不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式——登記——須通過不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的不動產(chǎn)登記行為形成。所謂不動產(chǎn)登記行為是指不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)依法啟動不動產(chǎn)登記程序，對登記申請人所提交的登記申請檔予以審查，以決定是否將其證明的不動產(chǎn)物權(quán)變動載入不動產(chǎn)登記簿的行為?？梢姡鳛榈怯浀男问捷d體，不動產(chǎn)登記簿能否如實反映不動產(chǎn)物權(quán)變動現(xiàn)狀亦取決于不動產(chǎn)登記行為。當(dāng)不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的不動產(chǎn)登記行為有瑕疵時，則往往會導(dǎo)致不動產(chǎn)登記出現(xiàn)“鏡像失真”現(xiàn)象。其結(jié)果不單單是登記未能如實反映不動產(chǎn)物權(quán)之現(xiàn)狀，更會由于該登記具有不動產(chǎn)權(quán)利表象作用而造成相關(guān)當(dāng)事人的財產(chǎn)損失。所以，對于不動產(chǎn)登記行為瑕疵所造成的不正確登記，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)依法盡快予以更正，以避免不動產(chǎn)登記行為瑕疵所帶來的不利后果。

    一、不動產(chǎn)登記行為瑕疵

       為保證不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)準(zhǔn)確、及時地將基于一定法律事實的不動產(chǎn)物權(quán)變動載入不動產(chǎn)登記簿，使登記申請人實現(xiàn)其不動產(chǎn)物權(quán)變動之法律效果，不動產(chǎn)登記程序法對其不動產(chǎn)登記行為予以明確規(guī)范。這便要求不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)須依據(jù)不動產(chǎn)登記程序法規(guī)定，對登記申請人提交的證明不動產(chǎn)物權(quán)變動事實的申請登記之文件予以審慎審查之后，如實地將其產(chǎn)生的依法應(yīng)予登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動載入不動產(chǎn)登記簿，使不動產(chǎn)登記行為形成的登記如鏡子一樣客觀、真實地反映不動產(chǎn)物權(quán)。如果不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的不動產(chǎn)登記行為違反法律規(guī)定，或使不動產(chǎn)登記簿登記事項出現(xiàn)書寫錯誤或遺漏，那么該登記行為即屬于不動產(chǎn)登記行為瑕疵。

    （一）不動產(chǎn)登記行為瑕疵的具體情形

       不動產(chǎn)登記行為瑕疵按其程度可分為以下情形。

       1、不動產(chǎn)登記行為不當(dāng)

       不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)對于依法予以登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動，經(jīng)實質(zhì)審查后，載入不動產(chǎn)登記簿。不動產(chǎn)登記簿的記錄內(nèi)容須與登記申請人的申請內(nèi)容保持一致。但由于不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)工作人員疏失，不動產(chǎn)登記簿標(biāo)示部或權(quán)利部的某一登記事項（如用途、結(jié)構(gòu)、面積、權(quán)利人自然身份、權(quán)利內(nèi)容等）可能出現(xiàn)書寫錯誤或遺漏，導(dǎo)致登記完畢所形成的不動產(chǎn)登記簿之記載內(nèi)容與據(jù)以登記的申請登記之文件內(nèi)容不符之情形發(fā)生。這時的不動產(chǎn)登記行為雖然為依據(jù)不動產(chǎn)登記程序法所做出，具有合法性，可是由于該具體描述性事項的書寫錯誤或遺漏，其不動產(chǎn)登記簿之記載內(nèi)容未能如實反映客觀存在的不動產(chǎn)物權(quán)狀態(tài)，屬于意思表達(dá)中的過失。該登記行為構(gòu)成不當(dāng)。

      甲申請房屋所有權(quán)登記，其提交的登記申請書及建設(shè)工程規(guī)劃許可證均注明房屋結(jié)構(gòu)為“磚混”。但不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的工作人員在將其載入不動產(chǎn)登記簿的過程中，將房屋結(jié)構(gòu)登記為“磚木”。這時已提交的申請登記之檔已經(jīng)證明該“房屋結(jié)構(gòu)”登記事項屬于書寫錯誤。

