程序上的八 項(xiàng)要求，既法律的內(nèi)在道德。 富勒法學(xué)另一個(gè)特點(diǎn)是他特別強(qiáng)調(diào)要把法律作為一個(gè)過(guò)程的研究， 他認(rèn)為產(chǎn)生法律規(guī)則和法律后果的過(guò)程比法律規(guī) 則和法律后果本身更為重要，因此更應(yīng)作為法理學(xué)分析的對(duì)象。 一、法律的目的及其價(jià)值觀 法律規(guī)則最本質(zhì)的意義就在于它反映了一個(gè)和一些目的。應(yīng)該和實(shí)際不是兩個(gè)不同的東西，而是一個(gè)完整的實(shí)體的 兩個(gè)不同方面。法律不能獨(dú)立于他的目的而存在。富勒說(shuō)法律是使人類(lèi)行為服從規(guī)則治理的事業(yè)。他的定義把法律當(dāng)作 一種活動(dòng)，并將法律制度看作是一種持續(xù)的、有目的的活動(dòng)的產(chǎn)物。這便是西方法學(xué)上著名的“事業(yè)論”的法律概念。 法律的目的性和價(jià)值觀在法律解釋是尤為重要。在制定法律時(shí)便應(yīng)該使其目的反映在法律實(shí)際是什么的概念中。 二、法律與道德的關(guān)系 法律與道德密不可分，法律不僅體現(xiàn)了普通意義上的道德觀念，系他稱(chēng)之為法律的外在道德，而且法律制度作為一 整體必須滿(mǎn)足程序上的八項(xiàng)要求，既法律的內(nèi)在道德。富勒區(qū)分“愿望的道德”和“義務(wù)的道德”。義務(wù)的道德主要是 體現(xiàn)社會(huì)生存最基本的要求，是社會(huì)生活本身要求人們必須履行的義務(wù)。愿望的道德則是關(guān)于善行、美德以及是人類(lèi)能 力得到最充分實(shí)現(xiàn)的道德。義務(wù)的道德一般來(lái)講是禁止性的，而愿望的道德是肯定性的。只有義務(wù)的道德才是法律規(guī)范 的對(duì)象。法律與道德的關(guān)系，首先，法律在內(nèi)容上必須體現(xiàn)道德觀念。 這便是法律的外在道德。系通常意義上的道

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德有正確、好壞、公平：正義的原則和觀念組成的道德。其次，法律制度作為一個(gè)整體還必須具有法律的內(nèi)在道德。 法 律的內(nèi)在道德是使法律制度必須具備八個(gè)特點(diǎn)或八個(gè)要求，缺乏其中任何一點(diǎn)都不成其為法律制度。 這八點(diǎn)要求是：第一，法律規(guī)則的普遍性；第二，法律規(guī)則必須公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律規(guī)則 必須明確，能夠被人理解；第五，法律規(guī)則不能相互矛盾；第六，法律規(guī)則要求的行為必須是人們的力量所能及的； 第 七，法律規(guī)則必須具有相對(duì)穩(wěn)定性；第八，法律規(guī)則的規(guī)定與實(shí)施必須一致。這八點(diǎn)要求被稱(chēng)為法制原則，有時(shí)稱(chēng)為實(shí) 現(xiàn)法治的理想。富勒把法律的內(nèi)在道德又稱(chēng)為程序自然法。他關(guān)心的不是法律規(guī)則的實(shí)質(zhì)目的，而是調(diào)整人類(lèi)行為的規(guī) 則體系用以建立和實(shí)施的方式，以便能夠有效地達(dá)到他所要實(shí)現(xiàn)的目的。實(shí)體自然法，一條是保持人類(lèi)目的的形成過(guò)程 的健康性；另一條是保持人類(lèi)交流渠道的開(kāi)放性。 三、強(qiáng)調(diào)過(guò)程（既手段）的重要性 關(guān)于好的秩序和切實(shí)可行的安排的理論。手段與目的形成一個(gè)個(gè)遞進(jìn)的連續(xù)同一體，手段與目的同等重要。富勒把 用法律實(shí)現(xiàn)社會(huì)目的的手段稱(chēng)為社會(huì)—法律秩序化過(guò)程。改變法律的主要過(guò)程是立法和審判。解決爭(zhēng)端的典型過(guò)程是審 判和調(diào)解。普通法是與立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)創(chuàng)制的成文法相區(qū)別的不成文法。它是通過(guò)慣例和習(xí)慣產(chǎn)生的，或通過(guò)法院 對(duì)這些觀念和習(xí)慣的認(rèn)可、肯定和實(shí)施而獲得其權(quán)威性。過(guò)程本身包含著重要的價(jià)值觀念。通過(guò)法律實(shí)行社會(huì)控制的過(guò) 程和形式有其內(nèi)在的健全性，這是需要我們特別加以研究和理解的。 富勒的新自然法學(xué)與以往的自然法學(xué)的區(qū)別：首先富勒沒(méi)有像以往的自然法學(xué)說(shuō)那樣從事物的本質(zhì)，或從人性， 或 從上帝那里引申出正義或是非標(biāo)準(zhǔn)。他強(qiáng)調(diào)的是應(yīng)該與實(shí)際的不可分性，而這種不可分性是建立在法律是為一定的目的 服務(wù)的這一無(wú)可辯駁的論據(jù)之上的。其次是強(qiáng)調(diào)法律與道德的不可分性。法律不僅受到道德的重大影響，有些道德規(guī)范 用法律規(guī)范的形式表現(xiàn)出來(lái)，既法律的外在道德，而且法律本身又反過(guò)來(lái)影響道德。法律對(duì)人們道德觀念的形成起著重 要作用。最后，富勒認(rèn)為法律制度作為整體必須具有八項(xiàng)條件才可稱(chēng)為法律制度，既法律的“內(nèi)在道德”。法律的內(nèi)在 道德，他稱(chēng)為“程序自然法”的論述構(gòu)成富勒新自然法學(xué)的一大特點(diǎn)。 富勒是把過(guò)程，而不是法律規(guī)則和法律制度，作為分析的最基本的對(duì)象的第一位法學(xué)家。這是富勒對(duì)法學(xué)理論的一 大貢獻(xiàn)。

19.羅爾斯 的新自然法學(xué) 19.羅爾斯 美國(guó)當(dāng)代非神學(xué)新自然法學(xué)的主要代表。羅爾斯在政治上信奉任自由主義。他在法學(xué)界產(chǎn)生重大的影響的是他的正 義理論。人們把羅爾斯的《正義論》洛克的《政府論》密爾的《論自由》相提并論，稱(chēng)為自由民主傳統(tǒng)的經(jīng)典著作。 《正 義論》分為理論篇、制度篇和目的篇。 一、社會(huì)正義的重要性 羅爾斯主要探討社會(huì)正義問(wèn)題，正義是社會(huì)制度的首要美德。社會(huì)是一個(gè)由個(gè)人為了相互的利益而組成的自足的聯(lián) 合體。這樣組成的社會(huì)有兩個(gè)特點(diǎn)：第一，利益的一致性；第二，利益的沖突性。每個(gè)人都有各自的生活目標(biāo)，他們需 要一些必需品像權(quán)利，自由、權(quán)力、機(jī)會(huì)、收入財(cái)富、自尊等。羅爾斯將這些稱(chēng)為“基本社會(huì)財(cái)物”，認(rèn)為這是通過(guò)社 會(huì)合作而取得的成果。每個(gè)人都對(duì)自己占有通過(guò)社會(huì)合作取得的好處的分額非常敏感，都希望自己取得較大的份額， 而 且通過(guò)社會(huì)合作取得的好處總量又是有限的，所以便產(chǎn)生利益的沖突性。正義原則首要解決的就是要用何種方式分配基 本的權(quán)利義務(wù)，以及決定由社會(huì)合作取得的好處如何進(jìn)行分配的問(wèn)題。 一個(gè)好的、合理的社會(huì)應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件。第一，社會(huì)的目的是為了促進(jìn)其成員的福利；第二，該社會(huì)是根據(jù)大家 共同接受的正義原則有效地進(jìn)行治理。在分配基本權(quán)利義務(wù)時(shí)，不能在人們當(dāng)中做出武斷的區(qū)別由規(guī)則在人們相互沖突 的要求中確定一個(gè)適當(dāng)?shù)钠胶?，以促進(jìn)社會(huì)生活的福利，這樣的制度就是符合正義的。大家一致接受的正義原則，社會(huì)

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的協(xié)調(diào)統(tǒng)一問(wèn)題，效率的問(wèn)題、穩(wěn)定性的問(wèn)題。這三者都與正義相關(guān)。社會(huì)的各種制度從一開(kāi)始便對(duì)一些人有利，對(duì)另 一些人不利。 這種不平等又是不能用人們對(duì)社會(huì)的功績(jī)和貢獻(xiàn)來(lái)證明其合理性。 社會(huì)正義原則首先應(yīng)適用于這些不平等。 《正義論》的目的是針對(duì)功利主義，并希望取代功利主義。羅爾斯指出，功利主義存在的缺陷；第一，它只考慮最 大限度地滿(mǎn)足人們的愿望這一總量，卻不考慮這一總量在個(gè)人之間如何分配的問(wèn)題。功利主義把效率放在第一位。這一 理論允許不平等地對(duì)待少數(shù)人和犧牲他們的利益。第二，這一理論只考慮幸福的量的問(wèn)題，而不考慮幸福地質(zhì)的問(wèn)題。 正確的觀點(diǎn)是把社會(huì)中的每個(gè)人看作基于正義和自然權(quán)利具有不可侵犯性， 這種不可侵犯性甚至不能以社會(huì)整體的利益 為由而被推翻。正義不允許犧牲一些人的自由以滿(mǎn)足其它人的幸福。 二、正義原則的選擇 羅爾斯指出，社會(huì)正義原則既不是從不證自明的前提中演繹得出的，這些原則本身也不是必然真理，而是自由的和 具有理性的個(gè)人在各種各樣的可能性之間作出的選擇，以確定它們聯(lián)合的條件來(lái)實(shí)現(xiàn)它們各自的利益。通過(guò)什么方式選 擇的正義原則才是公平合理的呢？羅爾斯認(rèn)為： 首先，由于社會(huì)正義原則是倫理原則，對(duì)于選擇倫理原則時(shí)必須具備的一些形式上的限制或條件。第一，這些原則 必須具有一般性，他們是對(duì)一般性質(zhì)和關(guān)系的表述。第二，這些原則在適用上必須具有普遍性。第三，這些原則必須具 有公開(kāi)性，第四，這些原則必須能夠調(diào)整各種沖突的要求和主張，第五，這些原則性應(yīng)具有最高權(quán)威性； 其次，要想保證結(jié)果的公平性，還要采用客觀的、公正的程序。羅爾斯既用純粹形式正義的概念以除去由于自然因 素和社會(huì)環(huán)境造成的偶然事件，像出生、天賦社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文明程度等等，對(duì)選擇正義原則的影響。 最后， 羅爾斯假定選擇正義原則的人是具有理性的。 只選擇能夠較好地實(shí)現(xiàn)他們的目的能夠較多地滿(mǎn)足他們的愿望； 可行性較大的那些原則。假定各方處在最初的平等地位＂原初狀態(tài)“在”無(wú)知之幕“背后進(jìn)行選擇。這樣選擇出的正義 原則是公平的，因此稱(chēng)之為”公平的正義“。 羅爾斯的公平的正義含有雙重意義。首先，所以選擇的正義原則是在公平的原初狀態(tài)中大家一致同意的。從內(nèi)容講 是公平的。其次，這樣選擇出的正義原則也是符合普遍性、一致性、公開(kāi)性的形式上的和程序上的正義要求，因而從形 式上講也是公平的。 三、平等的正義原則 羅爾斯認(rèn)為通過(guò)這樣的程序選擇出的正義原則有兩條：第一，平等的自由原則，每個(gè)人享有與他人相同的最廣泛的 基本自由。第二，正義原則是機(jī)會(huì)公平、平等原則和的差別原則的結(jié)合。該原則要求社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的不平等，諸如權(quán)利、 財(cái)富的不平等，只有在地位和官職對(duì)所有人開(kāi)放，并且這種不平等對(duì)所有人都有利，特別是對(duì)在社會(huì)中處于最不利地位 的人有利的情況下才符合正義。這便是羅爾斯著名的正義原則。這兩個(gè)原則中，第一個(gè)原則優(yōu)先于第二個(gè)原則，因而自 由具有優(yōu)先地位。差別原則導(dǎo)致了糾正原則的必要性，一是個(gè)人的幸福有賴(lài)于社會(huì)合作；二是只有在條件合理時(shí)才能取 得每個(gè)人的自由合作。 羅爾斯正義原則有以下幾個(gè)特點(diǎn)：首先，羅爾斯的正義觀是以西方占主導(dǎo)地位的自由主義為基礎(chǔ)的。其次，羅斯的 正義原則與功利主義針?shù)h相對(duì)的，也就是正義對(duì)效率和福利的優(yōu)先。最后，羅爾斯的正義原則反映了帶有平等傾向的自 由主義。 四、正義原則的適用及法制原則 羅爾斯認(rèn)為，決定社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的正義原則在現(xiàn)實(shí)中的應(yīng)用體現(xiàn)為四個(gè)階段，既原初狀態(tài)階段，各方選擇正義原則 的階段。第二階段，即立憲階段，正義原則基礎(chǔ)上創(chuàng)制有效地正義憲法。第三個(gè)階段是立法階段。以第二正義原則為立 法階段的指導(dǎo)性原則，最大限度地提高處于不利地位的人們的長(zhǎng)遠(yuǎn)期望為目的。最后是法官和行政官員適用法律階段。 正義原則在現(xiàn)實(shí)中也體現(xiàn)為法制原則。法治最為密切與自由相關(guān)。

