新司法解釋規(guī)范國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓——最高院法釋(2005)5號司法解釋之解讀

2005年6月18日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，該《解釋》已于8月1日實(shí)施。筆者認(rèn)為，該司法解釋應(yīng)引起房地產(chǎn)開發(fā)商的足夠重視，因?yàn)樵谀撤N程度上，它進(jìn)一步明確了國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，為及時處理合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛，維護(hù)健康的市場秩序，提供了有力的保障平臺。

國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不再以變更登記為生效要件

由于我國特有的土地管理制度，對物權(quán)變動我國現(xiàn)今采用契約加登記制度，即對不動產(chǎn)交易在簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同前提下還須辦理變更登記等手續(xù)。這在我國《土地管理法》第12條、《城市房地產(chǎn)管理法》第59條、第60條及《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第25條等相關(guān)規(guī)定中均有所體現(xiàn)。

據(jù)上述規(guī)定，加之《合同法》第52條第4款關(guān)于“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效”之規(guī)定，通常認(rèn)為變更登記手續(xù)為強(qiáng)制性規(guī)定，未予辦理變更登記將導(dǎo)致合同無效。但新的司法解釋卻作出了不同的規(guī)定，即不以變更登記為生效要件。

在《解釋》第8條明確規(guī)定：土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方與受讓方訂立土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，當(dāng)事人一方以雙方之間未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持。但需要特別提醒的是，這一土地使用權(quán)必須是出讓土地使用權(quán)。

以劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、合作開發(fā)未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的政府機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，合同無效

房地產(chǎn)開發(fā)中，鑒于國家對土地的嚴(yán)格控制，諸多開發(fā)商為避免土地管制，減少開發(fā)成本，逃避國家稅費(fèi)，對劃撥土地使用權(quán)以合作開發(fā)，集資建房等各種名義進(jìn)行開發(fā)，甚至直接轉(zhuǎn)讓。對這些做法，該司法解釋明確說“不”！

《解釋》第11條規(guī)定，土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。第16條規(guī)定，土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

《解釋》的上述規(guī)定對房地產(chǎn)開發(fā)實(shí)踐影響顯著，亦是有針對性的。房地產(chǎn)開發(fā)實(shí)踐中，一些機(jī)關(guān)和企事業(yè)單位以國家財政開支不足為由，紛紛自行將其使用的劃撥土地使用權(quán)投入經(jīng)營性用途進(jìn)行盈利，從而導(dǎo)致了所謂的“土地隱形市場”的出現(xiàn)，即在未經(jīng)審批、未予交納土地使用權(quán)出讓金之情況下，即以劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或以劃撥土地使用權(quán)投入合作開發(fā)，其實(shí)質(zhì)是規(guī)避法律之行為，且該行為在現(xiàn)今房地產(chǎn)實(shí)踐中大量存在，嚴(yán)重影響房地產(chǎn)開發(fā)市場的健康發(fā)展。而《解釋》對此作出的明確規(guī)定，對規(guī)范和調(diào)整上述行為無疑是一支“強(qiáng)心劑”，其影響在日后訴訟、仲裁中將日益凸現(xiàn)。

合作開發(fā)中之違章建筑不予分配

房地產(chǎn)合作開發(fā)各方對地產(chǎn)項目利益的分配是合作開發(fā)的關(guān)鍵所在。在開發(fā)過程中，受利益驅(qū)動，項目未經(jīng)批準(zhǔn)即變更規(guī)劃甚至公然違法加層或加單元的情況很多。這些大量存在的“違章建筑”、“問題工程”的分配和由此產(chǎn)生的爭端如何處理呢？

