文：牟曉帆，廣州市勞動人事仲裁院

一、什么情況下可以對“三期”女職工進(jìn)行調(diào)崗？

1、雙方協(xié)商一致，可以調(diào)崗。

《中華人民共和國勞動合同法》第三十五條，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

2、孕期、哺乳期女職工不適應(yīng)原崗位工作的，可以調(diào)崗。

依據(jù)：《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第六條，女職工在孕期不能適應(yīng)原勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應(yīng)的勞動。

調(diào)崗注意事項(xiàng)：調(diào)整后的工作崗位的工資水平與原崗位基本相當(dāng)，且不具有侮辱性和懲罰性。

另產(chǎn)假期間因女職工屬于休假期間，用人單位不得單方調(diào)崗。

3、用人單位可以根據(jù)《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》將“三期”女職工從禁忌工作崗位上調(diào)整到非禁忌工作崗位上。

依據(jù)：《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》附錄。

二、如何調(diào)崗的相關(guān)案例分析。

案例1：小夢是公司的操作工，已懷孕三個月。由于作業(yè)中偶爾需要有彎腰動作，公司為其健康考慮將其調(diào)至其他不需要彎腰作業(yè)的車間，但小夢并不領(lǐng)情，她的理由是：懷孕已經(jīng)滿三個月，流產(chǎn)危險(xiǎn)期已經(jīng)過了；新工種自己無法勝任，新同事也不好相處，心情抑郁更不利胎兒發(fā)育。

問題：禁忌調(diào)崗是屬于用人單位單方調(diào)崗還是需要協(xié)商一致？

參考意見：

《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》中明確了孕期女職工禁忌從事的工作范圍，如高處作業(yè)、高溫、冷水、頻繁彎腰下蹲等工作禁忌，所以如果是特別規(guī)定中明確的禁忌崗位，用人單位可以單方調(diào)崗。

但畢竟懷孕并非患病或喪失身體機(jī)能，多數(shù)情形下孕期女職工也是能勝任工作的，如女職工認(rèn)為無需調(diào)崗，那么可以不調(diào)崗，但可以采取減輕工作量、降低工作強(qiáng)度等照顧措施。用人單位應(yīng)注意保留征詢意見的相關(guān)證據(jù)，以備將來引發(fā)勞動爭議舉證之用。

案例2：小凌懷孕后感覺已不能勝任自己的工作了，便向公司反映，要求調(diào)崗。公司表示：沒有合適的崗位可以調(diào)給你，如覺得無法工作，可以請病假。小凌不愿請病假，堅(jiān)決要求調(diào)崗。

問題：

1、女職工提出調(diào)崗的依據(jù)？

2、女職工提出調(diào)崗但用人單位無崗位可調(diào)如何處理？

參考意見：

1、《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第六條，女職工應(yīng)提供醫(yī)療機(jī)構(gòu)證明的不適應(yīng)原勞動的情形，故小凌應(yīng)該提供相關(guān)證明。

2、用人單位一般應(yīng)給予調(diào)崗。確實(shí)無任何崗位可提供時(shí)，可以采取減輕其工作量或協(xié)商安排休假等方式處理。

案例3：小琪是公司銷售人員，懷孕之前工作很認(rèn)真，同時(shí)工作量大而且需要經(jīng)常出差，每月工資除了四千底薪，還能拿到三四千銷售提成。但懷孕之后，每日神情困頓，已經(jīng)無法達(dá)到之前的工作水平。公司便將其調(diào)往生產(chǎn)部門一較輕松崗位，工資為四千。小琪不愿意了：我在原崗位上雖然不如從前，但好歹還有提成，現(xiàn)在一點(diǎn)提成都沒有，這明顯是降低我孕期工資。但公司也很為難：這已經(jīng)是這個崗位史無前例的最高工資了，給到你之前的水平對別人不公平，而且將來會不斷有人效仿。

問題：

1、如何認(rèn)定女職工不適應(yīng)原勞動？

2、用人單位是否可以單方調(diào)崗？

3、調(diào)崗是否適用“薪隨崗變”原則？   

參考意見：

1、不適應(yīng)原勞動通常可以理解為兩個方面，一是原崗位工作強(qiáng)度和工作量大，從事原勞動將影響孕期女職工及胎兒的健康和安全；二是懷孕導(dǎo)致女職工工作能力下降，無法達(dá)到崗位、績效等考核要求。對第一個方面的不適應(yīng)情形， 應(yīng)當(dāng)以醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明為依據(jù)來認(rèn)定；第二個方面的不適應(yīng)情形，應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司的績效考核等考評結(jié)果來認(rèn)定。