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羅爾斯指出一個(gè)法律制度只有大體上滿(mǎn)足四個(gè)正義準(zhǔn)則才可稱(chēng)為法治。第一，法律的可行性。第二，相同案件同樣 處理。第三，法無(wú)明文不為罪。第四，自然正義觀，用以保持司法過(guò)程的正確。法院必須使用適當(dāng)方式和實(shí)施法律努力 做出正確的判決，還應(yīng)在程序上作出關(guān)于審理、法庭調(diào)查、證據(jù)等方面的規(guī)定。必須體現(xiàn)“正當(dāng)程序”。羅爾斯社會(huì)正 義原則不是形式正義，而是實(shí)體正義。通過(guò)他設(shè)計(jì)的程序選擇出的正義原則是所有具有理性的人都應(yīng)該選擇的原則。

20.德沃金 的新自然法學(xué) 20.德沃金 美國(guó)當(dāng)代法學(xué)家當(dāng)今西方最負(fù)盛名的法律哲學(xué)家之一?！墩J(rèn)真看待權(quán)利》是哈特《法律的概念》一書(shū)以來(lái)法理學(xué)中 最重要的著作。最近出版了《法律的帝國(guó)》。 它將法律定義為“整體性的法律”認(rèn)為法律不僅包括規(guī)則，而且包括規(guī)范性原則。這些道德原則的效力雖然不依賴(lài) 于法律，他們卻不是法律之外、對(duì)法律進(jìn)行評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)，而是構(gòu)成法律整體的一部分。在法官進(jìn)行判決、解釋法律時(shí)， 它應(yīng)該試圖從規(guī)定人們權(quán)利義務(wù)的諸原則中找出能夠最好的論證作為整個(gè)政治制度基礎(chǔ)的政治道德和價(jià)值觀念的那種 解釋。 一、法律的概念 法律實(shí)證主義是關(guān)于法律實(shí)際上是什么的理論。它主要探討法律命題成其為正的充分必要條件。功利主義是關(guān)于法 律應(yīng)該是什么的理論，他認(rèn)為法律和法律制度只應(yīng)服務(wù)于總的社會(huì)福利。德沃金對(duì)二者都持批判態(tài)度。任何訴訟中都涉 及三方面的問(wèn)題：事實(shí)，法律和道德。德沃金指出實(shí)證主義法律概念是一種規(guī)則模式。 它對(duì)法律的解釋有如下三個(gè)特點(diǎn)：第一，法律由規(guī)則組成；第二，這樣識(shí)別出來(lái)的規(guī)則構(gòu)成全部法律；第三，法律 義務(wù)是指一條有效的法律規(guī)則，要求一個(gè)人作或禁止他作某事，凡是不存在法律規(guī)則的地方便沒(méi)有法律義務(wù)。德沃金指 出法律原則與法律規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別。首先，這種不同表現(xiàn)在適用上。其次，原則有不同的重要性，可以 進(jìn)行權(quán)衡比較。 法律實(shí)用主義的錯(cuò)誤有二點(diǎn)。 其一該學(xué)說(shuō)沒(méi)有認(rèn)真看待權(quán)力。 其二他們對(duì)法官行為的解釋并不符合實(shí)際。 德沃進(jìn)而提出自己的法律概念，他認(rèn)為法律不僅由規(guī)則組成，而且包括原則、政策等等。 法律是規(guī)定權(quán)利義務(wù)的一些標(biāo)準(zhǔn)， 這些權(quán)利義務(wù)是政府至少在原則上有責(zé)任通過(guò)法院和警察等為人熟知的制度去確 認(rèn)和實(shí)施的。稱(chēng)之為“整體性的法律”他強(qiáng)調(diào)法律的基本點(diǎn)不是重復(fù)大家一致的意見(jiàn)，也不是為實(shí)現(xiàn)社會(huì)目標(biāo)提供有效 的手段，而是根據(jù)政治道德的要求，基于原則，以前后一致的方式對(duì)待社會(huì)中的所有成員。法律在兩方面與政治道德有 關(guān)：一方面是立法原則，制定出道德上前后一致、自成一體的法律；一方面是審判原則，他要求司法機(jī)關(guān)在解釋?zhuān)m用 法律時(shí)也要從這一角度看待法律。 二、自由裁量權(quán)和司法責(zé)任 德沃金說(shuō)，如果我們把原則作為法律的一部分看待，我們就必須否認(rèn)自由裁量權(quán)學(xué)說(shuō)。法律實(shí)證主義所說(shuō)的自由裁 量權(quán)就是強(qiáng)的意義上的自由裁量權(quán)。一個(gè)人不受權(quán)威制定的準(zhǔn)則的拘束。自由裁量權(quán)另外兩種弱的意義上的用法，一是 不能機(jī)械的使用， 必須作出自己的判斷。 另一是一個(gè)官員對(duì)某一決定有最后的權(quán)威， 該決定不受其他官員的審查和否決。 三、權(quán)力論和法律解釋 德沃金提出著名的權(quán)利論，在法官進(jìn)行判決時(shí)，他們必須提出這樣判決的理由。他們應(yīng)該把論點(diǎn)基于尊重和保護(hù)個(gè) 人和集團(tuán)權(quán)力的原則之上， 而不應(yīng)基于以集體利益為宗旨的政策上， 只有這樣， 才既符合公平的原則， 又符合民族精神。 在法官論證他所做的司法判決時(shí)，基于政策的論據(jù)是論證該判決之所以合理是因?yàn)樘岣吆捅Ｗo(hù)社會(huì)整體的利益?；谠?則的論據(jù)是論證該判決的合理性在于它尊重和保護(hù)個(gè)人或集團(tuán)的利益，是符合公平、正義等原則。司法判決是，而且應(yīng) 該是基于原則而不是基于政策。 個(gè)人具有不可侵犯的權(quán)利， 這些權(quán)利不僅是法律規(guī)定的， 而且是先于法律規(guī)定而存在的。

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法官總是受法律的拘束，有責(zé)任去發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利，這就是法官的任務(wù)。德沃金強(qiáng)調(diào)法律與道德的緊密聯(lián)系。 首 先他的法律概念不僅包括規(guī)則，而且包括原則，而這些原則實(shí)質(zhì)上是道德原則；其次，他認(rèn)為法律在立法司法兩方面都 要基于政治道德；再次，在法律解釋上，除了形式上要與以往的判決相符外，在道德上還要符合政治道德的實(shí)體理想。 最后，德沃金強(qiáng)調(diào)人人享有不可剝奪的權(quán)利。他所強(qiáng)調(diào)的道德原則不是法律之外評(píng)判法律的標(biāo)準(zhǔn)，而是構(gòu)成法律整體的 一部分。 德沃金與安法律思想的相同之處：他們都反對(duì)實(shí)證主義法學(xué)和功利主義，認(rèn)為政治、法律道德有不可分割的聯(lián)系。 都以道德哲學(xué)作為法理學(xué)的基礎(chǔ)，他們討論的正義、道德的問(wèn)題都不僅僅是形式上的和程序上的正義、道德，而是實(shí)體 的正義、道德問(wèn)題。政治上，都信奉自由主義。 德沃金與富勒法律思想的不同之處：富勒的學(xué)說(shuō)主要是圍繞法律與道德之間的關(guān)系展開(kāi)的。旨在討論法律的本質(zhì)， 法律制度的合法性和正義性。德沃金也討論法律的本質(zhì)，但它是圍繞著法律的解釋和適用展開(kāi)的。羅爾斯則主要探討整 個(gè)社會(huì)制度的正義性，由此出發(fā)論述其法律哲學(xué)思想。 另外，富勒著重探討了程序自然法的問(wèn)題，而羅爾斯和德沃金則側(cè)重于討論實(shí)體自然法—實(shí)體的正義觀和個(gè)人權(quán)利 問(wèn)題。寫(xiě)作背景不同，富勒代表了第二次世界大戰(zhàn)后復(fù)興的新自然法學(xué)。羅爾斯和德沃金是 50 年代末至 70 年代初美 國(guó)社會(huì)政治斗爭(zhēng)的產(chǎn)物，民權(quán)運(yùn)動(dòng)，黑人爭(zhēng)取權(quán)力，婦女解放，反越戰(zhàn)爭(zhēng)而產(chǎn)生的。悍衛(wèi)了自由主義學(xué)說(shuō)。

七大問(wèn)題

一． 二． 三． 四． 五． 六． 七． 法治的確立——西方人的選擇 法律保障下的自由——自由與社會(huì) 對(duì)尊嚴(yán)的渴求——法律與平等 如何構(gòu)筑社會(huì)——立法（最大多數(shù)人的最大幸福是由邊沁提出的立法目標(biāo)） 法律對(duì)權(quán)力的限制——執(zhí)法 社會(huì)良知的守護(hù)——司法 法律的信仰——守法

一．法治的確立 （一）秩序與人類(lèi) 1． 自然界——適者生存 2． 人類(lèi)社會(huì)——不適者也能生存 3． 西方人的法律起源論——社會(huì)契約 4． 法律的比喻——思想家眼中的法律 5． 代價(jià)最小——法治伏于一切人治 推薦書(shū)目： （1） 《基督教對(duì)中古文明的貢獻(xiàn)》 （2） 《人類(lèi)解放的故事》《寬容》 （ ） （3） 《法律進(jìn)化論》穗積沉重 （4） 《開(kāi)庭》美國(guó)帕克 （5） 《大審判》楊群 海南出版社 （6） 《法治理想國(guó)》周天偉 商務(wù)印書(shū)館 （7） 《為權(quán)益而戰(zhàn)》美國(guó)伊龍斯 上海譯文出版社 （8） 《現(xiàn)在開(kāi)庭》喬鋼良 三聯(lián)書(shū)店 （9） 《莫斯科三次公開(kāi)審判》 （10）美國(guó)《法理學(xué)》中國(guó)政法大學(xué) （11） 《美國(guó)八大冤假錯(cuò)案》 （12） 《探索幸福的人》蘇格拉底傳 （13）林達(dá)①《我有一個(gè)夢(mèng)想》②《總統(tǒng)是靠不住的》③《歷史深處的憂(yōu)慮》④，帶一本書(shū)去巴黎》⑤《在邊緣 看世紀(jì)》

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（二）法治的要求 （三）法律的起源 國(guó)家不應(yīng)該把知識(shí)商品化；法律的目的是保護(hù)弱者，抑制強(qiáng)者 1.狄驥：社會(huì)連帶關(guān)系——客觀法（自然法） ；同求的連帶關(guān)系和分工的連帶關(guān)系 2.龐德：通過(guò)法律的社會(huì)控制——控制人的本性（擴(kuò)張性本性和社會(huì)本性）——需要強(qiáng)有力的控制工具（法律） （四）法律的比喻 1.柏連德：要使用古老的但枝葉長(zhǎng)青的法 2.柏拉圖：金質(zhì)的紐帶 3.霍布斯：法律是一條鎖鏈，一頭系在主權(quán)者（立法者）的嘴唇上，另一頭系在臣民（社會(huì)成員）的耳朵上；臣 民的自由在于以維持這條鎖鏈為基礎(chǔ) 4.庫(kù)克：法律是金色（質(zhì)）的直接超越權(quán)力的棍子；英國(guó)強(qiáng)調(diào)“王在法下” （五）法治的選擇（思想家的智慧） 1．柏拉圖：無(wú)奈的選擇，由人治轉(zhuǎn)向法治 老師蘇格拉底：自知即無(wú)知，美德即知識(shí)，認(rèn)識(shí)你自己；不信神、不信教，學(xué)生雜亂無(wú)章，敗壞青少年；學(xué)生歐 基米德；學(xué)生亞里士多德；弟子狄翁；國(guó)家的根本在于哲學(xué)；哲學(xué)的根本在于造就人格 《理想國(guó)》 經(jīng)濟(jì)制度：反對(duì)私有制（人變壞的根源） ，公有制 法律制度：對(duì)罪犯不能處罰，法官批評(píng)教育，罪犯是最可憐的人，不懂得在獲得利益的同時(shí)保護(hù)他人 婚姻家庭制度：家庭公有，群婚制，鼓勵(lì)優(yōu)秀的青年男女多接觸，即多生育 教育制度： A 初等教育（20 歲之前） ：音樂(lè)體育；20 歲時(shí)進(jìn)行考核，通不過(guò)的成為社會(huì)最低層，即手工業(yè)者、農(nóng)民，通過(guò)考核 的進(jìn)入和諧教育階段 B 和諧教育（20 歲至 30 歲） ：幾何天文數(shù)學(xué)；社會(huì)第二階層，即軍人 C 理性教育（30 歲至 35 歲） ：哲學(xué)（辯證法） ，培養(yǎng)審美情操，純化心靈 D 實(shí)踐教育（35 歲至 50 歲） ：社會(huì)提供各種公職，治國(guó)櫟梁，哲學(xué)家當(dāng)國(guó)王 2．亞里士多德 人不能總停留在兒童的水平上；認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)：眾人的智慧優(yōu)于一人的智慧 3．代價(jià)最小的選擇——法治 信任是專(zhuān)制之母；有權(quán)的人都易于濫用權(quán)力（孟德斯鳩） （六）法治的要求 1．亞里士多德——法治的兩個(gè)要求（原則） 公布的法律要獲得普遍服從，依法辦事 良法的存在：法律是眾人的選擇，故首先強(qiáng)調(diào)法律的權(quán)威性而非法之好壞，惡法勝于無(wú)法 2．洛克 國(guó)家必須以正式法律進(jìn)行統(tǒng)治而非一時(shí)專(zhuān)斷、命令 執(zhí)行已經(jīng)公布的法律，有法律而得不到執(zhí)行等于無(wú)法律，不執(zhí)行法律的政府是專(zhuān)橫的政府，也就不能算是真正的 政府；法律面前人人平等 法治不排斥個(gè)別場(chǎng)合下執(zhí)法的靈活性，即允許一定程度上，根據(jù)自然法精神自由裁量（自然法可以彌補(bǔ)成文法的 不足） 3．施塔姆勒（正當(dāng)法的原則） 個(gè)人的意志獨(dú)立于他人的專(zhuān)斷統(tǒng)治；法的制定施行不能使人格受損害 不遵守法律的人也受到法律保護(hù)——無(wú)罪推定（電椅刑：人不應(yīng)受法律之外的痛苦） 4.富勒（法律的內(nèi)在道德）——八要素（1）一般性（2）公布（3）非溯及既往（4）明確（5）不矛盾（6）可為 人遵守（7）穩(wěn)定性（8）官方行為與法律的一致性 5.羅爾斯（正義的保障） ；法治的總要求：法律至上；法的普遍性；法的自治性（獨(dú)立性） 具體要求： 立法方面：法律的普遍性；自治性；可行性；合乎邏輯性；明確性；穩(wěn)定性；公開(kāi)性；尊重人權(quán)；平等參與。 法律適用方面：法不溯及既往；適用的不一致性；司法獨(dú)立；律師自由；自然正義；正當(dāng)程序；經(jīng)濟(jì)便利 二．法律保障下的自由——自由與人類(lèi) （一）自由的重要性 1． 自由與社會(huì)契約相聯(lián)系，建立的目的是以自然自由換取法律自由 2． 斯賓諾莎：自由比任何事務(wù)都要珍貴 3． 洛克：社會(huì)自由——法律約束下的自由；這種自由是不受任何權(quán)力、意志約束下的絕對(duì)自由；自由是其余的 五一節(jié)的基礎(chǔ)

