各位嘉賓、同仁，大家下午好！

感謝各位今天堅(jiān)持了一天來(lái)參加京都律師事務(wù)所舉辦的民商訴訟論壇 ，按照組委會(huì)的安排，我下午分享的題目是《股東代表訴訟的實(shí)務(wù)與操作技巧》。如果說公司法解釋二關(guān)于公司解散、清算是律師獲取業(yè)務(wù)的一座金礦，那么公司法解釋四關(guān)于股東代表訴訟就是律師發(fā)現(xiàn)業(yè)務(wù)的另一座金礦。以后股東代表訴訟制度會(huì)大量存在，給我們律師帶來(lái)很多業(yè)務(wù)，尤其律師費(fèi)還由公司承擔(dān)。

京都律所高級(jí)合伙人趙岐龍律師

要了解股東代表訴訟，就必須了解公司法第149條關(guān)于公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員因違反忠實(shí)義務(wù)，侵犯公司利益，給公司造成損害，應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)賠償責(zé)任（第一百四十九條 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。）我國(guó)公司法第151條規(guī)定：

“董事、高級(jí)管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。”

通過上述規(guī)定可以看出，151條第一款是股東請(qǐng)求公司提起直接訴訟，第2款、第3款是股東的代表訴訟（也叫派生訴訟）。上述規(guī)定確定了如下訴訟規(guī)則：

1.代表訴訟的原告：

1）有限責(zé)任公司股東；

2）股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司1%以上股份的股東；

上述股東要求在提起訴訟前必須是公司的股東。

2.代表訴訟被告：一般是公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，還有他人。

3.股東提起代表訴訟是為了公司的利益。

4.以股東自己的名義提起訴訟。

5.股東提起代表訴訟的前置程序如下：

1）窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則。如董事、高管侵權(quán)→有資格的股東書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事向法院提起訴訟；如監(jiān)事侵權(quán)→有資格的股東書面請(qǐng)求董事會(huì)或執(zhí)行董事提起股東代表訴訟；

2）前置程序的豁免：情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東可以直接向人民法院提起訴訟。

上述規(guī)定是股東代表訴訟的一般規(guī)則，但是公司法第151條未對(duì)公司的訴訟地位、訴訟管轄、訴訟費(fèi)用的承擔(dān)、他人的范圍進(jìn)行界定，更沒有對(duì)母公司的股東是否可以對(duì)子公司的董、監(jiān)、高提起代表訴訟作出明確規(guī)定。下面結(jié)合司法實(shí)踐及公司法解釋四進(jìn)行交流、分享。

一、公司的訴訟地位

公司到底是原告、被告、名義上的被告還是第三人？由于公司在代表訴訟中拒絕了股東的請(qǐng)求，不提起直接訴訟，因此，公司不是原告。由于勝訴后，訴訟利益歸屬公司，股東也不是被告。在英美上采取了名義被告的說法，我國(guó)的司法實(shí)踐，把公司列為第三人，這次公司法解釋四（修改稿）也是建議列為第三人，但不是民訴法意義上的第三人，既不是有獨(dú)第三人，也不是無(wú)獨(dú)第三人，是一種特殊情況的第三人。

二、訴訟管轄

采取專屬管轄原則，即由公司注冊(cè)地或主要經(jīng)營(yíng)地管轄。專屬管轄便于調(diào)查取證。民事訴訟法關(guān)于專屬管轄的情形：不動(dòng)產(chǎn)糾紛、港口作業(yè)糾紛、遺產(chǎn)繼承。另外公司的破產(chǎn)、清算、解散也適用專屬管轄。

弊端：給當(dāng)事人更多規(guī)避一般管轄的機(jī)會(huì)。如公司與第三人之間存在糾紛，第三人存在違約或侵權(quán)，如果公司提起訴訟要遵守一般管轄原則，但如果提起派生訴訟就可以適用專屬管轄的原則。

三、訴訟費(fèi)用的承擔(dān)