2、從《勞動合同法》第四十條第二項(xiàng)關(guān)于解除勞動合同的規(guī)定可看出用人單位可以因?yàn)閯趧诱卟粍偃喂ぷ鞫{(diào)崗，但從第四十二條對用人單位針對三期女職工的解除權(quán)進(jìn)行限制的規(guī)定來看，法律對于三期女工進(jìn)行了傾斜性的保護(hù)，也即實(shí)際限制了用人單位對于三期女工的單方調(diào)崗權(quán)。故即使是女職工不能適應(yīng)原崗位的要求，除非女職工存在工作重大失誤等情形外，繼續(xù)留任會發(fā)生更加嚴(yán)重后果外，用人單位也應(yīng)盡量通過雙方協(xié)商一致調(diào)整工作崗位。

3、工作崗位調(diào)動之后，合理的“薪隨崗動”是允許的。用人單位不得降低三期女職工原工資性收入，但并不意味著用人單位必須全額發(fā)放與女職工工作業(yè)績、工作表現(xiàn)掛鉤的全部勞動報(bào)酬，如果用人單位有嚴(yán)格完善的薪酬績效管理制度，那么，與工作業(yè)績相掛鉤的績效獎金、銷售提成等可相應(yīng)調(diào)整。

三、關(guān)于“三期”女職工解除/終止勞動關(guān)系

1、“三期”特別保護(hù)規(guī)定

《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同:（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

也即：

（1）醫(yī)療期滿后也不得辭退。（四十條第一項(xiàng)）

（2）不能勝任工作不得辭退。（四十條第二項(xiàng)）

（3）情勢變更無法達(dá)成協(xié)議不得辭退。（四十條第三項(xiàng)）

（4）經(jīng)濟(jì)困難或轉(zhuǎn)產(chǎn)需要裁員時(shí)不得裁減。（四十一條）

（5）勞動合同期滿時(shí)還處于三期的女職工，勞動合同延續(xù)自哺乳期期滿才能終止。（第四十五條）

2、何種情況“三期”女職工可以解除/終止勞動合同?！?/span>

（1）、雙方協(xié)商一致可以解除勞動合同（《中華人民共和國勞動合同法》第三十六條）。

（2）國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位可以解聘超生職工。

《廣東省人口與計(jì)劃生育條例》第四十條，國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位、國有企業(yè)、國有控股企業(yè)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)對其超生職工應(yīng)當(dāng)給予開除處分或者解除聘用合同。

另：私營企業(yè)（有限責(zé)任公司）如將違反計(jì)劃生育可以解除勞動關(guān)系內(nèi)容列入企業(yè)規(guī)章制度，則也可解除女職工勞動關(guān)系。

（3）女職工存在過錯，用人單位可以解除勞動合同。（《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條）

①在試用期間被證明不符合錄用條件的（第三十九條第一項(xiàng)）；

②嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的（第三十九條第二項(xiàng)）；

③嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的（第三十九條第三項(xiàng)）；

④勞動者同時(shí)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的（第三十九條第四項(xiàng)）；

⑤因以欺詐、脅迫或者乘人之危等手段訂立勞動合同致使勞動合同無效的（第三十九條第五項(xiàng)）；

⑥被依法追究刑事責(zé)任的（第三十九條第五項(xiàng)）。

四、相關(guān)案例探討

（一）張某2010年9月入職A公司，任職業(yè)務(wù)經(jīng)理，工資標(biāo)準(zhǔn)為底薪5000元加績效工資，2011年6月生下一女，生產(chǎn)之前的月均工資標(biāo)準(zhǔn)為8000元，產(chǎn)假期間，A公司以申請人沒有銷售業(yè)績，不予發(fā)放績效工資為由，按5000元/月發(fā)放申請人產(chǎn)假工資，張某遂以公司克扣工資為由解除勞動關(guān)系，并提起仲裁，要求A公司支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及三期的工資損失。

問：

1、A公司是否構(gòu)成克扣工資？

2、是否支持三期工資待遇損失？

參考意見：

1、構(gòu)成克扣工資。《廣東省實(shí)施〈女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定〉辦法》第十三條規(guī)定，前12個月的月平均工資按照女職工應(yīng)得的全部勞動報(bào)酬計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎金、津貼、補(bǔ)貼等貨幣性收入。故因績效工資屬于獎金部分，屬于其全部勞動報(bào)酬收入，應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)期間向女職工發(fā)放。

2、不支持。根據(jù)《勞動法》九十八條的規(guī)定，只有用人單位違法解除勞動者的勞動關(guān)系，給勞動者造成損害的才需作出賠償，而本案為女職工主動提出離職。

衍伸思考：

若用人單位在女職工產(chǎn)假期間計(jì)發(fā)的工資，是女職工生產(chǎn)前12個月的工資總和扣除加班費(fèi)、高溫津貼、計(jì)生獎的平均工資，是否構(gòu)成克扣工資？