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4． 盧梭：對(duì)自由認(rèn)識(shí)得最深刻，生而為自由而戰(zhàn)； 《論人類(lèi)不平等的起源和基礎(chǔ)》中用馬來(lái)比喻，法國(guó)布封也用 馬來(lái)比喻 5． 伏爾泰對(duì)自由的理解次于盧梭；暴君不是強(qiáng)制別人就是被別人強(qiáng)制；成為自由的人，在自己周?chē)挥衅降鹊?人，這才是人的真正的生活、自然的生活 6． 雪萊：自由的力量勝過(guò)地震的腳步…… 7． 皮埃爾·勒魯：對(duì)自由的定義最到位， 《論平等》 ；自由就是有權(quán)行動(dòng)，所以政治的目的首先就是在人類(lèi)中實(shí) 現(xiàn)自由，使人自由就是使生存，就是使人能表現(xiàn)自己，缺乏自由那只能是虛無(wú)和死亡，不自由就是不誰(shuí)生存（馬 克思：“沒(méi)有自由對(duì)人來(lái)講是真正的生命危險(xiǎn)”） 8． 密爾（英） ：中國(guó)停止進(jìn)步是因?yàn)槿狈€(gè)性 （二）天賦權(quán)利——思想自由（言論自由的基礎(chǔ)） 1． 斯賓諾莎：想法子控制人的心的政府是暴虐的政府 2． 愛(ài)爾惟修：思想自由是社會(huì)自由的基礎(chǔ)；自由的思想和自由的傳達(dá)思想是社會(huì)自由的一項(xiàng)基本權(quán)利 3． 密爾：為了形成偉大的思想家，需要思想自由；為了使一般人都能達(dá)到人所應(yīng)該達(dá)到的精神體量，需要思想 自由（ 《康帕內(nèi)拉傳》 ） 4． 葛德文：政權(quán)不要奴馭思想，對(duì)理解不能強(qiáng)制（力量顯然不構(gòu)成正義）《政治正義論》 （ ） 5． 費(fèi)希特：人的理智與動(dòng)物的智力的顯著區(qū)別在于人有思想自由；可以自由思考但不得自由傳播是限制思想自 由的一種；可以傳播真理但不可以傳播謬誤是錯(cuò)誤的；無(wú)限制的思想自由會(huì)產(chǎn)生巨大的痛苦是不符合認(rèn)識(shí)論的 6． 雪萊：對(duì)思想見(jiàn)解不能處罰；由于一個(gè)人的見(jiàn)解而對(duì)他進(jìn)行處罰，這種行為的唯一適當(dāng)?shù)拿Q(chēng)就是迫害 （三）言為心聲——言論自由 1．斯賓諾莎：強(qiáng)制言論一致是不可能的。一方面，剝奪人說(shuō)心里話(huà)的自由是不可能的，強(qiáng)制人們說(shuō)一樣的話(huà)到最 后就敗壞了信譽(yù)、破壞了公道；另一方面，強(qiáng)制言論一致是絕不可能的，統(tǒng)治者越是削減言論自由，人們?cè)绞堑?抗他們，這些人不是一般的人，而精英。讓人們自由思想和說(shuō)他們心里的話(huà)是統(tǒng)治者保持政治權(quán)力和國(guó)家安全的 最好方法 2．孟德斯鳩：反對(duì)以思想言論定罪，刑罰控制的只能是行為；語(yǔ)言可以作出許多的解釋?zhuān)簧骱蛺盒灾g有很大 的區(qū)別，但在語(yǔ)言表達(dá)上卻差別很小；言語(yǔ)要和行為結(jié)合起來(lái)才具有行為的性質(zhì)；開(kāi)明國(guó)家不應(yīng)該對(duì)諷刺文字進(jìn) 行禁止，諷刺文字對(duì)國(guó)家不但無(wú)妨而且是助力，它使人們將不滿(mǎn)轉(zhuǎn)為嬉笑 3．伏爾泰：“我不可以不同意你所說(shuō)的話(huà)，但我誓死捍衛(wèi)你說(shuō)這話(huà)的權(quán)利?！?4．霍爾巴赫：“思想、言論和寫(xiě)作的自由，是一個(gè)好政府的支柱?！薄敖杩诠駮?huì)濫用言論和出版自由而剝奪他 們這種自由，就像借口他們會(huì)引起火災(zāi)而禁止他們擁有蠟燭一樣的不可思議?！睂幙煞杆痉ㄅで⒎ǖ奈ｋU(xiǎn)也不 能讓立法干預(yù)司法的陰謀得逞 5．羅伯斯·庇爾：“發(fā)表自己意見(jiàn)的自由只能是發(fā)表一切對(duì)立意見(jiàn)的自由，必須要把這種自由百分之百地給予每 一個(gè)人?！?法國(guó)革命悲壯結(jié)局的原因： （1） 法國(guó)革命較英美革命國(guó)際壓力較大 （2） 英美革命在戰(zhàn)場(chǎng)上完成，法國(guó)革命多在城市里完成 （3） 英美革命中，派別的較量基本是在法律的軌道上進(jìn)行的，而法國(guó)革命派別明顯并且不共戴天，表面依照的 法律已經(jīng)是消滅對(duì)方的工具 6．龐埃（美國(guó)） ：“我一向極力主張人人有保持他的意見(jiàn)的權(quán)利，不管他的意見(jiàn)如何與我不同。凡是否認(rèn)別人擁 有這種權(quán)利的人會(huì)使他自己成為現(xiàn)有意見(jiàn)的奴隸，因?yàn)樗约号懦烁淖円庖?jiàn)的權(quán)利。” 7．培根（英國(guó)） ：司法的腐敗的危害是永遠(yuǎn)的，其他錯(cuò)誤可能危害的是水流，但司法錯(cuò)誤碼率危害的是水源；“即 使是謠傳，也不應(yīng)嚴(yán)加禁止。”給人民以適當(dāng)?shù)淖杂墒贡磁c不滿(mǎn)得以發(fā)泄，是一種安全的方法 8．格得門(mén)（英國(guó)） ：“對(duì)于有辱宗教和政治統(tǒng)治的任何著作和言論進(jìn)行任何的懲辦，都是不公正的?！?9．布蘭戴：言論自由有五大好處（五種價(jià)值） （1） 發(fā)展個(gè)人才智 （2） 減少人民的不滿(mǎn)或懷疑（公開(kāi)性的言論可以減少不公開(kāi)的活動(dòng)） （3） 發(fā)現(xiàn)并提升政治真實(shí)，避免黑箱操作 （4） 真理越辯越明，提高政府決策的正確性 （5） 制約政府濫用權(quán)力 10．布萊克：自由談?wù)撆c撰寫(xiě)有關(guān)的公共事務(wù)對(duì)于政府生命的重要性猶如人體的心臟，心臟減弱人體就出現(xiàn)虛弱， 心臟停止也是人體死亡之時(shí)（卡多佐，肯尼迪）

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（四）書(shū)不會(huì)誤國(guó)——出版自由 1．彌爾頓（英） ：五個(gè)角度論證；英 1643 年《出版管制法》和 1644 年《論出版自由》 ；禁止好書(shū)就是扼殺了理性 本身，即便是一篇壞作品也不應(yīng)扼殺，限制出版自由的法令是達(dá)不到自身目的的，限制出版自由的法令對(duì)學(xué)者、 學(xué)術(shù)和整個(gè)國(guó)家都是莫大的侮辱和損害，古往今來(lái)一切法度精明的國(guó)家都不采用出版許可制；它比一個(gè)海上的敵 人堵塞我們的港口和河流更利害，它阻撓了最有價(jià)值的商品——真理的輸入 2．伏爾泰：書(shū)不會(huì)誤國(guó)；燒毀一本有理性的書(shū)就是說(shuō)我們沒(méi)有足夠的才智反駁它；禁止寫(xiě)作比禁止說(shuō)話(huà)更不應(yīng)該， 用筆犯法就像因說(shuō)話(huà)犯罪一樣 3．霍爾巴赫：為了出現(xiàn)一部好書(shū)，在它之前必須出現(xiàn)許多壞書(shū) 4．羅伯斯·庇爾：出版自由是鞭打?qū)Ｖ浦髁x最可怕的鞭子；出版自由必須是完全的和無(wú)限制的，否則它就根本不 存在；出版最自由的國(guó)家——丹麥；自由的出版是自由的維護(hù)者，受限制的出版是自由的災(zāi)難 5．雪萊（英） ：出版自由包含的權(quán)利是出版作者愿意論述的關(guān)于任何題目的言論 （五）多元化的信仰——宗教自由 彌爾頓（英） ；孟德斯鳩（法） ；伏爾泰（法） ；杰弗遜（美） ；葛德文（英） 1．彌爾頓：個(gè)人的良心就是終審法庭，而心靈是不能用武力加以開(kāi)導(dǎo)的；任何一個(gè)真正的信徒都絕非異教徒 2．伏爾泰：兩種宗教會(huì)使英國(guó)人互相割斷對(duì)方的喉嚨，但是因?yàn)橛卸喾N宗教，人們反而能和平、和睦地生活 3．孟德斯鳩：要變更宗教的話(huà)，誘導(dǎo)比刑罰更有利 4．杰弗遜：宗教完全是個(gè)人的私事，正如婚姻和家庭生活一樣，任何人都無(wú)權(quán)干涉，國(guó)家更無(wú)權(quán)干涉；貢獻(xiàn)—— 《宗教自由法》 ，創(chuàng)辦弗吉尼大學(xué)；教會(huì)和國(guó)家相結(jié)合就會(huì)產(chǎn)生暴政 6． 葛德文：尊奉國(guó)教的制度乃是一種盲目趨從的制度—— （1） 宗教是一種文化，對(duì)有些民族而言沒(méi)有宗教就沒(méi)有文化 （2） 宗教對(duì)道德是一種促進(jìn)（ 《基督教對(duì)中古歐洲的貢獻(xiàn)》 ） （3） 宗教使得文化遺產(chǎn)得以保留 （4） 宗教對(duì)社會(huì)秩序正常情況下提供了一種和諧 （5） 宗教對(duì)環(huán)境保護(hù)也是有利的 （6） 宗教對(duì)心靈懺悔有極大的安撫作用 （7） 宗教對(duì)教育有推廣作用 （8） 宗教對(duì)法律的推進(jìn)有引導(dǎo)作用 （9） 宗教對(duì)婚姻家庭的神圣性起了相應(yīng)的確認(rèn)和保護(hù)作用 三．對(duì)尊嚴(yán)的渴求 （一）根據(jù) 1． 上帝面前人人平等 2． 法律面前人人平等（立法時(shí)應(yīng)該平等） 3． 人格（尊嚴(yán)）平等 （1） 能力平等：人在相同的時(shí)間對(duì)相同的事物進(jìn)行觀察會(huì)得出基本相同的認(rèn)識(shí) （2） 感受平等 （3） 意志平等：在睡夢(mèng)中是無(wú)法控制別人的 （二）意義 平等就是科學(xué)，至今還模糊不清被黑暗所包圍的科學(xué)；社會(huì)的起源和目的就隱藏在這里面；平等是自然萬(wàn)物的萌 芽，它出現(xiàn)在不平等之間，但它將會(huì)推翻不平等，取代不平等；要將平等作為社會(huì)準(zhǔn)則來(lái)理解 （三）平等的表現(xiàn) 1.培根：記住你是個(gè)人，記住你是神的代言人（代表） （對(duì)國(guó)王） 約束國(guó)王的權(quán)力；抑制國(guó)王的意志 美國(guó)的立國(guó)精神：人的自然的平等；對(duì)于任何特權(quán)地位的否定（除非這個(gè)地位與合法的官職相連） 16 世紀(jì)后西方最偉大的法律文明在于廢除奴隸制 a 主人與奴隸 b 黑人與白人 c 窮人與富人 2.雪萊（ 《政治論文選》：平等地使用自然界的權(quán)利也是人的權(quán)利，窮人和富人應(yīng)該像兄弟般平等相處，有人很窮， ） 有人很富，究其本質(zhì)這兩種人都不快樂(lè)，窮人和富人都是赤條條地?zé)o助地來(lái)到人世，窮人服務(wù)富人對(duì)窮人無(wú)助， 富人指揮窮人對(duì)富人無(wú)助，若平等相處，兩者皆會(huì)快樂(lè) 貧富之間的司法平等 3.霍布斯：搶劫窮人比搶劫富人判刑要重 4.皮埃樂(lè)·勒魯：對(duì)窮人和富人用相同的量刑幅度實(shí)際上是用表面上的平等掩蓋事實(shí)上的不平等