過去法律法規(guī)規(guī)定并不明確，巨大利益在一定程度上影響司法的嚴(yán)肅和權(quán)威，對此《解釋》第19條明確規(guī)定：在合作開發(fā)中，在對依法須經(jīng)批準(zhǔn)的房地產(chǎn)建設(shè)項目未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府主管部門批準(zhǔn)、房地產(chǎn)建設(shè)項目未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或擅自變更建設(shè)工程規(guī)劃之情形下，當(dāng)事人要求分配地產(chǎn)項目利益的不予受理，已經(jīng)受理的駁回起訴。即在開發(fā)項目未予辦理上述法定批準(zhǔn)手續(xù)、建設(shè)工程規(guī)劃許可證或擅自變更建設(shè)工程規(guī)劃的尚屬違章建筑，當(dāng)事人以違章建筑為標(biāo)的訴至法院要求進(jìn)行利益分配，顯屬訴訟標(biāo)的違法，對違法標(biāo)的，法院不應(yīng)違背法律之基本原則以法院判決的形式將其合法化進(jìn)行分配?！督忉尅返脑撘?guī)定是符合法律之基本精神及原則的。

合作開發(fā)中房屋預(yù)售款不得沖抵投資參與分配

“一方出地，一方出資”為房地產(chǎn)合作開發(fā)的典型模式，此類合作開發(fā)在出地方辦理了合法用地手續(xù)后，應(yīng)視為完成了合同約定的義務(wù)，此為合作開發(fā)房地產(chǎn)之基礎(chǔ)所在，爭議不大。但其中關(guān)鍵在于出資方受資金等因素影響出資往往不到位，由此導(dǎo)致在合同履行及地產(chǎn)項目利益分配方面產(chǎn)生諸多爭議。而我國現(xiàn)行的房屋預(yù)售制度，為出資方在未按照合同約定全額出資前以預(yù)售款沖抵出資提供了可能，且此種模式已成為房地產(chǎn)開發(fā)主要融資渠道。但于房地產(chǎn)合作開發(fā)中，以房屋預(yù)售款沖抵投資參與分配的行為實(shí)質(zhì)是違約行為。

房地產(chǎn)合作開發(fā)合同雙方系平等權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對雙方均具有法律約束力，理應(yīng)遵照履行。特別是在出地方已經(jīng)辦理合法用地手續(xù)后，如出資方出資不到位實(shí)是違反合同約定之行為。合作雙方對項目利益的分配是建立在雙方權(quán)利義務(wù)對等之基礎(chǔ)上的，預(yù)售款是雙方合作開發(fā)項目的利潤(至少是利潤的一部分)，而如以預(yù)售款沖抵出資一方的出資(在出資不足情況下)實(shí)是對合同受約方利益的侵害，違反了民法之公平原則，亦與合作開發(fā)據(jù)以確定的利潤分配比例相矛盾?；谏鲜隹紤]，《解釋》對此作出明確規(guī)定，亦對維護(hù)法律嚴(yán)肅性及保障房地產(chǎn)市場穩(wěn)定發(fā)展具有重要作用。

以合作開發(fā)名義行其他合同之實(shí)為法律所不容

對林林總總“四不像”的合作開發(fā)合同的實(shí)質(zhì)認(rèn)定是該《解釋》的一大亮點(diǎn)。

《解釋》第14條首先對合作開發(fā)合同的“當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議”這一特征開宗明義地進(jìn)行了闡釋，即合作開發(fā)合同之基本特征為共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險。進(jìn)而通過第24條至第27條之相關(guān)規(guī)定厘清了幾類假合作開發(fā)的實(shí)名。即第24條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，第25條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同，第26條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同，第27條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。

《解釋》依據(jù)《合同法》關(guān)于上述幾種合同權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容及相關(guān)法律責(zé)任，對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同以是否為“共擔(dān)風(fēng)險”作為確定雙方真實(shí)意思表示及合同性質(zhì)的基礎(chǔ)予以實(shí)質(zhì)界定。這對認(rèn)定合作開發(fā)糾紛性質(zhì)，確定當(dāng)事人民事責(zé)任提供了具體的法律尺度。亦從根本上能夠防止一些不法開發(fā)商規(guī)避商業(yè)風(fēng)險，轉(zhuǎn)嫁或推托法律責(zé)任，以保障房地產(chǎn)市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。