參考意見：不構(gòu)成。根據(jù)《廣東省工資支付條例》第十九條、第六十二條的規(guī)定，女職工產(chǎn)假期間應(yīng)支付其正常工作時(shí)間的工資。正常工作時(shí)間工資，是指勞動者在法定工作時(shí)間內(nèi)提供了正常勞動，用人單位依法應(yīng)當(dāng)支付的勞動報(bào)酬。正常工作時(shí)間工資不包括延長工作時(shí)間工資、高溫等條件下的津貼、法律、法規(guī)和國家規(guī)定的勞動者福利待遇等。

（二）2009年3月徐某進(jìn)入深圳市寶安區(qū)某公司擔(dān)任業(yè)務(wù)部副經(jīng)理。勞動合同的期限為2009年3月13日至2011年3月12日。2011年3月12日公司以勞動合同到期終止為由決定終止與懷孕6個多月的徐某的勞動合同并不給徐某任何補(bǔ)償或賠償。徐某不服公司的決定經(jīng)協(xié)商未果后向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁要求繼續(xù)履行勞動合同并要求其三期期間的工資收入損失。

問：

1、是否支持徐某要求繼續(xù)履行勞動合同？

2、若支持繼續(xù)履行勞動合同，單位是否應(yīng)當(dāng)支付其違法終止期間徐某的三期工資損失？

參考意見：

1、應(yīng)支持繼續(xù)履行。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十五條，徐某勞動合同期滿時(shí)處于孕期，其勞動合同續(xù)延至其三期結(jié)束。故某公司構(gòu)成違法終止，根據(jù)該法第四十八條的規(guī)定，勞動者要求繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。

2、應(yīng)支付，因違法解除勞動關(guān)系行為已經(jīng)被撤銷，其勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)一直延續(xù)，故其被違法解除期間的工資待遇應(yīng)當(dāng)支付。

三、王某在2012年5月15日入職廣州某公司，擔(dān)任銷售部經(jīng)理。月工資為8000元。王某2013年8月20日因感身體不適，到醫(yī)院檢查發(fā)現(xiàn)已經(jīng)懷孕，王某將檢查結(jié)果及時(shí)通知了公司。公司在8月25日單位因王某未完成銷售業(yè)績，工作不能勝任為由，向王某發(fā)出解除勞動關(guān)系的通知書，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為其本人工資2個半月，合計(jì)1.6萬元。因雙方協(xié)商無果，王某向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C(jī)構(gòu)提出勞動仲裁申請，要求單位支付違法解除的賠償金，以及孕期、產(chǎn)期、哺乳期的工資待遇損失。

問題：

1、用人單位是否構(gòu)成違法解除？

2、勞動者離職后的三期工資損失是否能得到支持？

參考意見：

1、用人單位不得以孕期女職工不勝任工作為由解除其勞動合同，故其行為構(gòu)成違法解除，應(yīng)支付違法解除賠償金。

2、根據(jù)《勞動法》第九十八條及《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕223號）第二條、第三條的規(guī)定，用人單位違法解除勞動合同應(yīng)支付女職工的三期工資待遇損失。       

延伸思考：

1、違法解除賠償金與三期工資待遇損失是否要同時(shí)支付。

意見一：支持賠償金，不支持三期工資待遇。《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條關(guān)于賠償金的規(guī)定，已經(jīng)對用人單位的違法行為作出了懲罰性規(guī)定，也即雙倍于解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的賠償金已經(jīng)包含了勞動者可能造成的損害賠償，且該法沒有其他條款有支持勞動者損失的規(guī)定，故不應(yīng)再要求用人單位支付三期工資待遇損失。

意見二：支持賠償金，同時(shí)支持三期工資待遇。《勞動法》第九十八條有關(guān)于違法解除的損害賠償條款規(guī)定，如當(dāng)?shù)赜邢鄳?yīng)審判解釋，基于女職工特殊保護(hù)的角度，應(yīng)同時(shí)支持賠償金和三期工資待遇。

2、若支持離職后的三期工資待遇，女職工孕期離職時(shí)，生產(chǎn)事實(shí)尚未發(fā)生，其產(chǎn)假工資應(yīng)如何核算？

意見一、可只支持到女職工離職時(shí)的工資待遇，告知其生產(chǎn)后再行提起仲裁。

意見二、直接按正常產(chǎn)假期間支持其三期待遇，若出現(xiàn)女職工流產(chǎn)需要減少假期或難產(chǎn)等應(yīng)當(dāng)增加假期的，再行由用人單位提起仲裁要求返還已支付的產(chǎn)假工資或者由勞動者提起仲裁要求產(chǎn)假工資差額。