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5.芬蘭：交通罰款的數(shù)量和收入成正比

一、法律文獻(xiàn) 英國(guó)《自由大憲章》《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?shū)》 《人身保護(hù)法》《王位繼承法》《權(quán)利法案》等 、 、 、 、 美國(guó)《獨(dú)立宣言》 、1787 年憲法 法國(guó)《人權(quán)宣言》《法國(guó)民法典》 、 德國(guó)《基本法》 《德國(guó)民法典》 、 聯(lián)合國(guó)《世界人權(quán)宣言》《公民政治權(quán)利和社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利國(guó)際公約》 、 二、主要法學(xué)原著 編寫(xiě)組： 《西方法律思想史資料選編》 ，北京大學(xué)出版社版 柏拉圖： 《理想國(guó)》 ，商務(wù)印書(shū)館版； 《法律篇》 ，上海人民出版社版 亞里士多德： 《政治學(xué)》 ，商務(wù)印書(shū)館版 西塞羅： 《國(guó)家篇·法律篇》 ，商務(wù)印書(shū)館版 阿奎那:《阿奎那政治著作選》 ，商務(wù)印書(shū)館版 斯賓諾莎： 《神學(xué)政治論》 ，商務(wù)印書(shū)館版 霍布斯： 《利維坦》 ，商務(wù)印書(shū)館版 洛克： 《政府論》 （下篇） ，商務(wù)印書(shū)館版 孟德斯鳩： 《論法的精神》 ，商務(wù)印書(shū)館版 盧梭： 《社會(huì)契約論》《論人類(lèi)社會(huì)不平等的起源與基礎(chǔ)》 ， ，商務(wù)印書(shū)館版 康德： 《法的形而上學(xué)原理》 ，商務(wù)印書(shū)館版 黑格爾： 《法哲學(xué)原理》 ，商務(wù)印書(shū)館版 薩維尼： 《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》 ，中國(guó)法制出版社版 梅因： 《古代法》 ，商務(wù)印書(shū)館版 邊沁： 《政府片論》 《道德與立法原理導(dǎo)論》 ， ，商務(wù)印書(shū)館版 奧斯?。?《法理學(xué)的范圍》 ，中國(guó)法制出版社版 密爾： 《代議制政府》 ，商務(wù)印書(shū)館版 馬里旦： 《人和國(guó)家》 ，商務(wù)印書(shū)館版 羅爾斯： 《正義論》 ，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社版； 《政治自由主義》 ，譯林出版社版； 《正義新論》 ，德沃金： 《法律帝國(guó)》《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》 ， ，中國(guó)大百科全書(shū)出 版社版； 《自由的法》 ，上海人民出版社版 狄驥： 《公法的變遷·法律與國(guó)家》《憲法學(xué)教程》 ， ，遼海出版社·春風(fēng)文藝出版社版 龐德： 《普通法的精神》 ，法律出版社版； 《通向法律的社會(huì)控制·法律的任務(wù)》 ，商務(wù)印書(shū)館版； 《法律史解釋》 ，華夏出版社版 卡多佐： 《司法過(guò)程的性質(zhì)》 ，商務(wù)印書(shū)館版 凱爾森： 《法與國(guó)家的一般理論》 ，中國(guó)大百科全書(shū)出版社版； 《國(guó)際法原理》 ，華夏出版社版 哈特： 《法律的概念》 ，中國(guó)大百科全書(shū)出版社版 波斯納： 《法律的經(jīng)濟(jì)分析》 ，中國(guó)大百科全書(shū)出版社版 三、主要參考文獻(xiàn) 薩拜因： 《政治學(xué)說(shuō)史》 ，商務(wù)印書(shū)館版 列維斯坦等： 《政治哲學(xué)史》 ，河北人民出版社版 卡西勒： 《啟蒙哲學(xué)》 ，山東人民出版社版 列維斯坦： 《霍布斯的政治哲學(xué)》 ，譯林出版社版 泰勒： 《黑格爾》 ，譯林出版社版 博登海默： 《法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法》 ，中國(guó)政法大學(xué)出版社版 沈宗靈： 《當(dāng)代西方法理學(xué)》 ，北京大學(xué)出版社版 何勤華： 《西方法學(xué)史》 ，中國(guó)政法大學(xué)出版社版 張乃根： 《西方法哲學(xué)史綱》 ，中國(guó)政法大學(xué)出版社版 呂世倫主編： 《西方法律思想源流論》《黑格爾法律思想研究》 ， ，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社； 《現(xiàn)代西方 劉星： 《西方法學(xué)初步》 ，廣東人民出版社版； 《法律是什么？》 ，中國(guó)政法大學(xué)出版社 徐愛(ài)國(guó)等： 《西方法律思想史》 ，北京大學(xué)出版社版

法學(xué)流派》 ，中國(guó)大百科全書(shū)出版社版

中國(guó)法律思想史

夏、商、西周的神權(quán)法思想 ㈠神權(quán)法思想：是我國(guó)古代奴隸主階級(jí)以宗教迷信為特征，用來(lái)束縛、統(tǒng)治人民的一種思想武器。它以 “天命”“天罰”觀念為主要 內(nèi)容。神權(quán)法思想形成于夏，極盛于商，動(dòng)搖于西周。 ㈡⑴夏朝統(tǒng)治者為了維護(hù)自己的統(tǒng)治，首創(chuàng)天命、天罰的神權(quán)法思想。力圖神化奴隸主階級(jí)的統(tǒng)治權(quán)力，并把反映他們意志的法律說(shuō) 成是神意的體現(xiàn)。⑵殷商時(shí)代，天命、天罰思想有很大發(fā)展，突出表現(xiàn)在： ①出現(xiàn)了一個(gè)主宰一切的至上神——帝或上帝，上帝是商王的 祖先；②商王豢養(yǎng)了一批神職人員；③占卜的形式固定，涉及的范圍十分廣泛；④商王以上帝在人間的代表的面貌出現(xiàn)，代天行罰。 ⑶神 權(quán)法思想在西周發(fā)生了一次重大變化。西周統(tǒng)治者在思想上仍利用神權(quán)作為統(tǒng)治人民的精神武器?；谝笊虦缤龅慕逃?xùn)，周公提出了天命 轉(zhuǎn)移的以德配天說(shuō)。他認(rèn)為天命是有的，但不是固定不變的，只有有德的人才可承受天命。 ⑷周公以德配天說(shuō)的提出有重大意義：①它解 釋了周滅商的原因和周的統(tǒng)治權(quán)的來(lái)源；②它意味著神權(quán)的某種動(dòng)搖，在一定程度上認(rèn)識(shí)到了勞動(dòng)人民反抗力量的強(qiáng)大。 宗法 以血緣為紐帶調(diào)整家族內(nèi)部關(guān)系，維護(hù)家長(zhǎng)、族長(zhǎng)的統(tǒng)治地位和世襲特權(quán)的行為規(guī)范。 （1）周禮：西周初期，奴隸主貴族為了鞏固和加強(qiáng)他們的統(tǒng)治，相傳在周公的主持下，對(duì)以往的宗法傳統(tǒng)習(xí)慣進(jìn)行了補(bǔ)充、整理，制 定出一套以維護(hù)宗法等級(jí)制度為中心的行為規(guī)范以及相應(yīng)的典章制度、禮節(jié)儀式。這就是所謂周禮。 （2）嫡長(zhǎng)繼承制：就是嫡長(zhǎng)子繼承王位的制度。商朝末年開(kāi)始確立，這種制度為后世封建統(tǒng)治者所繼承，并長(zhǎng)期沿用。 23

西周禮治的基本原則和基本特征 ⑴親親尊尊：是西周時(shí)期禮治的基本原則。親親就是必須親愛(ài)自己的親屬，特別是以父權(quán)為中心的尊親屬；尊尊就是要求奴隸和平民 服從奴隸主貴族，不得逾越。 ⑵禮不下庶人，刑不上大夫：①這是周公時(shí)期禮治的基本特征。禮和刑都是奴隸主貴族的統(tǒng)治手段，有所側(cè)重。 ②禮不下庶人，就是 說(shuō)，禮主要是用來(lái)調(diào)整奴隸主階級(jí)內(nèi)部關(guān)系的；各級(jí)貴族按禮規(guī)定所享有的各種特權(quán)，奴隸和平民一律不得享受。所謂刑不上大夫，就是 說(shuō)刑罰的鋒芒是指向勞動(dòng)人民，而不是指向奴隸主貴族。 “世卿世祿”制 是西周宗法制的產(chǎn)物。在周代的統(tǒng)治中，宗法制下奴隸主貴族的身份和特權(quán)一般來(lái)說(shuō)是世襲的，發(fā)展到后來(lái)，不但周王、諸侯和大夫， 連國(guó)王和諸侯手下的重要官職也成為世襲的，形成“世卿世祿”制。

