案例

A公司與劉某簽訂的《勞動(dòng)合同》約定，劉某的銷(xiāo)售業(yè)績(jī)不達(dá)標(biāo)的，視為不能勝任工作，A公司有權(quán)單方解除勞動(dòng)合同。其后，雙方簽訂《銷(xiāo)售任務(wù)書(shū)》約定銷(xiāo)售額為1000萬(wàn)元/年，但劉某在當(dāng)年只完成了29000元的銷(xiāo)售任務(wù)，遂單位發(fā)出通知要求解除勞動(dòng)關(guān)系，并支付了代通知金及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

對(duì)此法院認(rèn)為，A公司與劉某簽訂的《勞動(dòng)合同》約定違反了《勞動(dòng)合同法》第四十條第（二）項(xiàng)：“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；”的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)于員工不能勝任工作的情形，公司必須經(jīng)過(guò)調(diào)整工作崗位或者經(jīng)過(guò)培訓(xùn)等必經(jīng)程序，否則屬于違法解除勞動(dòng)關(guān)系。

1、正確理解“不勝任工作”

《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，用人單位對(duì)于“不勝任工作”的員工可以解除勞動(dòng)合同，但是并未對(duì)用人單位如何界定員工“不勝任”加以明確，司法實(shí)踐通常結(jié)合以下因素判斷：

(1)崗位職責(zé)和考核標(biāo)準(zhǔn)是否公示；

(2)考核過(guò)程是否公開(kāi)公正；

(3)勞動(dòng)者工作表現(xiàn)不合格是否有明確的事實(shí)證據(jù)。

因此，用人單位在管理時(shí)應(yīng)把上述三個(gè)因素作為基本條件，完善自身的考核制度、考核方式等；同時(shí)在操作時(shí)還需保留相關(guān)證據(jù)。因用人單位承擔(dān)舉證證明勞動(dòng)者“不勝任工作”的舉證責(zé)任，在崗位職責(zé)和“不勝任工作”的標(biāo)準(zhǔn)未有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)提供明確的事實(shí)依據(jù)，如員工簽字確認(rèn)的其他表單文件、日常表現(xiàn)記錄、客戶投訴記錄、錄音錄像等。

2、解除的條件和流程

依據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位依據(jù)“不勝任工作”解除勞動(dòng)合同的程序要求如下：

（1）有證據(jù)證明勞動(dòng)者不勝任工作

“不能勝任工作”須是定量化的考核，不能只有定性化描述。通常情況下，勞動(dòng)者是否勝任工作，應(yīng)以勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或工作量為依據(jù)，以及勞動(dòng)者所在崗位的崗位說(shuō)明書(shū)所描述的崗位職責(zé)、任職要求等，并與用人單位的業(yè)績(jī)考核結(jié)果相關(guān)聯(lián)，作出客觀、公正的認(rèn)定。因此，用人單位須制定明確、合法、合理的規(guī)章制度、崗位職責(zé)，對(duì)勞動(dòng)者設(shè)置合理的個(gè)人考核標(biāo)準(zhǔn)，且有完整的考核過(guò)程。從司法實(shí)踐來(lái)看，考核的量化結(jié)果較易得到裁判機(jī)構(gòu)的認(rèn)可，對(duì)員工工作情況的籠統(tǒng)評(píng)價(jià)較難為裁判機(jī)構(gòu)接受。

不勝任工作，是以員工的工作表現(xiàn)作為基礎(chǔ)的判定，所以用人單位要注意平時(shí)對(duì)員工的工作表現(xiàn)進(jìn)行事實(shí)固定。在每次員工有不良表現(xiàn)時(shí)，可以通過(guò)談話錄音、筆錄簽字、員工的自我檢討、客戶的投訴記錄等內(nèi)容，加以固定事實(shí)。

此外，用人單位的績(jī)效考核結(jié)果并不必須獲得勞動(dòng)者的簽字確認(rèn)，對(duì)該考核結(jié)果，用人單位通知即可。

（2）用人單位對(duì)勞動(dòng)者調(diào)崗或培訓(xùn)

法律沒(méi)有賦予用人單位初次證明勞動(dòng)者不能勝任工作既可直接解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，而是要求用人單位完成一個(gè)過(guò)渡環(huán)節(jié)，即調(diào)整工作崗位或安排培訓(xùn)。

其中，調(diào)崗應(yīng)書(shū)面告知?jiǎng)趧?dòng)者因不能勝任工作，公司決定調(diào)整其工作崗位，從原工作崗位調(diào)整至某某工作崗位，并有效送達(dá)勞動(dòng)者，由勞動(dòng)者簽收。

（3）再次考核，勞動(dòng)者仍不勝任工作

若勞動(dòng)者參加培訓(xùn)或調(diào)崗后仍不能勝任工作，這意味著勞動(dòng)者缺乏履行勞動(dòng)合同的勞動(dòng)能力。此時(shí)，用人單位方可以不勝任工作為由解除勞動(dòng)合同。

（4）經(jīng)過(guò)工會(huì)程序

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十三條的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)在解除勞動(dòng)合同前，將解雇理由通知工會(huì)。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見(jiàn)，并將處理結(jié)果書(shū)面通知工會(huì)。

（5）提前通知或支付代通知金，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

對(duì)于因不勝任工作被解雇的員工，用人單位必須提前30日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月工資（即代通知金）后，并支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

3、不適用的人員：

由于不勝任工作屬于非過(guò)錯(cuò)性解除勞動(dòng)合同的范疇，若勞動(dòng)者存在《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定的任一情形，用人單位也不得依照《勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；

（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）其他。