以土地使用權(quán)作為出資的合作開發(fā)合同的效力認定標(biāo)準(zhǔn)及司法實務(wù)研究

[摘要]進入21世紀(jì)以來，隨著我國國企改革的深入發(fā)展以及加入WTO后外商在華投資的急劇增多，加之近年來房地產(chǎn)市場的火爆，以國有土地使用權(quán)作為出資的合作開發(fā)合同日漸增多。在我國，由于土地的公有制屬性及其稀缺性，國家對于土地使用權(quán)的合作開發(fā)有許多限制性規(guī)定，稍有不慎，則可能導(dǎo)致合同效力瑕疵，給當(dāng)事人雙方帶來損失。本文從實務(wù)的角度出發(fā)，通過對此類合同的效力認定標(biāo)準(zhǔn)及司法實務(wù)進行研究，找出此類合同簽訂及履行過程中可能的風(fēng)險存在點，為雙方當(dāng)事人避免法律風(fēng)險，取得合作的雙贏。

[關(guān)鍵詞]國有土地使用權(quán) 合作開發(fā)合同 劃撥土地使用權(quán)

一、以土地使用權(quán)作為出資的合同概述

《中華人民共和國公司法》第二十七條規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外?！吨腥A人民共和國土地管理法》第二條：“中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓?！?/p>

由此可得，雖然在我國城市土地所有權(quán)是歸屬國有的，但是國有土地使用權(quán)卻是可以與所有權(quán)分離并單獨加以利用的。國有土地使用權(quán)是股東出資的法定形式之一。實踐中，以國有土地使用權(quán)作為出資的合同也非常普遍，尤其是對于國有企業(yè)和外商投資企業(yè)。國企改革中，許多國企通過招商引資的方式與其他企業(yè)合作以壯大發(fā)展自己，這些國有企業(yè)最重要的財產(chǎn)就是土地，因此，在合作中，國有土地使用權(quán)是國企最常見的出資形式之一。同樣，在中外合作企業(yè)中，外方以資金、技術(shù)入股，中方以國有土地使用權(quán)入股的形式也非常常見?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》中表述的場地使用權(quán)，也屬于有一定期限的國有土地使用權(quán)。

本文所探討的以土地使用權(quán)作為出資的合作開發(fā)合同，指國有土地使用權(quán)人與其他經(jīng)濟主體之間訂立的，以國有土地使用權(quán)作為己方出資的部份或全部，共享利潤，共同參與經(jīng)營，共擔(dān)風(fēng)險的協(xié)議。以集體土地使用權(quán)作為出資的合作開發(fā)合同，由于相關(guān)法律法規(guī)尚不完善，暫不在本文探討之列。

二、以土地使用權(quán)作為出資的合作開發(fā)合同的效力認定

（一）劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認定

劃撥土地使用權(quán)是土地使用者經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在繳納補償安置等費用后取得的或者無償取得的沒有使用期限限制的國有土地使用權(quán)。

劃撥土地使用權(quán)能否進行合作開發(fā)，關(guān)鍵在于劃撥土地使用權(quán)能否轉(zhuǎn)讓，只要能夠通過合法的程序進行轉(zhuǎn)讓，劃撥土地就可以作為出資進行合作開發(fā)，因此，對于劃撥土地使用權(quán)，我們主要討論其轉(zhuǎn)讓合同的效力。

由于劃撥土地的取得基本為無償或僅需支付較小的費用，而且劃撥土地用途的公益性及主體的特定性，所以，國家不允許劃撥土地使用權(quán)直接進入土地交易市場。但是考慮到劃撥土地使用權(quán)問題的復(fù)雜性，國家立法時并未搞“一刀切”的做法，而是留有一定的法律空間。

1、1990年國務(wù)院頒布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定了劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（1）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；（2）領(lǐng)有國有土地使用證；（3）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；（4）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲效益抵交土地使用權(quán)出讓金。”

1992年原國家土地管理局頒布的《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第六條重申了上一規(guī)定并在第五條進一步規(guī)定：“未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，交付土地使用權(quán)出讓金的土地使用者，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)。”

上述規(guī)定表明，劃撥土地使用權(quán)，在沒有轉(zhuǎn)化為出讓土地使用權(quán)之前是不能轉(zhuǎn)讓的。對于劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同的效力認定問題，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）給出了下列規(guī)定：