周公的“明德慎罰”思想 明德慎罰是以德配天思想的重要組成部分，是周公吸取殷商的教訓(xùn)后得出來(lái)的。 ①周公的明德，就是要加強(qiáng)自我克制，實(shí)行德治。對(duì) 統(tǒng)治者而言，要嚴(yán)于律己，勤于政事；對(duì)統(tǒng)治人民而言，要重視人民的力量，寬以待民，使民心歸服。 ②慎罰是明德在刑事法律原則和政 策上的體現(xiàn)，包括：對(duì)罪犯進(jìn)行具體分析，區(qū)別對(duì)待；反對(duì)族株連坐，主張罪止一身；反對(duì)亂罰無(wú)罪，殺無(wú)辜；主張刑罰適中。 國(guó)之四維 是春秋時(shí)期管仲提出的政治法律主張。他把禮義廉恥視為維系國(guó)家的四大繩索，繩索斷了，國(guó)家就會(huì)傾斜、危險(xiǎn)、動(dòng)亂甚至滅亡。因 此，只有整頓、推行禮義廉恥，君主政令才會(huì)通行無(wú)阻。 四民分居定業(yè)論 四民指士、農(nóng)、工、商。四民分居定業(yè)思想的具體化是“三國(guó)五鄙”制度。管仲在沿襲“國(guó)鄙”制的基礎(chǔ)上進(jìn)行了改良，實(shí)行“三國(guó)”， 即把國(guó)分成二十多個(gè)鄉(xiāng)。五鄙是指將“鄙”即農(nóng)村分為分為五個(gè)行政區(qū)域，分別由五個(gè)士大夫統(tǒng)管。 先秦儒家法律思想的主要內(nèi)容 ①仁學(xué)與仁政說(shuō)。孔子建立了以“仁”為核心，以“復(fù)禮”為目的的思想體系，作為整個(gè)儒家的理論基礎(chǔ)。主張仁者愛(ài)人，抨擊暴政， 反對(duì)人殉。孟子、荀子適應(yīng)時(shí)代的變化，將孔子的仁學(xué)發(fā)展為更為完整的王道仁政說(shuō)。孟子認(rèn)為，人的本性是善的，主張用仁政統(tǒng)一天下。 荀子繼承了儒家王道仁政主張，即主張采用以仁義為主、以兵威為輔的方法統(tǒng)一天下。 ②“為國(guó)以禮”的禮治論?？鬃又鲝垺盀閲?guó)以禮”，實(shí)行禮治，使“君子”和“小人”各自遵守一定的行為規(guī)范。孟子主張君臣父子、 兄弟、夫婦各守其禮。荀子認(rèn)為人們都須嚴(yán)格按照禮所規(guī)定的等級(jí)名分分享權(quán)利和物質(zhì)利益。 ③德主刑輔論。儒家主張“為政以德”“以德服人”，反對(duì)“以力服人”；提倡教化，注重道德的感化作用，輕視法律及其強(qiáng)制作用， 但不反對(duì)刑罰。 ④論法與刑。孔子要求統(tǒng)治者應(yīng)關(guān)心法度。認(rèn)為只有遵循禮的原則，使用刑罰才能適當(dāng)。孟子則要求統(tǒng)治者 “省刑罰”，主張“罪人 不孥”，即只懲罰罪犯本人，而不株連妻室兒女。荀子是先秦儒家中最重視法律的人，要求統(tǒng)治者做到“進(jìn)退有律”，主張慎刑慎殺。 ⑤為民制產(chǎn)，輕瑤薄賦。孔子反對(duì)準(zhǔn)求財(cái)利，主張富民、足食。要求統(tǒng)治者減輕剝削，使勞動(dòng)者得以安心生產(chǎn)。孟子和荀子都主張給 農(nóng)民以私有土地，以保證農(nóng)民有起碼的生存條件。 ⑥“為政在人”的人治論。儒家主張“為政在人”，認(rèn)為政治的好壞取決于統(tǒng)治者的好壞。荀子更提出了“有治人，無(wú)治法”的主張， 認(rèn)為法對(duì)于治理國(guó)家雖然重要，但法畢竟是制定的，并靠人去掌握和執(zhí)行，即仍然取決于“人”。 先秦儒家思想對(duì)后世有極大的影響，特別是經(jīng)過(guò)西漢董仲舒的改造，使其成為封建正統(tǒng)法律思想的核心。 孔子法律思想的主要內(nèi)容 ⑴仁者，愛(ài)人。“仁”是孔子思想體系的核心，也是他的政治法律思想的核心和出發(fā)點(diǎn)。他的 “愛(ài)人”思想是我國(guó)古代較早出現(xiàn)的人 道主義的萌芽。 ⑵“為國(guó)以禮”的禮治論。從法律思想的角度看，孔子禮治論的內(nèi)容主要有： ①剝削階級(jí)享受特權(quán)是“天下之通義”；②“君君、臣 臣、父父、子子”說(shuō)；③禮樂(lè)興，刑罰中；④禮之用，和為貴。 ⑶德治論與重義輕利的價(jià)值觀。孔子強(qiáng)調(diào)道德教化，刑罰只是作為教化的輔助手段。還強(qiáng)調(diào)道德理想高于物質(zhì)利益，反對(duì)追求個(gè)人私 利。 ⑷寬刑慎殺，反對(duì)冤獄。主要內(nèi)容：①寬刑慎殺；②赦小過(guò)；③反對(duì)冤獄；④無(wú)訟思想。 ⑸“為政在人”的人治論?？鬃诱J(rèn)為統(tǒng)治者個(gè)人的道德品行至關(guān)重要，他把國(guó)家政事的興廢，完全寄托在統(tǒng)治者個(gè)人身上。 孔子法律思想的影響 ①在兩千多年的漫長(zhǎng)歲月里， 包括法律思想在內(nèi)的孔子思想， 給中華民族以深遠(yuǎn)的影響， 對(duì)東亞乃至整個(gè)世界也產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響。 孔子的思想及儒學(xué)閃爍著中華民族世代相傳、不斷豐富和發(fā)展的智慧和美德，它是中華民族偉大精神的重要組成部分，是中華民族優(yōu)秀傳 統(tǒng)文化的重要內(nèi)容。 ②孔子的思想，經(jīng)過(guò)孟子和荀子的發(fā)揚(yáng)，有很大的發(fā)展，特別是經(jīng)過(guò)西漢董仲舒的改造后，而成為封建時(shí)代的官方統(tǒng)治思想，其對(duì)法 制的影響也至為深刻。今天，我們?cè)诮⒕哂兄袊?guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)和法制的過(guò)程中，也要深入研究其法律思想以及它的演變發(fā)展的歷 史，從中吸取有益的東西。 孟子的“仁政”在法律思想上的體現(xiàn) ①王道仁政，道德教化。孟子的仁政，也就是他反復(fù)強(qiáng)調(diào)的“以德服人”的王道，統(tǒng)治者應(yīng)該依靠禮義道德教化進(jìn)行統(tǒng)治。 ②減省刑罰，罪人不孥。孟子認(rèn)為，對(duì)待死刑要持慎重態(tài)度，反對(duì)繁法苛刑，主張罪人不孥。 24

③為民制產(chǎn)，輕瑤薄賦。孟子主張分給農(nóng)民土地，使他們有必要的生產(chǎn)資料；對(duì)人民實(shí)行“薄稅斂”的政策。 ④民貴君輕，暴君放伐。孟子認(rèn)為，對(duì)于那些危害社稷的國(guó)君可以變置，對(duì)于暴君、昏君可以放逐，甚至誅殺。在孟子的思想中，人 民被置于重要的地位。 ⑤“惟仁者宜在高位”的人治論。孟子特別重視尊賢、用賢，還特別強(qiáng)調(diào)仁者個(gè)人的作用，把實(shí)行 “仁政”的希望寄托在身居高位的 仁者身上。 民貴君輕 孟子的著名思想。意思是說(shuō)，爭(zhēng)取人民最重要，象征國(guó)家的土谷之神次之，相對(duì)來(lái)說(shuō)，國(guó)君個(gè)人就不那么重要了。罪人不孥：孟子反 對(duì)族刑連坐，主張“罪人不孥”，即刑罰只應(yīng)加于犯罪者本人，而不應(yīng)株連其妻室兒女。 荀子隆禮重法論的思想 ⑴“明分使群”的國(guó)家與法律起源論。這是荀子提出的一種新的國(guó)家與法律起源論。荀子把分作為群的基礎(chǔ)，把禮義作為維持分的手 段。所以，人類(lèi)為了“明分使群”以戰(zhàn)勝自然，制止?fàn)帄Z，就必須確立和維護(hù)人類(lèi)分工合作的禮義法度，以及掌握禮義法度的君主。 ⑵隆禮而王，貴賤有等。荀子是第一個(gè)全面繼承改造和發(fā)展儒家禮治學(xué)說(shuō)的思想家。主要內(nèi)容：①禮的起源；②禮是政治的指導(dǎo)思想； ③嚴(yán)格劃分政治等級(jí)；④平政愛(ài)民，節(jié)用裕民。 ⑶重法論。荀子在隆禮的同時(shí)，也強(qiáng)調(diào)重法，其根據(jù)是“性惡論”。①法以禮為標(biāo)準(zhǔn)；②論法的作用；③先禮后法；④罰當(dāng)其罪。 ⑷有治人， 無(wú)治法。 荀子繼承和發(fā)揮了儒家人治論的思想， 明確提出“有治人， 無(wú)治法”的主張。 認(rèn)為國(guó)家的治亂決定于有無(wú)“治人”， 是否賢人當(dāng)政，而不在于有沒(méi)有良好的法律。 先秦儒家“為政在人”的人治論 先秦儒家認(rèn)為治理國(guó)家的關(guān)鍵在于執(zhí)政者，他們提出了 “為政在人”的人治論?？鬃印⒚献诱J(rèn)為治理國(guó)家主要靠統(tǒng)治者的道德教化， 荀子則著重對(duì)人和法的關(guān)系進(jìn)行分析，強(qiáng)調(diào)法由人而定。 ①圣賢決定禮法。孔孟認(rèn)為，國(guó)家的治亂，禮法的興廢，都取決于圣君賢相，荀 子則提出“有治人，無(wú)治法”的主張，認(rèn)為只有善于治理國(guó)家的人，沒(méi)有離開(kāi)人而能治理好國(guó)家的法律。 ②身正則令行。先秦儒家認(rèn)為， 統(tǒng)治者，特別是最高統(tǒng)治者，應(yīng)當(dāng)是道德高尚的人，他的人格和行為應(yīng)該成為全國(guó)人民的表率。 墨家學(xué)派和儒、道、法諸家相比的特點(diǎn) ①墨家有堅(jiān)定的政治信仰，堅(jiān)決維護(hù)墨家的宗旨，并富有犧牲精神； ②墨家有嚴(yán)格的紀(jì)律； ③墨者“以自苦為極”，生活艱苦； ④墨家有自己的法律，“墨子之法，殺人者死，傷人者刑?！?墨家維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的主張：墨家強(qiáng)調(diào)要保障勞動(dòng)者的生存權(quán)利，并認(rèn)為人類(lèi)只有努力勞動(dòng)，才能創(chuàng)造更多的物質(zhì)財(cái)富。他們主張運(yùn) 用法律手段來(lái)懲罰那些不勞而獲的行為，以保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。 墨家對(duì)待賞罰提出的原則：①對(duì)賞罰的處理要及時(shí)準(zhǔn)確；②賞罰應(yīng)與輿論、道德相一致；③賞罰要公正無(wú)私。 兼相愛(ài)，交相利：墨家法律思想的核心。兼相愛(ài)，意思是不分親疏、貴賤、貧富，一視同仁地愛(ài)所有的人。交相利：主張人們互相幫 助，共謀福利，反對(duì)互相爭(zhēng)奪。交相利明確肯定了小生產(chǎn)者追求和保有實(shí)際利益的合理性。 以天為法：墨家強(qiáng)調(diào)“以天為法”。他們把“兼相愛(ài)，交相利” 說(shuō)成是“天志”。“天志”的重要性在于：①“天志”愛(ài)人利人； ② 天兼有萬(wàn)物，公正無(wú)私；③天具有主宰人間賞罰的最高權(quán)威。尚賢說(shuō)：墨家的法律思想。墨家認(rèn)為，必須用提高物質(zhì)待遇和社會(huì)地位的辦 法來(lái)找納天下的賢士，從而做到“官無(wú)長(zhǎng)貴，而民無(wú)終賤”。 墨家的“兼愛(ài)”與儒家的“仁愛(ài)”的區(qū)別：①儒家強(qiáng)調(diào)“親親”，重視親疏厚薄，主張愛(ài)有差等；而墨家強(qiáng)調(diào)普遍的愛(ài)、平等的愛(ài)。 ②儒家的“愛(ài)人”，是先己后人，由己及人；墨家則是有己有人，先人后己。 ③儒家的“愛(ài)人”，反對(duì)言利；而墨家把愛(ài)與利結(jié)合起來(lái)， 以“交相利”作為“兼相愛(ài)”的基礎(chǔ)。 道家法律思想的主要內(nèi)容 ①“道法自然”的自然法說(shuō)。統(tǒng)治者應(yīng)順應(yīng)自然，以自然為法。 ②“無(wú)為而治”論。一切聽(tīng)任自然的支配，讓天下萬(wàn)物自然生長(zhǎng)、發(fā) 展。③廢棄仁義圣智說(shuō)。道家認(rèn)為，仁義、圣智、孝慈、忠信等，都是不合乎人的自然本性的，只有摒棄，才能使人們保持純樸的天性。 ④否定人定法。道家主張廢棄一切法度和規(guī)章制度。⑤“君人南面之術(shù)”。就是最高統(tǒng)治者駕馭臣下，統(tǒng)治人民的一套方法和權(quán)術(shù)。 老子的自然法主張：“道”是老子哲學(xué)的最高范疇。老子的道，從本質(zhì)上看，它是第一性的，而現(xiàn)實(shí)世界是第二性的。老子認(rèn)為，雖 然由道生育萬(wàn)物，但天地萬(wàn)物以及人類(lèi)都受自然的支配，應(yīng)當(dāng)效法自然。自然法比人定法優(yōu)越。自然法比人定法優(yōu)越的原因： ①自然法體 現(xiàn)了自然無(wú)為的要求，廣大無(wú)邊，誰(shuí)也逃脫不了它的約束；②自然法對(duì)人無(wú)所偏愛(ài)；③自然法是永恒的。 老子的“無(wú)為而治”的思想：老子認(rèn)為①自然的天道是無(wú)為的，人們遵循天道行事，就要自然無(wú)為； ②治理國(guó)家應(yīng)不要過(guò)多地干預(yù)人 民的生活，聽(tīng)其自然，國(guó)家就能治理好；③天下之所以混亂，人民之所以難治，就是由于統(tǒng)治者喜歡有為，他極力反對(duì)統(tǒng)治階級(jí)的有為。 表現(xiàn)在：A 抨擊統(tǒng)治者驕奢淫逸；B 反對(duì)苛政暴斂；C 反對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)；D 不尚賢。 “法令滋彰，盜賊多有”：老子崇尚自然，推崇自然法，否定人為，反對(duì)人定法。它認(rèn)為，統(tǒng)治階級(jí)制定的法律，破壞了自然的和諧， 導(dǎo)致人民越來(lái)越貧窮，盜賊也就越多。竊鉤者誅，竊國(guó)者候：戰(zhàn)國(guó)時(shí)期道家莊子的思想。他認(rèn)為仁義禮義是 “大盜”竊國(guó)的工具。于是盜 竊鉤的人被殺死，而盜竊國(guó)家的人卻成了諸侯。 法家推行“法治” 的方法（法家法律觀的主要內(nèi)容） ⑴法的起源與變法論。法家關(guān)于法的起源說(shuō)與變法論，是他們主張社會(huì)改革和變法的理論根據(jù)。 ①法的起源論。商鞅把人類(lèi)社會(huì)的發(fā) 展分為上世、中世、下世三個(gè)階級(jí)，他認(rèn)為，在下世，人們激烈爭(zhēng)奪，為了確定事物的所有權(quán)，需要制定法律，即產(chǎn)生了國(guó)家和法律。 ② 變法論。商鞅認(rèn)為，人類(lèi)社會(huì)是不斷發(fā)展的。統(tǒng)治者應(yīng)“當(dāng)時(shí)而立法，因事而制禮”，實(shí)行變法是歷史的必然。 25