       2、不動產(chǎn)登記行為違法

       不動產(chǎn)登記行為必須依法實施。即不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)須依據(jù)不動產(chǎn)登記程序法規(guī)定，啟動不動產(chǎn)登記程序，經(jīng)過審慎審查之后，將依法應(yīng)予登記的不動產(chǎn)物權(quán)載入不動產(chǎn)登記簿。否則，不動產(chǎn)登記行為因違反法律規(guī)定而違法。不動產(chǎn)登記行為違法主要表現(xiàn)為以下兩種情形。

      （1）登記內(nèi)容違法

       依據(jù)物權(quán)法定主義，不動產(chǎn)物權(quán)公示的方式——登記——亦須以物權(quán)法規(guī)定的不動產(chǎn)物權(quán)為內(nèi)容。這決定了不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)只能將依法具有登記能力的權(quán)利載入不動產(chǎn)登記簿，登記內(nèi)容方具有合法性。如果不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)將不具有登記能力的權(quán)利載入不動產(chǎn)登記簿，那么登記內(nèi)容違法，以其為內(nèi)容的登記亦不具有登記效力。

      房屋租賃權(quán)屬于債權(quán)性權(quán)利，不具有登記能力，其依法不能成為登記內(nèi)容。如果不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)將房屋租賃權(quán)載入不動產(chǎn)登記簿，則這項登記不受法律保護(hù)。

       該登記行為因其登記內(nèi)容違法而無效，其自始、當(dāng)然及確定的不生效力。

     （2）行為程序違法

       從程序因素看,不動產(chǎn)登記程序法是確保不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)之登記行為（其外在表現(xiàn)方式即不動產(chǎn)登記簿）正確地反映法律秩序所認(rèn)可的不動產(chǎn)物權(quán)變動結(jié)果的重要制度保障。故不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)在不動產(chǎn)登記過程中，其登記行為之做出必須踐行不動產(chǎn)登記程序法明確的登記原則和具體程序性規(guī)定，方具有程序合法性。如果其登記行為違反不動產(chǎn)登記程序法規(guī)定，則屬于行為程序違法。

在沒有當(dāng)事人申請的情況下，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)注銷其設(shè)立抵押權(quán)登記的行為違反了登記程序法中的申請原則。

A縣一家企業(yè)在B縣有一處土地，A縣不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)以該企業(yè)注冊地在A縣為由對其進(jìn)行登記，A縣不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的登記行為違反地域管轄規(guī)定。

       行為程序違法的主要表現(xiàn)為：對于依法不予登記之情形，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)違反不動產(chǎn)登記程序規(guī)定為之登記。

     如甲在房屋所有權(quán)登記申請時，在其未能提供合法、有效的房屋所有權(quán)來源證明的情況下，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)做出將甲之房屋所有權(quán)載入不動產(chǎn)登記簿的不動產(chǎn)登記行為。

       不予登記是指不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)駁回當(dāng)事人不動產(chǎn)物權(quán)變動登記申請的行為。由于不予登記意味著當(dāng)事人通過不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)實現(xiàn)不動產(chǎn)物權(quán)變動效果的不能，故對不予登記之情形，必須在法律上予以明確規(guī)定，以規(guī)范不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的不動產(chǎn)登記行為。不予登記之情形主要包括以下兩種。

       ①登記原因證明文件不能證明申請人對其取得不動產(chǎn)物權(quán)的合法性、真實性

       登記是對基于不動產(chǎn)物權(quán)變動事實而發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示，那么，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)在做登記時，必須以不動產(chǎn)物權(quán)變動事實作為是否登記的事實依據(jù)，尤其是依據(jù)不動產(chǎn)登記程序法對引致不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律行為予以實質(zhì)審查，確信其真實性、合法性后，方可將其發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動載入不動產(chǎn)登記簿，以最大限度地確保登記如實反映真實的不動產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系。所以，申請人在向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)提出登記申請時，必須提交證明不動產(chǎn)物權(quán)變動事實的登記原因證明文件。如果存在不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的工作人員通過對登記原因證明文件的審慎審查即可發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)物權(quán)變動事實存在虛假或不合法之情形，那么，對申請的不動產(chǎn)物權(quán)變動應(yīng)依法不予登記。否則，因不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)未盡審慎審查義務(wù)而予以登記的登記行為構(gòu)成行為程序違法。