《解釋》第十一條：土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認定合同有效。

由《解釋》第十一條的規(guī)定我們可得知，對于劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同的效力，主要認定標(biāo)準(zhǔn)為以下兩個：1)是否經(jīng)過有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)？2）批準(zhǔn)后是否辦理了土地使用權(quán)出讓手續(xù)

對于第一個標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》的規(guī)定非常明確：“如果沒有得到有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，合同無效?！?/p>

對于第二個標(biāo)準(zhǔn)，在得到有批準(zhǔn)權(quán)的政府批準(zhǔn)后，是否辦理了土地出讓手續(xù)？由于各個地方政府在實際辦理劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批手續(xù)時做法不同，較為嚴密的地方的做法是先由當(dāng)事人申請，然后經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)，最后再辦理土地出讓或者劃撥手續(xù)；有些地方則直接與新受讓方辦理出讓或者劃撥手續(xù)，一步到位的換發(fā)土地使用證，該辦理的行為即表明已經(jīng)得到批準(zhǔn)?！督忉尅烦鲇诓惠p易認定合同無效、尊重雙方意思自治的考慮，由第十一條規(guī)定：“只要起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認定合同有效?！备鶕?jù)《解釋》即使土地出讓手續(xù)尚未完成，但是只要得到批準(zhǔn)，合同就可被認定為有效。

2、1995年開始實施的《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定了隨著劃撥土地上房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而導(dǎo)致劃撥土地使用權(quán)被動轉(zhuǎn)讓的操作辦法。在保留上述法條規(guī)定的限制條件的同時，《房地產(chǎn)管理法》進一步延伸了劃撥土地出讓的操作空間，該法規(guī)定的具體操作辦法有以下兩種：

（1）第一種辦法是，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并繳納土地使用權(quán)出讓金后方可轉(zhuǎn)讓?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第三十九條第一款規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金?！?/p>

（2）另一種辦法是，經(jīng)過批準(zhǔn)，可不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或做其他處理?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第三十九條第二款：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理?！?/p>

可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的情形由《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》（2001年修訂版）第十二條明文規(guī)定：1）經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)，轉(zhuǎn)讓的土地用于建設(shè)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條規(guī)定的項目的；2）私有住宅轉(zhuǎn)讓后仍用居住的；3）按照國務(wù)院住房制度改革有關(guān)規(guī)定出售公有住宅的；4）同一宗土地上部部門分房屋轉(zhuǎn)讓而土地使用權(quán)不可分割轉(zhuǎn)讓的；5）轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)暫時難以確定土地使用權(quán)出讓用途、年限和其他條件的；6）根據(jù)城市規(guī)劃土地使用權(quán)不宜出讓的；7）縣級以上人民政府規(guī)定暫時無法或不需要采取土地使用權(quán)出讓方式的基礎(chǔ)情形。

值得注意的是，在這種情況下，劃撥土地使用權(quán)也并非直接進入土地二級市場進行交易。而是政府土地管理部門與新的受讓人之間應(yīng)建立起新的劃撥土地供應(yīng)關(guān)系，其土地使用權(quán)證上所注明的土地使用權(quán)獲得方式仍為“劃撥”。

依據(jù)《房地產(chǎn)管理法》第三十九條，《解釋》的第十二、十三條進一步規(guī)定了一定條件下，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的性質(zhì)轉(zhuǎn)化。

《解釋》第十二條：土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理。

按照《房地產(chǎn)管理法》第三十九條第一款的規(guī)定，政府同意當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，并不是先將土地使用權(quán)收回后再出讓給新的受讓人，而是辦理轉(zhuǎn)讓審批手續(xù)的同時與新的受讓人辦理土地使用權(quán)的出讓手續(xù)，但是并未對劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系加以確定，依法律原劃撥土地使用權(quán)人的利益就得不到保護?！督忉尅返谑l通過轉(zhuǎn)性的方法對此做出了明確規(guī)定，在受讓方與政府之間辦理完成土地出讓手續(xù)之后，原合同的雙方當(dāng)事人之間就不再是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系，而轉(zhuǎn)變成了經(jīng)濟補償合同關(guān)系。該合同的效力得到肯定，只是性質(zhì)發(fā)生了變化，不影響原劃撥土地使用權(quán)人獲得收益的權(quán)利。至于經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，《解釋》并未給出任何規(guī)定，亦不在本文的探討范圍之內(nèi)。