⑵“以法治國(guó)”論。法家認(rèn)為法是由官府制定、頒布的，并具有強(qiáng)制力，而刑法是加于違法犯罪的人。他們對(duì)法的性質(zhì)和特征作了較 全面的論述：①法的規(guī)范性。法是人們行為的規(guī)則和規(guī)范。是一種標(biāo)準(zhǔn)，全體臣民必須嚴(yán)格遵守。 ②法的公正性。法是公正無(wú)私的表現(xiàn)， 反對(duì)包括君主在內(nèi)的統(tǒng)治者枉法任私。③法的平等性。法代表國(guó)家和社會(huì)的整體利益，就應(yīng)當(dāng)具有普遍適用的平等性。 ④法的公開(kāi)性。法 家指出，統(tǒng)治者制定法令，必須明白易懂，廣為宣傳，力求做到家喻戶(hù)曉。 ⑶法的綱要——賞與刑。法家認(rèn)為賞與刑是法的綱要，治國(guó)必須賞刑并用，力求做到“信賞必罰、重刑少賞”。其實(shí)質(zhì)在于重刑。 ⑷“勢(shì)治”論。法家認(rèn)為要推行法治，必須以君主的權(quán)勢(shì)為前提，以國(guó)家政權(quán)為后盾。慎到強(qiáng)調(diào)人君要牢牢掌握權(quán)勢(shì)，但不能脫離臣 民。商鞅主張建立中央集權(quán)制，人君只有大權(quán)獨(dú)攬，才能樹(shù)立自己的威勢(shì)。韓非進(jìn)一步發(fā)展了 “勢(shì)治”思想，主張將法和勢(shì)結(jié)合起來(lái)。他 要求建立全國(guó)統(tǒng)一的封建中央集權(quán)制國(guó)家，君主實(shí)行絕對(duì)專(zhuān)制。 ⑸“術(shù)治”論。法家的術(shù)，指君主掌握政權(quán)和駕馭臣下的方法和手段。韓非特別強(qiáng)調(diào)把法和術(shù)結(jié)合起來(lái)。 ⑹文化專(zhuān)制論。法家極力反對(duì)儒書(shū)儒術(shù)。商鞅把儒家作為打擊的重點(diǎn)，韓非主張毀棄一切文化典籍，取締所有文化派別，定法家學(xué)說(shuō) 于一尊?？傊?，法家的思想理論順應(yīng)了歷史發(fā)展的要求，適應(yīng)了當(dāng)時(shí)新興地主階級(jí)取得政權(quán)的需要，在當(dāng)時(shí)是一種先進(jìn)的理論。 以刑去刑 戰(zhàn)國(guó)時(shí)期法家的主張。認(rèn)為實(shí)行輕罪輕刑、重罪重刑，犯罪人得失相當(dāng)，就還會(huì)心存僥幸去犯罪，只有對(duì)輕罪用重刑，使百姓畏懼而 不敢犯罪，才會(huì)達(dá)到“不刑而民善”的境界。 定分止?fàn)?所謂定分，就是確定事物的權(quán)利名分，就是要求把封建私有制和等級(jí)制用法令的形式固定下來(lái)。商鞅認(rèn)為，沒(méi)有法以前，人人爭(zhēng)奪， 造成了混亂的局面。要治理好國(guó)家，就必須定分，權(quán)利名分定了，就可以止?fàn)?，法就是定分止?fàn)幍墓ぞ摺?不法古，不修今 是商鞅變法時(shí)提出的口號(hào)，他認(rèn)為法令制度都是隨著時(shí)代的變化而變化的，不能保守于舊的禮治，不能拘泥于既定的法令。權(quán)重位尊： 戰(zhàn)國(guó)中期法家的慎到認(rèn)為，國(guó)君要推行法治，使臣民服從法令，必須依靠自己的權(quán)勢(shì)，并使自己的權(quán)勢(shì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)一切臣僚。 韓非法、勢(shì)、術(shù)結(jié)合的思想 韓非繼承和發(fā)展了前期法家的思想，他在總結(jié)前期法家法、勢(shì)、術(shù)三派得失的基礎(chǔ)上，形成了一套更加完整的“以法為本”，法、勢(shì)、 術(shù)相結(jié)合的法治理論體系。 ⑴以法為本。韓非認(rèn)為，要實(shí)行法治，首先必須有法。他認(rèn)為，法是由官府制定、頒布的法令，它使百姓確信守法的一定受賞，犯法 的一定受罰。①治國(guó)必須以法為本。法是治國(guó)的惟一標(biāo)準(zhǔn)，是統(tǒng)一人們行動(dòng)的準(zhǔn)則。 ②刑賞是君主手中的“二柄”。他繼承和發(fā)展了前期 法家賞刑結(jié)合的思想，把刑賞看成君主維護(hù)其權(quán)勢(shì)的兩大權(quán)柄。 ⑵法、勢(shì)結(jié)合論。韓非講的“抱法處勢(shì)”，就是即堅(jiān)持法治又掌握權(quán)勢(shì)的意思。這是韓非法治理論的一項(xiàng)重要內(nèi)容。 ⑶法、術(shù)結(jié)合論。韓非主張用法行術(shù)，使法和術(shù)結(jié)合起來(lái)。 ①綜核名實(shí)之術(shù)；②無(wú)為而為與禁奸之術(shù)。韓非還吸取道家的無(wú)為思想， 變成積極進(jìn)取的人君“南面之術(shù)”。 法家學(xué)派形成的歷史過(guò)程 春秋時(shí)期，法家先驅(qū)管仲、子產(chǎn)、鄧析等人都是一些政治或法制改革家，他們雖然都有一些 “法治”思想，但都沒(méi)有建立起自己的思 想體系。到了戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，隨著新興地主階級(jí)力量的進(jìn)一步發(fā)展壯大，反映其意志和利益的法家學(xué)說(shuō)也逐漸發(fā)展起來(lái)，戰(zhàn)國(guó)初期的李悝匯集 當(dāng)時(shí)各國(guó)法律，編纂成我國(guó)第一部比較系統(tǒng)的封建法典《法經(jīng)》。戰(zhàn)國(guó)中期的商鞅，提出了系統(tǒng)的 “法治”理論。他是法家思想理論的主 要奠基者。同時(shí)，主張“勢(shì)治”的慎到和主張“術(shù)治”的申不害都對(duì)法家理論的形成作出了重要貢獻(xiàn)。戰(zhàn)國(guó)末期的韓非，繼承和發(fā)展了李 悝、商鞅等人的思想，形成了更完整的法治理論，成為先秦法學(xué)家的集大成者。 法家“法治”與儒家“禮治”的對(duì)立 法治是法家的基本觀點(diǎn)，禮治是儒家思想的核心，二者在內(nèi)容、形成、性質(zhì)以及理論基礎(chǔ)方面，既有聯(lián)系又存在明顯的對(duì)立。 ①此對(duì)立是兩種制度的對(duì)立。禮是按照宗法血緣關(guān)系實(shí)行的一整套等級(jí)制度和習(xí)慣，儒家以禮為核心形成了家庭宗法為核心的法律觀。 而法主要是按照政治權(quán)力有從屬關(guān)系實(shí)行的一整套等級(jí)制度和規(guī)定，法家以法為核心形成了君主專(zhuān)制的法律觀。 ②此對(duì)立表現(xiàn)了兩種統(tǒng)治方法的對(duì)立。法治是針對(duì)禮治和德治提出的。儒家主張以德服人，輕視法律的強(qiáng)制作用。法家主張以力服人， 認(rèn)為法治是最有效的治國(guó)方法。 ③兩者的對(duì)立還表現(xiàn)在對(duì)君主作用的不同看法上。儒家把治理國(guó)家的希望放在統(tǒng)治者的個(gè)人道德上。法家則認(rèn)為，有了好的法令，一 般能力的中主或才能低下的庸主也能治理好國(guó)家。 黃老學(xué)派的法律思想內(nèi)容的基本要點(diǎn) ①無(wú)為而治，與民休息。漢初統(tǒng)治者總結(jié)秦朝速亡的教訓(xùn)，采用了無(wú)為而治的思想，讓百姓得以休養(yǎng)生息。 ②文武并用，德刑相濟(jì)。漢朝統(tǒng)治者看到了儒家仁義德教的作用，認(rèn)識(shí)到只有運(yùn)用文武兩手的統(tǒng)治方法，才能更有效地維護(hù)自己的統(tǒng) 治。 ③罰不患薄，約法省刑。漢初統(tǒng)治者提出了 “約法省刑”等一系列對(duì)人民讓步的思想主張并付諸實(shí)施，使社會(huì)矛盾有所緩和，出現(xiàn)了 政寬人和的局面。 ④輕徭薄賦，以粟為賞罰。漢初統(tǒng)治者在“約法省刑”的同時(shí)，又主張以農(nóng)為本，輕徭薄賦，把法律的作用同發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)聯(lián)系起來(lái)， 以促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)和發(fā)展。 封建正統(tǒng)法律思想的基本內(nèi)容 26

①皇權(quán)至上，發(fā)自君出。在封建制度下，君主的言論是金科玉律，神圣不可侵犯，決不允許陽(yáng)奉陰違，抗拒不從。 ②應(yīng)經(jīng)合義，禮法融合。董仲舒義經(jīng)義決獄，以經(jīng)代律，使儒家思想在法律領(lǐng)域占據(jù)了重要地位，從而奠定了禮法融合的基礎(chǔ)。 ③三綱是封建立法的根本原則。在我國(guó)歷史上，三綱是維護(hù)封建君主專(zhuān)制制度的精神支柱和制訂封建法律的根本原則。 ④德主刑輔，先教后刑。董仲舒繼承和發(fā)展了自孔子以來(lái)德主刑輔的思想，突出強(qiáng)調(diào)以道德教化作為治國(guó)的重要工具。儒家德主刑輔 思想的發(fā)展，到董仲舒時(shí)已基本完成，儒家的德主刑輔同禮法融合思想相輔相成，它同樣是封建正統(tǒng)法律思想的重要內(nèi)容。 董仲舒的法律思想 ⑴維護(hù)皇權(quán)的《春秋》法統(tǒng)說(shuō)。他特別推崇《春秋》，把它看成治國(guó)理民的法典。 ①《春秋》大一統(tǒng)思想；②更化論；③罷黜百家， 統(tǒng)一思想； ⑵君權(quán)神授，法自君出。董仲舒創(chuàng)造的“天人感應(yīng)”的神學(xué)目的論，系統(tǒng)論證了君權(quán)神授的問(wèn)題，完全適應(yīng)和滿(mǎn)足了漢武帝的政治需 要。①天人感應(yīng)與天罰論；②君權(quán)神授，法自君出。 ⑶維護(hù)封建等級(jí)制的三綱五常論。董仲舒根據(jù)儒家君臣、父子的倫理綱常、仁義道德思想，以及陽(yáng)尊陰卑的神學(xué)理論，提出了一套維 護(hù)封建等級(jí)制度的“三綱五?！闭?。①君為臣綱；②父為子綱；③夫?yàn)槠蘧V。五常是指仁、義、禮、智、信。 ⑷陽(yáng)德陰刑，德主刑輔。董仲舒為了漢王朝的長(zhǎng)治久安，提出 “大德而小刑”的法律原則，用儒家的仁德去代替法家的嚴(yán)刑，系統(tǒng)地 論述了德主刑輔說(shuō)。 ⑸春秋決獄，原心論罪。春秋決獄，就是以《春秋》的精神和勢(shì)力作為審判的法律根據(jù)，將儒家的經(jīng)義應(yīng)用到法律中去，從而把儒家 的經(jīng)典法律化。原心論罪是指在審理案件時(shí)，主要根據(jù)犯罪者的動(dòng)機(jī)來(lái)酌定刑罰。只要有動(dòng)機(jī)，不管是否已經(jīng)作出了行為，都要加以懲罰； 如果沒(méi)有犯罪動(dòng)機(jī)，即使有犯罪行為，也應(yīng)當(dāng)從輕發(fā)落。 杜預(yù)的法律思想 ①納禮入律，禮法合一；②文約而例直，聽(tīng)省而禁簡(jiǎn)；③區(qū)分律、令的界限。 他所謂的律，僅指刑法，是專(zhuān)門(mén)規(guī)定關(guān)于違法行為所犯的罪名及對(duì)這種行為的懲罰方法的；令指各種規(guī)章制度。 文約而例直，聽(tīng)省而禁簡(jiǎn) 晉代杜預(yù)的立法思想，就是說(shuō)，法律的文字要簡(jiǎn)明通俗；條例應(yīng)明白準(zhǔn)確，直截了當(dāng)；法律的形式要單純，概念要明確；條文要簡(jiǎn)約， 不要繁密。 鮑敬言的“無(wú)君論” 鮑敬言是我國(guó)思想史上第一個(gè)明確提出無(wú)君、無(wú)政府主張的思想家。其法律觀的內(nèi)容特點(diǎn)是： ①否定君權(quán)神授論，提出暴力征服說(shuō)； ②否定君主設(shè)刑是“興利除害”，批判君主“屠割天下”的罪惡；③建立無(wú)君無(wú)臣的理想社會(huì)，廢棄任何國(guó)家和法制。 其歷史意義：鮑敬言的“無(wú)君論”脫胎于老子“小國(guó)寡民”的社會(huì)圖景，復(fù)古頌古傾向，同時(shí)其中包含著無(wú)政府主義和法律虛無(wú)主義 的觀點(diǎn)，有不科學(xué)的一面，但在一千多年前的古代社會(huì)，能直接批評(píng)和否定神權(quán)政治，揭露批判君主專(zhuān)制的罪惡，又具有合理和積極的一 面，在法律思想史上有重要意義。 李世民集團(tuán)的主要立法思想 ⑴以隋為鑒，安人寧國(guó)。李世民親自經(jīng)歷了隋朝的由盛而衰、迅速滅亡的全過(guò)程，深深感受到農(nóng)民起義的威力，為了緩和統(tǒng)人民的矛 盾，制定了安人寧國(guó)的方針。在方針的指導(dǎo)下，李世民集團(tuán)采取了一系列與民休息、不奪農(nóng)時(shí)、輕徭薄賦、少興土木兵戈的政策，從而出 現(xiàn)了社會(huì)安定、經(jīng)濟(jì)繁榮，百姓安樂(lè)的局面。 ⑵立法公平，務(wù)求寬簡(jiǎn)。李世民君臣對(duì)法律發(fā)表了許多看法，形成一種以“寬簡(jiǎn)”為核心的法律思想。主要包括：①既制禮，又立刑； ②立法必須公平；③國(guó)家法令，惟須簡(jiǎn)約；④法須穩(wěn)定，不可數(shù)變。 ⑶慎獄恤刑，務(wù)求其“實(shí)”。李世民君臣不僅在立法方面強(qiáng)調(diào)寬簡(jiǎn)，而且在司法方面注重慎獄恤刑，務(wù)求其“實(shí)”。 ⑷明正賞罰，一斷以律。李世民君臣十分重視賞罰對(duì)治理國(guó)家的重要作用，魏征認(rèn)為賞用以勸善，罰用以懲惡。所以，賞罰之得失， 關(guān)系國(guó)家的安危。 ⑸納諫與執(zhí)法相結(jié)合。李世民的求諫納諫是和他的舉任賢才的思想聯(lián)系在一起的。 ①求諫納諫，以成治道；②各盡其言，群策群力； ③納諫與執(zhí)法相結(jié)合，君臣共同守法。 綜上所述，李世民集團(tuán)總結(jié)了歷代統(tǒng)治經(jīng)驗(yàn)，并將它們發(fā)展為更加縝密和精巧，使之更能適應(yīng)時(shí)勢(shì)的發(fā)展和鞏固封建統(tǒng)治的需要。雖 然這些立法思想促進(jìn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展，但他們的法律和法治思想，仍然是一種維護(hù)封建等級(jí)特權(quán)制的家天下的思想，一切都是為 了維護(hù)李唐王朝的長(zhǎng)治久安的。 《唐律疏義》的法律思想 ①德禮為本，政教為用?！短坡墒枳h》總結(jié)了歷代關(guān)于德刑關(guān)系的理論，強(qiáng)調(diào) “德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，集中系統(tǒng)的體 現(xiàn)了封建正統(tǒng)法律思想中的德主刑輔觀。 ②封建綱常的法律化?！短坡墒枳h》的基本特點(diǎn)是 “一準(zhǔn)乎禮”，它將作為封建王朝統(tǒng)治基礎(chǔ)的“三綱五?！庇枰苑苫?，規(guī)定凡對(duì) 此內(nèi)容有違背者，就要受到法律的嚴(yán)懲。 ③維護(hù)等級(jí)特權(quán)的立法思想。唐律疏議把人們分為許多等級(jí)，并規(guī)定了不同的法律地位。貴族官吏有罪無(wú)刑。當(dāng)貴族官吏犯法時(shí)，有 八議等減免罪責(zé)的規(guī)定保護(hù)他們。 封建綱常法律化在《唐律疏議》中的反映：唐律疏議的制定，以三綱為原則，一準(zhǔn)乎禮，三綱在法律條文中得以充分體現(xiàn)： ①君為臣 綱。在封建君主專(zhuān)制體制中，皇帝的地位至高無(wú)上，皇帝的意志就是法律，凡侵犯皇帝與皇室的犯罪皆為 “十惡”，受到法律最嚴(yán)厲的制 裁。②父為子綱。唐律規(guī)定，凡違反“善事父母”者，均構(gòu)成不孝罪，要受制裁。③夫?yàn)槠蘧V。根據(jù)禮制的規(guī)定，在婚姻家庭上，丈夫?qū)?妻子有絕對(duì)的統(tǒng)治權(quán)，妻子處于從屬的地位，“七出”便是歧視婦女的直接表現(xiàn)。 27

