《民法總則》第十六條“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等與胎兒利益保護的。胎兒視為具有民事權利能力。但是胎兒娩出時是死體的，其民事權利能力自始不存在”本條是將部分民事權利能力延伸到胎兒，這是為了胎兒出生后能夠得到更好地撫養(yǎng)與成長而設計的條文。作為一個律師，對于該條文的關注更多的是其在司法實踐中的操作性。因為法律條文唯有將權益保護落實到實處才是其最大的價值。在《民法總則》實施之前，拋出司法實踐中有可能出現(xiàn)的問題，以便各位法律同仁進行商榷。

一、贈與合同中如何羅列當事人、如何進行意思表示

《合同法》第一百八十五條“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同”。胎兒作為受贈人，在贈與合同如何羅列受贈人？既然胎兒視為享有民事權利，受贈人可否羅列為某某的胎兒？其母親是法定代理人，還是受贈人直接是胎兒的母親，然后通過內(nèi)容來表明贈與的對象。如果直接羅列受贈人是胎兒的母親，在形式上會給人一種錯覺即受贈人是其母親而非胎兒本人。胎兒的民事主體就與其母親的民事主體疊加或者混同，設計該條文就沒有實用的價值，感覺多此一舉了。

另外，由于胎兒還在母體中，其如何作意思表示，由于其無法作意思表示，是否意味著合同效力一直處于未確定的狀態(tài)，即使他能夠作出意思表示，能夠完整作出意思表示也是需要其到成年以后。如果是以其作為能夠做出意思表示作為合同成立的要件，那么一份贈與合同的生效起碼也要等到好多個年頭，該條文的制定是否還有其實際意義？還是其母親的意思表示視為胎兒的意思表示。只要母親同意接受贈與，合同就生效。

法律規(guī)定法定代理人的意思表示等同與被監(jiān)護人的意思表示。雖然母親是其法定代理人人，有保護其財產(chǎn)不受損的義務，即使胎兒能夠順利娩出，其財產(chǎn)是否能夠得到很好的保護，也是個未知數(shù)。雖說虎毒不食子，但也有不盡職的母親，贈與人的目的是為了腹中的胎兒才作出贈與的行為，如果贈與的財產(chǎn)沒有實際用到胎兒的身上，將會違背贈與人的初衷。是否可以在贈與合同中約定在受贈人達到成年人之前，贈與人有監(jiān)督使用財產(chǎn)的權利？這些都需要在實踐的過程中不斷探索和總結。

二、關于胎兒訴權行使的問題

對于該條文的解讀，梁慧星教授還認為條文中的“等”應當包括損害賠償請求權。即如果胎兒的父親因為他人侵權導致死亡，胎兒有權利提出損害賠償請求。在繼承權、損害賠償請求權糾紛案中如何羅列胎兒的訴訟地位？這也是我們將要面臨的問題。在繼承權與損害賠償權糾紛案中，胎兒如何體現(xiàn)出原告的訴訟主體的身份？原告羅列是胎兒還是某某被繼承人或者被害人的遺腹子？

其母親為法定代理人，或者不把其列為原告，在繼承權訴訟中提出訴請如下：請求人民法院判令某胎兒享有繼承被繼承人的遺產(chǎn)。同樣，在損害賠償權糾紛案件中，也可以提出如下訴請：請求被告支付胎兒從出生到成年期間的撫養(yǎng)費人民幣多少元。在此類糾紛案件中，還存在對于胎兒與被繼承人或者被害人之間的關系如何舉證的問題？這也是需要探討的。

如下的證據(jù)是否能夠形成完整的證據(jù)鎖鏈：父母結婚證、死亡證明書、醫(yī)院出具的夫妻存續(xù)期間的懷孕證明。如果對方提出胎兒不是被繼承人或者是被害人的孩子，是否要啟動親子鑒定程序？如果女方不配合鑒定，是否要承擔舉證不利的法律后果。人民法院在審理此類案件中，是否只需要父母的結婚證、醫(yī)院出具在婚姻存續(xù)期間女方懷孕的證明且在起訴時B超監(jiān)測證明胎兒仍是活體就可以推定胎兒是被繼承人或者被害人的孩子，而無需從生物學的角度給予判斷。以上系列問題在司法實踐中都將會遇到，如何操作也將是法律工作者將要面臨的問題之一。

三、關于財產(chǎn)回轉的問題

根據(jù)該法律規(guī)定，胎兒應當享有繼承遺產(chǎn)的份額、受贈的財產(chǎn)以及損害賠償費。但如果其娩出時是死體，那么其所不再享有任何民事權益。由于母親是當然的法定代理人，由其母親代管所有的財產(chǎn)，在胎兒娩出后是死體的，財產(chǎn)應當回歸到其之前的狀態(tài)。如果其母親不愿意將保管的財產(chǎn)恢復原狀，那么其他權利人就可以不當?shù)美畟岢龇颠€之訴。意味著人民法院的工作量會增大。

筆者試想可否通過第三方管理的方式達到共贏又不產(chǎn)生訴累呢。即大家可以將胎兒享有的財產(chǎn)或者賠償金交由雙方一致認同的保管公司，保管的期間最長為十個月，在胎兒娩出那一時刻即能知道財產(chǎn)或者賠償金的最終歸屬。通過第三方保管會有如此優(yōu)勢：第一、降低經(jīng)濟成本，最多支付十個月的保管費，而一旦有了紛爭，訴訟費、代理費都是不菲的；第二，節(jié)約了時間成本，保管最多十個月，而如果通過訴訟沒有一年半載下不來。第三，保證財產(chǎn)不受損。通過第三方保管。財產(chǎn)是完好無缺，如果由母親代管，那么，就有可能出現(xiàn)贏了官司輸了錢的結局。筆者認為，可能因為該條文的出現(xiàn)，也將給市場帶來新的商機，那就是胎兒的財產(chǎn)權益將作為保管公司保管新的業(yè)務點。