《解釋》第十三條：土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理。

與上條不同，本條適用于《房地產(chǎn)管理法》第三十九條的第二款規(guī)定的情況，即由于法定原因，有批準(zhǔn)權(quán)的政府決定不辦理土地出讓手續(xù)，而將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的情況，進一步明確了此種情況之下，原劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為經(jīng)濟補償合同關(guān)系，不再是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系。因為原轉(zhuǎn)讓合同受讓人本應(yīng)支付土地出讓金，但是卻低價獲得了劃撥土地使用權(quán)，而原轉(zhuǎn)讓合同的出讓人卻須上繳土地收益金，因此從公平的角度出發(fā)，《解釋》規(guī)定，將原轉(zhuǎn)讓合同效力繼續(xù)保留，只是在性質(zhì)上轉(zhuǎn)換為經(jīng)濟補償合同，以平衡雙方利益。

（二）以劃撥土地使用權(quán)作為投資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力認定

《解釋》第十六條規(guī)定，土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃拔土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認定合同有效。

對此規(guī)定的理解，可從以下兩個方面著手：

1、劃撥土地使用權(quán)不能直接作為出資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)。劃撥土地的特殊性，決定了劃撥土地使用權(quán)的利用方式及程序要受到國家的嚴格控制，最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》（法發(fā)1996第2號）第18條就規(guī)定了：以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，要求當(dāng)事人不但必須辦理合建審批手續(xù)，也需要按照土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，否則合同應(yīng)被認定為無效。因為要合作開發(fā)房地產(chǎn)，必然涉及到土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，這其中反應(yīng)出的此類合同的效力認定標(biāo)準(zhǔn)與劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的認定標(biāo)準(zhǔn)（詳見上文）完全一致。因此，劃撥土地使用權(quán)要作為出資開發(fā)房地產(chǎn)，首先就應(yīng)該符合劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的所有標(biāo)準(zhǔn)。

2、該條《解釋》在否認未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)的以劃撥土地使用權(quán)作為出資的合作開發(fā)合同的效力的同時，也提供了一定的補正辦法。由于現(xiàn)實中以各種形式將劃撥土地非法開發(fā)或交易的情況非常普遍，地方政府為了當(dāng)?shù)氐陌l(fā)展考慮，對此也往往采取寬容的態(tài)度，即使事先未經(jīng)批準(zhǔn)，地方政府最后一般在收取一定的土地出讓金后，予以補批準(zhǔn)。對于這種現(xiàn)實情況，如果一刀切的認定合同無效，將會帶來大量的糾紛，與地方穩(wěn)定不利。因此，本條的效力補正途徑，正是權(quán)衡利弊之后不得已的辦法。

（三）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力認定

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在合作開發(fā)合同中所占的比例非常大，且相關(guān)法律法規(guī)較多，情況也比較復(fù)雜，鑒于此，本文中特將合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力認定單獨探討。

1、房地產(chǎn)合作開發(fā)合同主體資質(zhì)對合同效力的影響

《解釋》第15條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認定為有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效?！庇梢陨戏煞ㄒ?guī)可得知，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人中至少有一方應(yīng)具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。

如果簽訂合同時當(dāng)事人均不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的，合同也并不當(dāng)然無效?！督忉尅返谑鍡l同時也規(guī)定：“起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認定合同有效?！贝藯l款表明了立法者在認定合同無效時的謹慎態(tài)度，合同是雙方意思自治的產(chǎn)物，而且房地產(chǎn)開發(fā)合同需投入大量的人力物力，如果輕易認定合同無效，將會給當(dāng)事人乃至社會帶來巨大的財富損失。

2、合同中合作各方的關(guān)系對合同效力的影響

以土地使用權(quán)作為出資的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，投資各方之間的關(guān)系應(yīng)該是共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險。如果合同中約定某一方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，則根據(jù)《解釋》，對合同的效力應(yīng)作如下認定：

（1）第二十四條：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。”