理學(xué)對(duì)封建法律思想的影響 理學(xué)的產(chǎn)生對(duì)封建法律思想的影響是極其深遠(yuǎn)的。一代理學(xué)家在完善封建正統(tǒng)法律思想的同時(shí)，還對(duì)封建正統(tǒng)法律思想總結(jié)提高，完 成了封建正統(tǒng)法律思想的哲理化。并使它的核心——三綱五常原則神圣化，以適應(yīng)封建統(tǒng)治階級(jí)的需要。 理學(xué)：是宋代形成并在我國(guó)封建社會(huì)后期占統(tǒng)治地位的一種學(xué)術(shù)思想，它以程朱理學(xué)和陸王心學(xué)惟主流。在理學(xué)家看來(lái)，理是宇宙的 最高本體和產(chǎn)生萬(wàn)物的本原，它在社會(huì)歷史領(lǐng)域的體現(xiàn)就是封建政治經(jīng)濟(jì)制度和與其相適應(yīng)的封建論禮道德觀念。 存天理，滅人欲 是宋代理學(xué)朱熹的法律思想。天理指封建綱常倫理，人欲指違背天理的意念和超過(guò)生存需要的物質(zhì)欲望。他認(rèn)為天理是純粹的善，人 欲是絕對(duì)的惡。 “存天理，滅人欲”是維護(hù)封建統(tǒng)治秩序的思想工具。 朱熹思想中德、禮、政、刑的關(guān)系：①德禮為本，政刑為末，但它們?cè)诒举|(zhì)目的上是一致的； ②在德與禮之間，應(yīng)以德為本，以禮為 末；③政是統(tǒng)治的工具，刑是輔助統(tǒng)治的手段；④重視禮義道德的感化作用。 朱熹“以嚴(yán)為本，而以寬濟(jì)之”的法律思想：朱熹極力主張刑罰以嚴(yán)為本，以寬濟(jì)之。在朱熹看來(lái)，為政嚴(yán)則令行禁止，制止犯罪； 寬則綱紀(jì)廢，弛奸豪得志，善良的人反而遭殃。 ①主張恢復(fù)肉刑；②限制贖刑；③嚴(yán)懲“奸兇”。以“以嚴(yán)為本”為原則，朱熹還要求維 護(hù)封建綱常倫理。 龔自珍“更法改圖”思想 ①批判封建法律制度，更法改圖；②國(guó)家、刑法、禮樂(lè)起源于農(nóng)說(shuō)；③不拘一格降人才；④禁絕鴉片，宜用重典。 “師夷長(zhǎng)技以制夷”：是近代地主階級(jí)改革派的代表魏源提出的。即學(xué)習(xí)西方資本主義先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)，制造新式武器，以達(dá)到戰(zhàn)而 勝之的目的。 變古愈盡，便民愈甚：是魏源的變法思想。即變法愈徹底，對(duì)老百姓愈有利。他列舉歷代關(guān)于賦稅、選舉、勞役、兵役等制度不斷變 革的事實(shí)，說(shuō)明法令制度隨著勢(shì)的變化而變化，這是歷史自身發(fā)展的法則。 洪秀全“人無(wú)私財(cái)”的主張 他認(rèn)為，產(chǎn)生廣大農(nóng)民群眾悲慘的境遇的根源是 “一出于私”的社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度。因此，他主張建立一個(gè) “天下一家，共享太平”的新 世界。這種經(jīng)濟(jì)上的公有思想，突出表現(xiàn)在分配和消費(fèi)上?！短斐锂€制度》是這種公有思想的具體法律表現(xiàn)，它以改革封建土地所有制 為核心，提出了一套社會(huì)結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，宣布廢除一切土地私有制，剝奪地主的土地所有權(quán)，計(jì)口授田，財(cái)產(chǎn)公有，共同生產(chǎn)，彼此支援。 洪秀全的嚴(yán)刑峻法、輕罪重刑思想：①把刑罰的矛頭指向敵人和其他一切反革命分子； ②太平天國(guó)法網(wǎng)嚴(yán)密；③洪秀全的重刑思想在 刑罰上表現(xiàn)為極端的殘酷性；④洪秀全的法律思想既具有強(qiáng)烈的反封建的革命性，又具有濃厚的宗教色彩?！短斐锂€制度》：是太平天 國(guó)定都天京后所頒布的綱領(lǐng)性文件，它也是太平天國(guó)的土地法。它明確宣布廢除封建土地私有制，實(shí)現(xiàn)有田同耕的理想，還宣布廢除封建 婚姻制度，提倡婦女解放男女平等。它充分反映了農(nóng)民革命的平均主義思路，帶有濃厚的空想色彩。 洪仁玕法律思想的主要內(nèi)容 ⑴國(guó)家以法制為先。他借鑒中外歷史經(jīng)驗(yàn)，將 “立法制”作為治國(guó)之本，不但要立法制，還要立法當(dāng)、立法善，他在《資政新篇》中 提出了 28 條改革措施，其內(nèi)容歸納為：①政治方面。他要求“權(quán)歸于一”，加強(qiáng)中央的領(lǐng)導(dǎo)，王侯不得各自為政；②經(jīng)濟(jì)方面。發(fā)展交通， 發(fā)展金融事業(yè)，發(fā)展工礦業(yè)，郵政事業(yè)既可公辦，也可私辦。 ③文化教育和社會(huì)福利方面。主張發(fā)展文化教育和衛(wèi)生事業(yè)，設(shè)學(xué)堂，辦報(bào) 紙，開(kāi)醫(yī)院獎(jiǎng)勵(lì)慈善事業(yè)，辦育嬰堂、養(yǎng)老院。④對(duì)外關(guān)系方面。國(guó)與國(guó)之間自由通，平等往來(lái)。 ⑵恩威并濟(jì)與教法兼行。他認(rèn)為，威就是指執(zhí)法嚴(yán)，要“執(zhí)法嚴(yán)”，必須注意：①?lài)?guó)家官吏必須以身作則，遵法守紀(jì)；②“奉行天法” 要?jiǎng)傉话ⅲ晃窓?quán)貴；③嚴(yán)明賞罰，做到有功必賞，有罪必罰。 洋務(wù)派的法律思想 洋務(wù)派形成于 1856 至 1860 年的第二次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)期間。洋務(wù)派主張 “自強(qiáng)”“求富”，創(chuàng)辦近代軍事工業(yè)和民用企業(yè)；倡導(dǎo) “中學(xué)為 體，西學(xué)為用”，在不違反封建綱常的前提下，可以“采西法以補(bǔ)中法之不足”；維護(hù)綱常名教，法律應(yīng)以綱常名教為本源。其法律思想 的特點(diǎn)：①?gòu)?qiáng)調(diào)禮的原則，將一切變革綱常名教的主張視為大逆不道；②赤裸裸地宣揚(yáng)重刑主義，主張對(duì)農(nóng)民起義進(jìn)行暴力鎮(zhèn)壓。 曾國(guó)藩維護(hù)綱常名教的主張：為了維護(hù)綱常名教，曾國(guó)藩提出了所謂 “以禮自治，以禮治人”的反動(dòng)政綱。所謂以禮自治，就是用禮 來(lái)呼吁他的反革命同伙，加強(qiáng)統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部的反革命團(tuán)結(jié)，同心協(xié)力地鎮(zhèn)壓太平天國(guó)農(nóng)民起義。所謂以禮治人，就是用禮來(lái) “辟異端”， 正綱紀(jì)，強(qiáng)迫人民接受禮的統(tǒng)治。曾國(guó)藩作主張的禮或禮治，并不是要施仁政于民，而是把它當(dāng)作維護(hù)清王朝統(tǒng)治的一種重要工具。 “中學(xué)為體，西學(xué)為用” 這是洋務(wù)派代表人物張之洞提出的法律思想。其中 “中學(xué)”是以孔孟之道為核心，維護(hù)三綱五常的儒家學(xué)說(shuō)，這個(gè)體是不能變、不可 變和不許變的。而西學(xué)只能為“中體”服務(wù)，西學(xué)本身也有體和用，為中體服務(wù)的只能是西學(xué)之用。 張之洞的“采西法以補(bǔ)中法之不足”的主張：張之洞認(rèn)為，在不違反綱常名教的前提下，可以 “采西法以補(bǔ)中法之不足”。但西法中 的一切先進(jìn)的東西，他又是反對(duì)的。如反對(duì)民權(quán)和男女平等，反對(duì)罪行法定，反對(duì)司法獨(dú)立等。 《勸學(xué)篇》：作者是張之洞，對(duì)洋務(wù)派的中體西用思想做了全面的發(fā)揮和闡述。他認(rèn)為三綱五常萬(wàn)不可變。 張之洞認(rèn)為法律是統(tǒng)治者 手中的重要工具，法律的作用就在于強(qiáng)制老百姓服從統(tǒng)治秩序，張之洞指出，中國(guó) “法律本原實(shí)與經(jīng)術(shù)相表里”，即綱常名教是封建統(tǒng)治 的根本。包括法律在內(nèi)的一切封建上層建筑都不能離開(kāi)這個(gè)根本，都必須貫徹這個(gè)原則。 康有為“托古改制”思想 康有為在《孔子改制考》中闡明了孔子托古改制的思想，實(shí)際上是宣揚(yáng)自己改制立法的變法主張。他把孔子打扮成 “托古改制”的祖 師爺，其目的是借古圣來(lái)論證維新變法的必要性和合理性。他認(rèn)為，據(jù)亂世是暴主之酷政的時(shí)代，升平世是實(shí)行資產(chǎn)階級(jí)君主立憲時(shí)代， 28