股東為了公司的利益提起派生訴訟，一旦勝訴后，所得利益歸屬于公司，那么訴訟費(fèi)用也要由公司承擔(dān)，其中案件受理費(fèi)由敗訴方承擔(dān)，其他交通費(fèi)、差旅費(fèi)、律師費(fèi)等應(yīng)由公司承擔(dān)。但是，一旦敗訴怎么辦？公司法解釋四僅規(guī)定勝訴后，請(qǐng)求公司承擔(dān)合理的律師費(fèi)、為訴訟支出的調(diào)查費(fèi)、評(píng)估費(fèi)、公證費(fèi)等合理費(fèi)用。沒有規(guī)定，一旦敗訴誰(shuí)承擔(dān)費(fèi)用，如果訴訟風(fēng)險(xiǎn)完全由股東承擔(dān)，勢(shì)必會(huì)影響股東提起派生訴訟的積極性。英美法規(guī)定，只有惡意的情況下，股東才承擔(dān)敗訴后的費(fèi)用，并賠償被告的經(jīng)濟(jì)損失。如果股東提起代表訴訟是善意的，即使敗訴，訴訟費(fèi)用也由公司承擔(dān)。

四、他人的界定

德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)采取了限制式的界定，只能對(duì)董事和高級(jí)管理人員提起代表訴訟，而我國(guó)代表訴訟采取了英美法同樣的開放式的界定，除了公司的董、監(jiān)、高外，還包括公司的控股股東、實(shí)際控制人、公司內(nèi)部雇員、公司外部的第三人均可以構(gòu)成侵犯公司利益的主體。

五、主體資格的擴(kuò)大 

公司法第151條的規(guī)定，只有公司的股東才能提起派生訴訟。沒有規(guī)定母公司的股東能否提起派生訴訟，換言之，缺少公司股東能否對(duì)子公司的董監(jiān)高、他人提起訴訟的規(guī)定。譬如，甲乙丙三個(gè)香港人，在香港成立一家A公司，A公司在北京成立一家外商獨(dú)資企業(yè)，其中甲乙兩個(gè)香港人在外商獨(dú)資企業(yè)擔(dān)任高管，這兩個(gè)高管在北京又成立了一家公司，進(jìn)行同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，損害了外資企業(yè)的利益。香港企業(yè)的股東之一丙能否提起派生訴訟？按照第151條的規(guī)定母公司的股東不得對(duì)子公司的董監(jiān)高提起代表訴訟，但外商獨(dú)資企業(yè)的股東香港企業(yè)因受到甲乙的控制，無(wú)法提起訴訟，從而陷入僵局。如果按照公司法解釋四的規(guī)定，這個(gè)問題就迎刃而解了。公司法解釋四征求意見稿第三十五條規(guī)定：“股東因公司的全資子公司利益受到損害，依據(jù)公司法第151條提起訴訟，請(qǐng)求被告向全資子公司承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)予支持；請(qǐng)求向公司承擔(dān)民事責(zé)任的，不予支持?！边@一點(diǎn)非常重要，如果公司法解釋四通過后，這類訴訟將大量存在。

六、嚴(yán)格限制訴訟中的調(diào)解

原、被告不得自行調(diào)解，一旦雙方達(dá)成和解協(xié)議，需要經(jīng)過股東會(huì)或股東大會(huì)通過調(diào)解協(xié)議的決議，才能出具調(diào)解書，因?yàn)樵撜{(diào)解書對(duì)公司及全體合伙人均具有約束力。

七、被告不得提出反訴原則

因?yàn)楣蓶|是為了公司的利益提起訴訟，與自己的利益無(wú)直接關(guān)系，因此，被告不得對(duì)原告股東提出反訴，更不得主張抵消債務(wù)。

八、如果股東能提起直接訴訟，不得提起代表訴訟

譬如股東認(rèn)繳出資義務(wù)未到期，一旦出現(xiàn)加速到期的情形，按照法律規(guī)定，公司及股東、債權(quán)人均有權(quán)要求認(rèn)繳股東提前繳納出資。這個(gè)時(shí)候股東可以采取直接訴訟要求認(rèn)繳股東提前繳納出資，不得采取代表訴訟。

九、股東是否可以撤訴問題

由于代表訴訟的股東是為了公司的利益提起訴訟，并非是自身的權(quán)利，因此，原則上，股東不得撤回起訴，經(jīng)過其他股東同意才可以撤回起訴。在英美法中，還受“潔手規(guī)則”的約束，即一旦該股東撤訴，不得再行提起訴訟，只有其他未提起過代表訴訟的股東才有權(quán)提起。

由于時(shí)間有限，暫時(shí)就簡(jiǎn)單分享這些，希望有機(jī)會(huì)與大家多交流，謝謝大家！