（2）第二十五條：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認定為房屋買賣合同。”

（3）第二十六條：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認定為借款合同。”

（4）第二十七條：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認定為房屋租賃合同?！?/p>

上述合同有一個共同特點，即表面上看打著合作開發(fā)房地產(chǎn)的旗號，實際上雙方的法律關(guān)系卻是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、房屋買賣、企業(yè)間資金拆借或者房屋租賃，由于以上所列四種行為分別受到許多法律法規(guī)的嚴格限制，因此在實踐中，為了規(guī)避這些強制性規(guī)定，此類偽房地產(chǎn)合作開發(fā)合同非常常見。《解釋》對這類偽開發(fā)合同的認定標(biāo)準(zhǔn)，最重要的并不是合作各方是否都實際參與開發(fā)的經(jīng)營管理，而是合作各方是否承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險。因為根據(jù)《解釋》第十五條，只要有一方有開發(fā)資質(zhì)，合同即可被認定為有效，因此，合作其他方可以不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，當(dāng)然也就不必須實際參與經(jīng)營管理。而如果有一方不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，那么對于這一方來說，該合同實際上是一個旱澇保收的合同，投入固定的投資，收取固定的收益，完全不具備合作開發(fā)合同的實質(zhì)內(nèi)涵?！督忉尅分械倪@幾條，即為了防止當(dāng)事人規(guī)避相關(guān)法律，而采用轉(zhuǎn)性的方式，將此類偽合作開發(fā)合同直接認定為其實際所體現(xiàn)的法律關(guān)系的合同。至于被轉(zhuǎn)性后的合同的效力，則需要根據(jù)不同的法律法規(guī)中關(guān)于轉(zhuǎn)性后合同的相關(guān)規(guī)定，對其重新加以認定。

（四）以土地使用權(quán)作為出資的合作開發(fā)合同被認定無效的法律責(zé)任

根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定，一旦合作開發(fā)合同被認定為無效，雙方應(yīng)盡量將彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系恢復(fù)至合同義務(wù)開始履行之前。如果無法恢復(fù)原狀，則應(yīng)該依據(jù)公平的原則予以折價補償。并根據(jù)雙方過錯程度，承擔(dān)對對方的損害賠償責(zé)任。

1995年12月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》。其中第46條的規(guī)定：合作建房合同被確認無效后，在建或已建成的房屋，其所有權(quán)可確認歸以土地使用權(quán)作為投資的一方所有，對方的投資可根據(jù)資金的轉(zhuǎn)化形態(tài)，分別處理：1、資金尚未投入實際建設(shè)的，可由以土地使用權(quán)作為投資的一方將對方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息；2、資金已轉(zhuǎn)化為在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返還投資款的同時，參照當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)業(yè)的利潤情況，由以土地使用權(quán)作為投資的一方給予對方相應(yīng)比例的經(jīng)濟賠償；3、房屋已建成的，可將約定出資方應(yīng)分得的房產(chǎn)份額按現(xiàn)行市價估值或出資方實際出資占房屋造價的比例，認定出資方的經(jīng)濟損失，由以土地使用權(quán)作為投資的一方給予賠償。雖然此解釋只適用于《城市房地產(chǎn)管理法》實施以前出現(xiàn)的一些合作開發(fā)案件，但是由于《城市房地產(chǎn)管理法》中并沒有比較詳細的關(guān)于合同無效后責(zé)任認定的規(guī)定，因此，這一解釋對于《城市房地產(chǎn)管理法》頒布以后所發(fā)生的案件，仍有一定的參考價值。

三、以土地使用權(quán)作為出資的合作開發(fā)合同司法實務(wù)研究

（一）合同簽署前的調(diào)查

當(dāng)事人在簽訂以土地使用權(quán)作為出資的合作開發(fā)合同前，應(yīng)當(dāng)對擬用于出資的國有土地使用權(quán)權(quán)屬及其它狀況進行調(diào)查或確認，相關(guān)調(diào)查內(nèi)容主要包括：