還有一個(gè)太平世，是西方資產(chǎn)階級(jí)民主制時(shí)代。對(duì)中國(guó)而言，是 “進(jìn)至升平”的時(shí)代，因此中國(guó)必須改革封建專(zhuān)制制度，實(shí)行資產(chǎn)階級(jí)的 君主立憲制度。 康有為倡導(dǎo)的“君主立憲”的思想：康有為認(rèn)為，要使國(guó)家富強(qiáng)，人民安樂(lè)，就必須實(shí)行君主立憲。在建立君主立憲，實(shí)行三權(quán)分立 的問(wèn)題上，康有為著重討論了建立代議機(jī)構(gòu)即立法機(jī)構(gòu)的問(wèn)題。康有為倡導(dǎo)實(shí)行君主立憲的具體方案是： ①設(shè)議院開(kāi)國(guó)會(huì)；②制定憲法； ③行三權(quán)分立。 《孔子改制考》：是康有為在戊戌變法前，為論證變法維新的必要性和合理性而撰寫(xiě)的著作。書(shū)中闡明了孔子 “托古改制”思想，實(shí) 際上是宣傳他自己改制立法的變法主張。公羊三世說(shuō)：是康有為在《孔子改制考》中提出的思想命題。他認(rèn)為《公羊春秋》的核心是公羊 三世說(shuō)，即人類(lèi)社會(huì)的演進(jìn)分三個(gè)階段，由“據(jù)亂世”進(jìn)入“升平世”，再由“升平世”進(jìn)入“太平世”。 梁?jiǎn)⒊叭龣?quán)之體皆莞于君主”的三權(quán)分立說(shuō) 梁?jiǎn)⒊J(rèn)為，中國(guó)要救亡、自強(qiáng)、實(shí)行變法，必須從改革中國(guó)社會(huì)本身入手，即改革中國(guó)政治、法律、文化教育制度以至國(guó)家的政體。 ①變法必先變?nèi)耍虎谧兎ū嘏d民權(quán)；③變法必須變專(zhuān)制政體為立憲政體。 梁?jiǎn)⒊瑢?shí)行法治、兼重人治的主張：梁?jiǎn)⒊诜ㄖ闻c人治的關(guān)系上，堅(jiān)持法治與人治不可偏廢的觀點(diǎn)，首先，他反對(duì)只要人治的主張。 他認(rèn)為人治弊端重重，①人治是以某一人或某幾人為轉(zhuǎn)移，但一人發(fā)揮作用的時(shí)間短，人亡則政息，而法治發(fā)揮作用的時(shí)間長(zhǎng)，范圍廣； ②人治是一種賢人政治，遇賢君則國(guó)治，遇昏君則國(guó)亂； ③從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)，國(guó)大政務(wù)繁，只靠人治是行不通的。其次，他也反對(duì)只靠 法治。他認(rèn)為①人能制法，非法能治人；②徒法不能以自行。 禮法之爭(zhēng) 是清末修律過(guò)程中產(chǎn)生的張之洞、勞乃宣為代表的禮教派與以沈家本為代表的法理派之間的論戰(zhàn)，兩派論戰(zhàn)的焦點(diǎn)在于是采用舊的綱 常名教還是采用西方資產(chǎn)階級(jí)法律理論作為立法宗旨的問(wèn)題，論戰(zhàn)的結(jié)果以法理派的退讓妥協(xié)而告終。禮法之爭(zhēng)，實(shí)質(zhì)上是一場(chǎng)圍繞對(duì)封 建法律革新與守舊的斗爭(zhēng)。 沈家本法律思想的內(nèi)容 ⑴實(shí)行資產(chǎn)階級(jí)法治主義。在他看來(lái)，實(shí)行資產(chǎn)階級(jí)法治主義，就能?chē)?guó)家富強(qiáng)。 ①論法的性質(zhì)和作用，他認(rèn)為法的作用在于治國(guó)與治 民；②法隨時(shí)變，會(huì)通中外；③法須統(tǒng)一、平等；④教化為先，以刑輔之。 ⑵“平恕”為審斷之本。他重視用法平恕，執(zhí)法得中。要做到公平執(zhí)法，必須依法斷罪，反對(duì)比附。他以資產(chǎn)階級(jí)得罪行法定的原則 批判了古代中國(guó)的比附援引制度。 ⑶“有其法者，尤貴有其人”。有了好的法律，還要有好的執(zhí)法之人，才能推行資產(chǎn)階級(jí)法治。他提出了具體培養(yǎng)法律人才的方法， 設(shè)置法律學(xué)堂與法律博士。 ⑷法學(xué)盛衰說(shuō)。他強(qiáng)調(diào)法理學(xué)習(xí)對(duì)于立法、司法具有重要的指導(dǎo)作用，他把法學(xué)的重要性提到了前所未有的高度，以法學(xué)的盛衰作為 衡量政治好壞的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，指出“法學(xué)之盛衰”同政治的治亂“息息相通”，法盛而政不一定盛法衰而政必衰的結(jié)論。 資產(chǎn)階級(jí)革命派法律思想的特點(diǎn) ①反封建性；②民主性；③民族性；④一定的反帝性。三民主義：是孫中山創(chuàng)立的資產(chǎn)階級(jí)革命民主主義思想體系，以民族主義、民 權(quán)主義、民生主義為基本內(nèi)容，總稱(chēng)“三民主義”。三民主義是孫中山為了解決近代中國(guó)社會(huì)面臨的民族解放、民主革命、社會(huì)改革三大 歷史任務(wù)而提出的中國(guó)資產(chǎn)階級(jí)民主革命的政治、經(jīng)濟(jì)和理論綱領(lǐng)，也是其法律思想的理論基礎(chǔ)和指導(dǎo)原則。三民主義又分舊三民主義和 新三民主義兩個(gè)階段。 孫中山“自由、平等、博愛(ài)”的法律觀 孫中山將三民主義的“一貫之精神”概括為“自由、平等、博愛(ài)”。一方面揭露清政府的專(zhuān)制，一方面積極地提出建設(shè)主張。 ⑴深刻揭露和批判清朝封建專(zhuān)制法制。孫中山嚴(yán)厲抨擊封建法制的黑暗，主張廢除清朝的種種虐政。南京臨時(shí)政府成立后，他立即下 令廢除不合理的等級(jí)制度。 ⑵主張建設(shè)資產(chǎn)階級(jí)的法治國(guó)家。孫中山謀求建設(shè)以“自由、平等、博愛(ài)”為基礎(chǔ)的法治國(guó)家。其主張有：①民主政治靠法律來(lái)保證， 法律由國(guó)會(huì)制定。但他受法律萬(wàn)能論的影響，認(rèn)為民主政治的根本在于法律； ②用法律形式規(guī)定和保障人民各項(xiàng)民主權(quán)利。南京臨時(shí)政府 成立后，他廢止了各種封建專(zhuān)制法律，頒行大量以 “自由、平等、博愛(ài)”為宗旨的法律、法令，力圖推進(jìn)法治，維護(hù)人民民主權(quán)利。他還 主持制定了《中華民國(guó)臨時(shí)約法》，把人民主權(quán)思想以憲法形式固定下來(lái)，在中國(guó)歷史上第一次賦予民族平等、人民主權(quán)以法律效力。 ⑶主張司法獨(dú)立，以保證法治。南京臨時(shí)政府成立后，孫中山力圖建立民主的司法制度，強(qiáng)調(diào) “司法為獨(dú)立機(jī)關(guān)”。孫中山的這體現(xiàn) “自由、平等、博愛(ài)”精神的民主和法制原則，是近代中國(guó)先進(jìn)的法律思想。 孫中山的“五權(quán)憲法”學(xué)說(shuō) “五權(quán)憲法”是孫中山獨(dú)特的憲法思想，也是他民權(quán)主義的主要內(nèi)容。他試圖通過(guò)“五權(quán)憲法”來(lái)保證人民主權(quán)和直接民權(quán)。 ①“五權(quán)憲法”的核心是把政權(quán)和治權(quán)分開(kāi)，由人民掌握 “政權(quán)”，政府實(shí)施治權(quán)。治權(quán)相對(duì)于政權(quán)稱(chēng)作能，故稱(chēng) “權(quán)能分治”。人 民的政權(quán)包括選舉權(quán)、罷免權(quán)、創(chuàng)制權(quán)、復(fù)決權(quán)等四權(quán)。政府實(shí)施治權(quán)采取五權(quán)分立體制，即立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)、考試權(quán)、監(jiān)察權(quán) 相互獨(dú)立，相互制約。孫中山主張從中國(guó)國(guó)情出發(fā)，反對(duì)照搬西方，反對(duì)奉西方三權(quán)分立為金科玉律。他的 “五權(quán)憲法”確實(shí)是近代具有 中國(guó)特色的資產(chǎn)階級(jí)革命民主主義憲法學(xué)說(shuō)。 ②“五權(quán)憲法”的精華是直接民權(quán)。其中，選舉權(quán)和創(chuàng)制權(quán)，體現(xiàn)了主權(quán)在民；罷免權(quán)和復(fù)決權(quán)，體現(xiàn)了人民保留的收回權(quán)。直接民 權(quán)的思想使五權(quán)憲法超出了三權(quán)分立的政治結(jié)構(gòu)模式。三權(quán)分立的最高原則是制衡，五權(quán)憲法則是權(quán)能分立，其目的是保障人民主權(quán)。前 者是代議制的間接民主，后者是直接民主，實(shí)行全民政治。因此，五權(quán)憲法作為一種政治方案和憲法原則，實(shí)際上具有以資產(chǎn)階級(jí)為領(lǐng)導(dǎo) 的，由小資產(chǎn)階級(jí)及工人、農(nóng)民等聯(lián)合專(zhuān)政的色彩。 29

③通過(guò)五權(quán)分立建立“世界上最完美最良善的政府”的空想性。首先，國(guó)家權(quán)力本是一個(gè)整體，國(guó)家機(jī)關(guān)的分工不等于分權(quán)，孫中山 卻以為“五權(quán)憲法”、權(quán)能分立可以實(shí)現(xiàn)“直接民權(quán)”，顯然是過(guò)于幼稚。其次，孫中山的五權(quán)憲法也受到其世界觀的局限，他把權(quán)和能 的關(guān)系比作阿斗和諸葛亮的關(guān)系，人民有權(quán)而無(wú)能，應(yīng)由行使治權(quán)的有能的 “先知先覺(jué)”者從上面賜予“公權(quán)”。這顯然是脫離人民的階 級(jí)局限性和唯心的歷史觀。最后，孫中山不能正確把握中國(guó)近代社會(huì)的主要任務(wù)是反帝反封建，總想超越革命階段，建立 “萬(wàn)能政府”、 “全民國(guó)家”，實(shí)現(xiàn)“全民政治”，這不能不陷入主觀社會(huì)主義中去。 直接民權(quán) 是新民權(quán)主義的重要內(nèi)容之一，是實(shí)現(xiàn)“主權(quán)在民”的保障，也是五權(quán)憲法的精華所在。孫中山認(rèn)為為國(guó)民者，不但有選舉權(quán)，且兼 有創(chuàng)制、復(fù)決、罷免諸權(quán)，其中選舉權(quán)、創(chuàng)制權(quán)體現(xiàn)了主權(quán)在民，罷免權(quán)、復(fù)決權(quán)體現(xiàn)了人民保留收回權(quán)。直接民權(quán)突破、補(bǔ)充了三權(quán)分 立的政治結(jié)構(gòu)模式。 章太炎的維護(hù)人民權(quán)利平等的法律觀 章太炎反封建專(zhuān)制特權(quán)法之道而行之，要求在推翻清朝后，立法上、司法上“抑官伸民”、“抑強(qiáng)輔微”、“抑富振貧”，總起來(lái)說(shuō)， 就是“損上益下”，以維護(hù)人民權(quán)利平等。 ⑴“抑強(qiáng)輔微”的刑法主張。具體地說(shuō)，是要像五朝法律那樣做到 “重生命”、“恤無(wú)告”、“平吏民”、“抑富人”。出于“抑強(qiáng) 輔微”的需要，章太炎在量刑、刑罰等問(wèn)題上也提出了一些獨(dú)特的主張，如：①“輕盜賊之罪”， 并反對(duì)“以贓論罪”；②“輕謀反之罪”， “重叛逆之罪”；③寬平省刑。 ⑵“抑富振貧”的經(jīng)濟(jì)立法主張。章太炎為了“恢廓民權(quán)，限制元首”，曾提出“置四法”。這四法是：均配土地；官辦工廠；限制 繼承；公散議員。除公散議員屬政治方面的，其余都是民事和經(jīng)濟(jì)方面的，加上他在其他地方論及的民事和經(jīng)濟(jì)立法主張，總合起來(lái)，其 宗旨是“抑富強(qiáng)，振貧弱”，具體內(nèi)容為：①均配土地；②官辦工廠；③限制繼承權(quán)；④統(tǒng)一貨幣；⑤穩(wěn)定賦稅。 ⑶“抑官伸民”的行政立法主張。與“抑強(qiáng)輔微”、“抑富振貧”相應(yīng)，章太炎主張?jiān)谡紊弦孕姓⒘⒎?、司法、教育四?quán)分立為 基礎(chǔ)，進(jìn)一步制定旨在“抑官吏，伸齊民”的行政立法，以保護(hù)民權(quán)，人人得享受平等政治權(quán)利。