    宅基地使用權(quán)具有屬人特性，即其權(quán)利人僅為該村集體組織成員。城鎮(zhèn)居民不具有該權(quán)利的主體資格。例如：城鎮(zhèn)居民甲購買村民乙的某處宅基地，二人共同向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)提出轉(zhuǎn)移登記申請。不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)通過審查二人的身份，即可確信其買賣協(xié)議無效，屬于不予登記之情形。

       ②申請變動登記所涉及的不動產(chǎn)物權(quán)存在處分絕對限制或未經(jīng)登記

       對于存在處分絕對限制(或未經(jīng)登記)的不動產(chǎn)物權(quán)，其權(quán)利人向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)提出變動登記申請的，即使以該物權(quán)變動為內(nèi)容的法律行為有效，同樣屬于不予登記之情形，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)不予登記。

      甲之房屋存在查封登記，如甲在查封期間向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)提出轉(zhuǎn)移登記申請，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)不予登記。

       在我國，抵押權(quán)（《物權(quán)法》第191條第2款）、預(yù)告登記（《物權(quán)法》第20條）以及查封登記皆具有處分絕對限制功能。

       不予登記之情形與登記內(nèi)容違法的區(qū)別為：登記內(nèi)容違法所涉及的是不具有登記能力的權(quán)利；不予登記之情形則屬于不動產(chǎn)登記程序法規(guī)定的欠缺登記條件的不動產(chǎn)物權(quán)變動登記申請（如《不動產(chǎn)登記暫行條例》第22條之規(guī)定）。

     （二）不動產(chǎn)登記行為瑕疵的法律后果

        不動產(chǎn)登記行為瑕疵往往會使不動產(chǎn)登記簿之記載內(nèi)容不能如實反映登記之時的不動產(chǎn)物權(quán)現(xiàn)狀，造成登記自始不一致，即登記不正確。該不正確須是由不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)據(jù)以登記的申請登記之文件所確定證明的，即通過對申請登記之文件的審慎審查即可確信不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)載入不動產(chǎn)登記簿的登記內(nèi)容是不正確的。

       甲以其不動產(chǎn)為乙設(shè)立抵押權(quán)，以擔(dān)保按約償還借款。后甲持偽造的房產(chǎn)證辦理了抵押權(quán)登記。很顯然，通過審查其提交的房產(chǎn)證是否與其登記簿相符即可發(fā)現(xiàn)該房產(chǎn)證是偽造的，由此可以確信據(jù)此辦理的該項抵押權(quán)登記是不正確的。

       甲假冒登記名義人之名，申請辦理抵押權(quán)登記。不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)經(jīng)過實質(zhì)審查后為其辦理了抵押權(quán)登記。如果不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)對其提交的申請登記之檔盡到了審慎審查義務(wù)，未能發(fā)現(xiàn)其有冒名情形，那么，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的登記行為不存在瑕疵。但該登記已構(gòu)成自始不一致，該不正確登記純系甲的冒名行為所致。

       因不動產(chǎn)登記行為瑕疵產(chǎn)生的登記不正確，按其登記內(nèi)容可分為以下兩類。

       1、事實事項之不正確登記

       該類不正確登記是指不動產(chǎn)登記簿中關(guān)于不動產(chǎn)狀況、權(quán)利人自然身份等描述性事實內(nèi)容的書寫錯誤或遺漏。其不僅包括標(biāo)示部中關(guān)于不動產(chǎn)自然狀況事項（如結(jié)構(gòu)、用途、面積等）的不正確登記，而且包括權(quán)利部中關(guān)于權(quán)利人個人情況（住所、姓名、身份證號碼等）事項的不正確登記。事實事項之不正確登記由登記行為不當(dāng)產(chǎn)生，其不涉及不動產(chǎn)權(quán)屬和內(nèi)容，不在登記效力的保護(hù)范圍之內(nèi)。

