創(chuàng)業(yè)維艱，面對復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，創(chuàng)業(yè)者不僅需要睿智靈敏的商業(yè)頭腦，更需要穩(wěn)重可靠的法律加持?！?strong>創(chuàng)業(yè)法律十問十答”欄目，精選創(chuàng)業(yè)過程中大家經(jīng)常遇到的問題并配以簡要的解答，希望能為您的公司經(jīng)營保駕護(hù)航。

文 | 姜播 無訟法務(wù)顧問

法律服務(wù)支持 | 無訟法務(wù) 

創(chuàng)業(yè)過程中，各位創(chuàng)業(yè)伙伴咨詢最多的就是勞動人事類的相關(guān)問題了：怎么區(qū)分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系；企業(yè)和員工協(xié)議不為員工繳納社保把錢補貼給員工個人可不可以；非全日制用工和小時工是不是一回事；懷孕女職工嚴(yán)重不遵守公司規(guī)定怎么辦；如何減少員工加班的成本，等等。

今天我們總結(jié)了企業(yè)經(jīng)營過程中勞動人事領(lǐng)域最容易出現(xiàn)的法律問題，精選成了十個問題，希望大家通過幾分鐘的閱讀，能夠?qū)趧尤耸骂I(lǐng)域的法律問題有更清晰的認(rèn)識。

1.在什么情況下需要繳納社保，什么情況下不需要？

無訟法務(wù)：一般而言企業(yè)與勞動者建立了勞動關(guān)系，簽訂了勞動合同則應(yīng)當(dāng)為其繳納社保，這是國家強(qiáng)制性的規(guī)定，不能由企業(yè)和個人約定變更。

如果企業(yè)和個人建立的是勞務(wù)關(guān)系則不需要繳納社保。

2.如何區(qū)分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系？

無訟答：在實踐中，區(qū)分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系是非常復(fù)雜的，要根據(jù)每個個案的情況來具體確定，區(qū)分結(jié)果的不同往往決定著案件的結(jié)果。

很多人認(rèn)為勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系以簽訂的合同名稱來界定，其實這是個誤區(qū)，勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系是以勞動者實際的工作內(nèi)容來進(jìn)行區(qū)分的。在此可以為大家簡單提供一些區(qū)分的方法：

1.看勞動者是否需要遵守公司的員工制度章程，需要遵守則是勞動關(guān)系，不受制度管理的是勞務(wù)關(guān)系；

2.看勞動者是否要遵守員工固定的上下班時間和國家的休息休假規(guī)定；

3.看勞動者的報酬是按月結(jié)算，數(shù)額基本固定，還是按照工作量，完成一定工作內(nèi)容就支付；

4.看是否為員工繳納社保；

等等。

具體可參考《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1條和第2條：

“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

 (一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；

 (二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

 (三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

 (四)考勤記錄；

 (五)其他勞動者的證言等?！?/span>

3.員工與企業(yè)簽訂協(xié)議，承諾不需企業(yè)為其繳納社保，由企業(yè)將繳納社保的費用補貼給員工個人，這樣的協(xié)議是否有效？

無訟法務(wù)：協(xié)議無效。企業(yè)為員工繳納社保是國家規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)，不允許企業(yè)和員工之間協(xié)議變更。如果企業(yè)與員工簽訂了該種協(xié)議，日后發(fā)生勞動糾紛，企業(yè)仍需為員工補繳社保，并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

4.非全日制用工與小時工是一回事嗎？

無訟法務(wù)：不是的。非全日制用工關(guān)系是一種特殊的勞動關(guān)系，也是需要為勞動者繳納社保的。而小時工或是臨時工等用工形式，則屬于勞務(wù)關(guān)系，不需為勞動者繳納社保。

具體如何區(qū)分是非全日制用工還是小時工，是以工作內(nèi)容和工作形式來決定的，而不是簽訂的合同名稱。具體區(qū)分的方式，與問題2中的區(qū)分方式相同。

5.我和員工簽訂的是計件合同，我們之間算是勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系？

無訟法務(wù)：計件只是一種計算薪酬的方式，以計件方式結(jié)算薪酬的，可以是勞動關(guān)系，也可以是勞務(wù)關(guān)系。具體的區(qū)分方式可以參考問題二中的法條。

6.我們公司員工經(jīng)常有加班的情況，怎樣計算工資才能盡量減少用工成本呢？

無訟法務(wù)：互聯(lián)網(wǎng)等初創(chuàng)企業(yè)，員工加班是經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象，為此，企業(yè)如果按照國家法律規(guī)定，向勞動者支付加班費，會增加非常多的用工成本。如果企業(yè)采用不定時工時制，則可以靈活規(guī)定勞動者工作時間。

值得注意的是，只有經(jīng)勞動局備案，才屬于不定時工時制，否則均按照勞動法律規(guī)定的時間執(zhí)行。

7.關(guān)于勞動合同的保管方面，有什么需要注意的嗎？

無訟法務(wù)：一個公司最好由專人負(fù)責(zé)保管公司員工的勞動合同。

在司法實踐中，經(jīng)常有一些公司沒有專人負(fù)責(zé)保管勞動合同，一部分人的合同就由部門負(fù)責(zé)人保管。這時候很容易發(fā)生集體跳槽后，提出勞動仲裁，主張原公司未與其簽訂勞動合同，要求公司賠償。由于勞動合同不在公司手中，公司很難舉證，往往只能吃啞巴虧。因此設(shè)有專人保管勞動合同尤為必要。  

8.我覺得我的員工在簽訂勞動合同的時候，字體和平時不太一樣，這樣有什么風(fēng)險嗎？

無訟法務(wù)：有的。當(dāng)員工簽訂勞動合同的時候，最好有負(fù)責(zé)人在場，尤其要注意員工簽字時是否用的是慣用手，所簽名字是否是本人真名（注意有沒有錯別字），如果條件允許，最好注意保留簽字當(dāng)場的監(jiān)控錄像，以防事后發(fā)生糾紛時，員工以沒簽訂勞動合同或是勞動合同非本人簽名為由，提起仲裁或訴訟。

9.是不是只要對員工進(jìn)行了培訓(xùn)，就可以約定服務(wù)期，如果員工在服務(wù)期內(nèi)辭職就可以要求他付違約金？

無訟法務(wù)：不是的。服務(wù)期是指用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，在此基礎(chǔ)上可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者若是在服務(wù)期內(nèi)違反約定，則應(yīng)向用人單位支付相應(yīng)的違約金。

其中培訓(xùn)費指的是“包括用人單位為了對勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用?！?/span>

因此只有專門支付了一定費用為勞動者提供的培訓(xùn)才能約定服務(wù)期，僅是一般性的崗前培訓(xùn)等，則不能約定服務(wù)期。

10.我們公司的懷孕女職工經(jīng)常遲到早退，不請假就不來上班，但因為她處在“三期”之中，是不是公司就拿她沒辦法了？

無訟法務(wù)：不是的。法律規(guī)定“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同?！边@里應(yīng)當(dāng)理解為公司不得單純因為女職工懷孕、生育、哺乳而將其辭退或是變相降低工資待遇。但是如果勞動者違反了《勞動合同法》第39條中的情形，比如嚴(yán)重不遵守公司的規(guī)章制度、給公司造成重大損失等，用人單位是可以單方解除勞動合同的。