1、國有土地使用權(quán)證

國有土地使用權(quán)證是由城市各級人民政府頒發(fā)的國有土地使用權(quán)的法律憑證。該證主要載明土地使用者名稱，土地坐落、用途，土地使用權(quán)面積、使用年限和四至范圍。當(dāng)事人需調(diào)查以國有土地使用權(quán)作為出資的出資方是否已經(jīng)取得國有土地使用權(quán)證，以及該證上所記載的內(nèi)容與土地登記機關(guān)的存檔文件記載的內(nèi)容是否一致。該出資方是否是國有土地使用權(quán)證上載明的國有土地使用權(quán)人。該土地是否存在權(quán)屬爭議。

2、擬用于出資的國有土地使用權(quán)的取得方式。

國有土地使用權(quán)存在出讓、劃撥、出租等不同的取得方式，不同的取得方式所對應(yīng)的土地權(quán)利是不同的，用于出資的時候需要履行的手續(xù)也大相徑庭。其中，需注意的是：

（1）以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)進行出資的，需了解清楚出資方是否已經(jīng)支付全部土地出讓金；并按照出讓合同約定完成相應(yīng)的開發(fā)建設(shè)投資。另外通過出讓所取得的國有土地使用權(quán)是有一定的期限的，當(dāng)事人在簽訂合同時需注意出讓土地使用權(quán)的期限。

（2）劃撥土地使用權(quán)是我國存在的一種特殊的國有土地使用權(quán)，它是基于公共利益或者特殊職能的機關(guān)、企事業(yè)單位從國家無償取得的，沒有時間限制。以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)用于出資進行合作開發(fā)時，情況比較復(fù)雜，上文中已有詳細論述，此處不再贅述

3、該國有土地使用權(quán)是否完整。

當(dāng)事人在簽訂合同時，要注意只有未設(shè)權(quán)力負擔(dān)的土地使用權(quán)才可用于出資。抵押權(quán)等他項權(quán)利的存在會對使用權(quán)人的權(quán)力行使帶來限制，甚至?xí)蜻`反公司法的資本確定原則，而導(dǎo)致出資無效。是否存在司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定，決定查封或者以其他方式限制國有土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物權(quán)利的情況及其他影響土地合作開發(fā)利用的情況。

4、擬投資的國有土地使用權(quán)是否存在地上建筑物、其他附著物。

如果存在地上建筑物、其他附著物，當(dāng)事人需注意其產(chǎn)權(quán)登記情況如何，是否已經(jīng)出租，有無設(shè)置抵押質(zhì)押等他項權(quán)利。在簽訂合同時，地上建筑物、其他附著物應(yīng)一并做出處理。

5、合作對方的主體資格

當(dāng)事人應(yīng)對合作對方的主體資格進行審查。擬投資的國有土地使用權(quán)屬于有限責(zé)任公司、股份有限公司的，應(yīng)當(dāng)審查公司董事會、股東會審議同意出資的書面文件。擬出資的國有土地使用權(quán)屬于國有或集體資產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)審查政府主管部門的批準(zhǔn)文件。

合作成立外商投資企業(yè)的，應(yīng)特別關(guān)注商務(wù)部頒布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)名錄》，審查土地使用或者經(jīng)營項目是否涉及國家安全、軍事安全，是否符合外商投資政策。

6、當(dāng)事人應(yīng)審查投資合作項目是否符合土地的規(guī)劃用途。

《土地管理法》第十二條：“依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)?！薄锻恋氐怯浺?guī)則》第五十條：“國有土地的用途發(fā)生變更的，土地使用者應(yīng)當(dāng)在批準(zhǔn)變更之日起三十日內(nèi)，持有關(guān)部門批準(zhǔn)文件和原國有土地使用證申請土地用途變更登記。以出讓方式取得國有土地使用權(quán)的用途發(fā)生變更的，土地使用者還應(yīng)當(dāng)提交簽訂的土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂的土地使用權(quán)出讓合同?！?/p>

土地的合作開發(fā)過程中，企業(yè)要注意該土地的規(guī)劃用途是否與自身需要一致，如果不一致，就需要到土地所在地的市（縣）級城市規(guī)劃部門辦理土地用途變更手續(xù)，否則會導(dǎo)致合作開發(fā)得不到法律保護。尤其對于以土地使用權(quán)作為出資的一方為國有企業(yè)，因其土地用途大多為工業(yè)用地，更應(yīng)對此引起特別注意。