       2、權(quán)利事項之不正確登記

       該類不正確登記是指不動產(chǎn)登記簿中關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)歸屬和內(nèi)容的記載未能如實反映登記之時真實存在的不動產(chǎn)物權(quán)。該類不正確登記往往由登記行為程序違法產(chǎn)生，但登記行為不當(dāng)亦可導(dǎo)致該類不正確登記。

      如甲、乙申請抵押權(quán)設(shè)立登記，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)經(jīng)審查無誤后，決定予以登記，但在登記簿中卻遺漏了甲的抵押權(quán)登記。

       對于該類不正確登記，我們按其與公信力適用是否具有關(guān)聯(lián)性，將其劃分為兩類：涉及公信力適用之不正確登記，即登記錯誤；非涉及公信力適用之不正確登記。二者的區(qū)別是：雖然其同屬于權(quán)利事項之不正確登記，但登記錯誤涉及真實權(quán)利人，該登記錯誤已對真實權(quán)利人的不動產(chǎn)物權(quán)構(gòu)成妨害；而非涉及公信力適用之不正確登記則不涉及真實權(quán)利人。

       不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)給甲所有的一處未有合法準(zhǔn)建手續(xù)的違章建筑辦理了房屋所有權(quán)登記，即屬于非涉及公信力適用之不正確登記。若甲私有一處房屋，但乙通過提供虛假材料申請該處房屋所有權(quán)登記，由于不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)審查不嚴(yán)，致使該處房屋錯誤登記在乙的名下，那么，相對于真正不動產(chǎn)權(quán)利人甲而言，乙名下的房屋所有權(quán)登記屬于登記錯誤。

       若不動產(chǎn)登記簿已記載的處分限制性登記（如異議登記、預(yù)告登記之登記、查封登記等）被不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)予以錯誤注銷，致使不動產(chǎn)登記簿所表彰的不動產(chǎn)物權(quán)狀態(tài)與事實狀態(tài)不符。該不正確登記使交易相對人產(chǎn)生該登記物權(quán)處于“無權(quán)利限制負(fù)擔(dān)”的信賴，這對第三人善意取得該不動產(chǎn)物權(quán)具有法律意義。所以該不正確登記同樣屬于適用登記公信力的登記錯誤。

       權(quán)利事項之不正確登記由于其具有權(quán)利表象作用，其所產(chǎn)生的法律后果分別為 ：

       （1）真實權(quán)利人喪失不動產(chǎn)物權(quán)或受限制

       涉及公信力適用之登記錯誤，構(gòu)成對真實權(quán)利人的權(quán)利妨害。如果不及時予以更正，第三人則會基于對該登記的信賴而善意取得不動產(chǎn)物權(quán)，真實權(quán)利人則會喪失該物權(quán)或受限制。

       （2）為其利益而進(jìn)行登記的人遭受財產(chǎn)損失

       非涉及公信力適用之不正確登記不會引致公信力之適用，但有些非涉及公信力適用之不正確登記會給該登記所涉及的當(dāng)事人造成財產(chǎn)損失。不動產(chǎn)物權(quán)公示的目的之一就是為受讓人通過法律行為所取得的不動產(chǎn)物權(quán)提供法律上的認(rèn)可，這也是受讓人對登記所產(chǎn)生的可預(yù)見的交易信賴的原因所在。但由于登記行為瑕疵導(dǎo)致該登記為不正確登記，登記失去了對其權(quán)利所具有的法律效果，也即受讓人須承受不正確登記所帶來的失權(quán)和由此產(chǎn)生的財產(chǎn)損失。

       在上述甲以偽造的房產(chǎn)證申請辦理抵押登記的案例中，乙正是基于對不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)所辦理抵押權(quán)登記的信賴，向甲貸款。因此，由于登記行為瑕疵，該項登記是不正確的。那么，乙的抵押權(quán)不具有對其債權(quán)所具有的擔(dān)保效力，以致乙的債權(quán)不能得到優(yōu)先受償。