（二）以國有土地使用權(quán)作為出資的合作開發(fā)合同應(yīng)包括的條款

以國有土地使用權(quán)作為出資的合作開發(fā)合同，由于同時具備合作開發(fā)合同及國有土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同兩種性質(zhì)。因此，此類合同內(nèi)容上需包括兩種合同的必備內(nèi)容。具體如下：

1、投資合作合同中應(yīng)包括的條款：

（1）投資合作各方名稱，性質(zhì)及其他基本情況；（2）投資合作成立的新公司及目標(biāo)項目；（3）投資合作企業(yè)投資總額與注冊資本；（4）投資合作各方出資比例與出資方式；（5）投資合作各方的利潤分成；（6）合作企業(yè)的董事會、經(jīng)營管理機構(gòu)；（7）合作期限，合作企業(yè)的清算和解散；（8）投資合作各方的權(quán)利義務(wù)與違約責(zé)任；（9）投資合作各方認為必要的其他條款。

2、以土地使用權(quán)作為出資的投資合作合同除應(yīng)具備一般投資合作合同的條款外，還應(yīng)具備以下有關(guān)土地使用權(quán)的內(nèi)容：

（1）國有土地使用權(quán)的坐落地點、面積、四至范圍；（2）國有土地使用權(quán)獲得方式和使用期限；是否需補交土地出讓金，由哪一方補交；（3）國有土地使用權(quán)的規(guī)劃用途和規(guī)劃條件；（4）投資合作土地使用權(quán)的年限；（5）國有土地使用權(quán)投資、合作的作價；（6）國有土地使用權(quán)交付和驗收的日期、交付方式；（7）國有土地上是否存在地上建筑物、其他附著物，及其處理方式；（8）報請政府審批的有關(guān)約定；（9）投資協(xié)議過程中遇政府征用土地的處理方式；（10）國有土地使用權(quán)在投資合作期間權(quán)屬的轉(zhuǎn)移；（11）合同期滿后國有土地使用權(quán)權(quán)屬及地上建筑物的處理；（12）投資、合作當(dāng)事人約定的其他有關(guān)國有土地使用權(quán)利用的事項。

以上條款為以國有土地使用權(quán)作為出資的合作開發(fā)合同必須具備的條款，當(dāng)事人在簽訂此類合同時，一定要引起足夠注意，以免重要條款的缺失或約定不清，在日后合作中埋下糾紛的種子。

（三）土地出資義務(wù)的履行

土地出資義務(wù)的履行，包括以下兩個方面的內(nèi)容：

一是以土地使用權(quán)作為出資的股東將土地實際交付給新成立的合作公司使用。土地必須交付新公司，才能實現(xiàn)其利用價值。如果沒有實際將土地交付，即使土地使用權(quán)已經(jīng)過戶至新公司名下，但新公司無法對土地進行實際利用，也構(gòu)成股東出資義務(wù)的不完全履行。土地交付使用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由雙方約定。

二是以土地使用權(quán)作為出資的股東將土地使用權(quán)過戶至新成立的合作公司名下。土地作為典型的不動產(chǎn)，其使用權(quán)轉(zhuǎn)移的法定形式為過戶登記。如果未辦理產(chǎn)權(quán)登記，在法律上，該土地使用權(quán)仍屬于以土地使用權(quán)作為出資的股東所有，該股東可以隨時在該土地使用權(quán)上設(shè)定權(quán)利負擔(dān)，該股東的債權(quán)人也隨時有可能向法院起訴，以該土地使用權(quán)作為股東的財產(chǎn)予以強制執(zhí)行。因此，對于新成立的合作公司來說，即使土地已經(jīng)實際交付并利用了，該土地權(quán)利仍處于巨大的法律風(fēng)險之中。因此，未辦理土地使用權(quán)過戶登記，以土地使用權(quán)作為出資的股東就構(gòu)成出資不完全。過戶登記由土地所在地市（縣）級國土資源部門負責(zé)。

綜上，要真正完成土地使用權(quán)的出資義務(wù)，交付和登記二者缺一不可，如果既未登記亦未交付，則構(gòu)成股東出資義務(wù)的根本違反。需要以實際履行或損害賠償?shù)姆绞匠袚?dān)法律責(zé)任。

參考文獻

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