       （3）不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任

        登記雖然是依據(jù)不動產(chǎn)登記程序法而做出的，但其具有重要的民事實體法上的效果，尤其是對于財產(chǎn)秩序的保護(hù)。故而國家責(zé)任在這里意義重大。[1]其主要表現(xiàn)就是由不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)代表國家對申請登記之文件實施實質(zhì)審查，以其信用保證登記的真實性、合法性，籍以國家信用為基礎(chǔ)的登記為當(dāng)事人的不動產(chǎn)交易信賴提供有效的安全保障。因為該保障須通過不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)實現(xiàn)，所以，當(dāng)事人的不動產(chǎn)交易信賴與不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的登記行為是有關(guān)聯(lián)性的。也就是說，做出登記的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)該確保當(dāng)事人不至于因善意信賴其登記而遭受損害。如果因登記行為瑕疵致使當(dāng)事人遭受經(jīng)濟(jì)損失，則不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)須承擔(dān)賠償責(zé)任。

       具體案例：詳見最高人民法院（2002）行終字第6號“中國銀行江西分行訴南昌市房管局違法辦理抵押登記案”行政賠償判決書，以及廣東省高級人民法院（2001）粵高法行終字第20號“深圳市規(guī)劃國土局、深圳市有色金屬財務(wù)有限公司行政賠償判決上訴案”行政賠償判決書。

       但并非只有在當(dāng)事人的財產(chǎn)損失是由于不動產(chǎn)登記行為瑕疵所產(chǎn)生的登記不正確所導(dǎo)致時，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)方承擔(dān)賠償責(zé)任。因為在不動產(chǎn)登記行為瑕疵未產(chǎn)生登記不正確的情況下，也可能造成當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)損失。

       甲分別同意為A、B設(shè)立抵押權(quán)。A的登記申請先于B的申請到達(dá)不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，但由于工作人員過錯，先辦理了B的抵押權(quán)設(shè)立登記，B的抵押權(quán)取得第一順位，A的抵押權(quán)為第二順位。顯然，該登記行為違反了“先申請先登記”之程序性規(guī)定，構(gòu)成登記行為違法。但違反該規(guī)定的效力不是實體法上的，[2]其對登記申請人并無實體法上的約束力，A不能基于此程序性規(guī)定而取得對B的請求權(quán)基礎(chǔ)。另外，B的抵押權(quán)設(shè)立登記不存在登記錯誤情形——A還未獲得具有絕對權(quán)利地位的抵押權(quán)，故排除登記更正之適用。換一個角度說，該登記行為違法是針對申請先到達(dá)的A而言，由于不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)未遵守“先申請先登記”之程序性規(guī)定，致使A的登記延后，進(jìn)而產(chǎn)生其權(quán)利順位延后的實體法效果。故A可就此造成的經(jīng)濟(jì)損失向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)請求損害賠償。

[1][德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法（上冊）》，張雙根譯，法律出版社，2004，第283頁。

[2][德]迪特爾?梅迪庫斯：《請求權(quán)基礎(chǔ)》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社，2012，第142頁。

本文作者王興敏系中國政法大學(xué)法律碩士，律師、高級經(jīng)濟(jì)師、房地產(chǎn)估價師，長期從事房地產(chǎn)行政管理、房地產(chǎn)訴訟業(yè)務(wù)，曾任房產(chǎn)管理處副處長、司法局副局長等職務(wù)，專注物權(quán)法、房地產(chǎn)法等理論與實務(wù)研究。在《中國房地產(chǎn)》、《中國物業(yè)管理》、《現(xiàn)代物業(yè)》等期刊發(fā)表專業(yè)論文多篇，出版《房地產(chǎn)法實務(wù)問題解析》、《不動產(chǎn)登記概論》等專著。獲得中國政法大學(xué)第四屆優(yōu)秀碩士學(xué)位論文，內(nèi)蒙古自治區(qū)第五屆哲學(xué)社會科學(xué)優(yōu)秀成果政府獎。

  本文作者胡忠義系清華大學(xué)法律碩士，盈科律師事務(wù)所全球律師聯(lián)盟主席，多所高校兼職教授、碩士研究生導(dǎo)師，曾任中級法院行政審判庭副庭長職務(wù)，審理過大量不動產(chǎn)登記行政案件。