|
談專業(yè)實務話題 說執(zhí)業(yè)感悟共識 讓法官更懂律師 讓律師更懂法官
李亞潔 北京大成律師事務所 公司解釋四專題鏈接 題記 關于監(jiān)事（會）如何提起損害公司利益責任糾紛的訴訟，司法實踐中主要存在三種方式：以公司監(jiān)事會的名義起訴，監(jiān)事會負責人或者監(jiān)事作為訴訟代表人；以公司的名義起訴，監(jiān)事或者監(jiān)事會負責人作為訴訟代表人；以監(jiān)事個人的名義起訴，列公司為第三人。方式不一做法混亂源起何處？應當如何評價并予以解決？最高法院 《公司法》 若干問題規(guī)定（四）征求意見稿第三十條第一款規(guī)定 “ 以公司的名義起訴，以監(jiān)事或者監(jiān)事會負責人作為訴訟代表人” 的做法是否可取？ 一、問題的提出 損害公司利益責任糾紛，是指公司股東濫用股東權利或者公司董事、監(jiān)事、高級管理人員違反法定義務，損害公司利益引起的糾紛。 背景法條相關規(guī)定 《公司法》第一百四十九條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。 第一百五十一條第一款規(guī)定：董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。 該條第二款規(guī)定：監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。 《公司法》若干問題的規(guī)定（四）征求意見稿第三十條第一款規(guī)定：監(jiān)事會、監(jiān)事或者董事會、執(zhí)行董事依據公司法第一百五十一條第一款起訴的，應當列公司為原告，由監(jiān)事會負責人、監(jiān)事或者董事長、執(zhí)行董事?lián)卧V訟代表人。 起訴以誰之名：三種做法和司法實例 股東依 《公司法》 第一百五十一條第二款提起的訴訟稱為股東派生訴訟或股東代表訴訟。股東派生訴訟，系以適格的公司股東為原告，以侵害公司利益的董事、監(jiān)事、高級管理人員或者他人為被告，同時將公司列為訴訟第三人。關于訴訟方式，理論上和實務上基本沒有爭議。本文將要探討的問題是，監(jiān)事會或者監(jiān)事依據《公司法》第一百五十一條第一款提起訴訟時，應該以誰的名義進行？ 對于上述問題，《公司法》 和 《民事訴訟法》都沒有明確規(guī)定，司法實踐中形成了三種做法。這里，結合實務案例分別予以闡述。
第一種做法： 以公司監(jiān)事會名義起訴，監(jiān)事作為訴訟代表人的，如原告玉溪百貨大樓有限責任公司（下文簡稱玉百大公司）監(jiān)事會訴被告可為鋒及第三人玉百大公司控股股東損害公司利益賠償糾紛案。［1］
對于原告資格的問題，一審法院認為：依據 《公司法》 第一百五十二條第一款，玉百大公司部分股東認為可為鋒的行為損害了公司利益，書面請求監(jiān)事會向法院提起訴訟，監(jiān)事會收到股東申請后，召開了兩次監(jiān)事會議，決定代表公司、代表股東向法院提起訴訟，該決議經半數以上監(jiān)事表決通過。決議的通過符合公司章程及 《公司法》 相關規(guī)定，故監(jiān)事會代表公司提起訴訟符合法律規(guī)定。雖然玉百大監(jiān)事會有相應的訴訟主體資格，但因其主張相對人侵犯的客體是公司利益，故依訴訟能最終享有利益結果的權利主體仍只能是玉百大。 二審法院認為 ： 《公司法》 第一百五十二條第一款規(guī)定，“ 董事 、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟……”，依據前規(guī)定，在公司股東認為董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失時，有權訴至法院，主張前述董事、監(jiān)事、高級管理人員承擔責任。為了規(guī)范股東代表訴訟，公司法規(guī)定前述股東必須窮盡公司內部程序，應先行請求公司監(jiān)事會或不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事代為提起訴訟。本案中，在可為峰抽逃出資，涉嫌損害玉百大權益，公司股東請求玉百大監(jiān)事會行使訴訟權利的情形下，玉百大監(jiān)事會即有權起訴請求可為峰賠償損失?？蔀榉逯鲝埰錄]有損害公司利益，所以玉百大監(jiān)事會提起本案訴訟屬于濫用訴權，本院認為，可為峰是否損害了玉百大利益，只能影響玉百大監(jiān)事會的訴訟請求能否得到支持的問題，不能因此否認玉百大監(jiān)事會提起本案訴訟權利。 第二種做法： 以公司的名義起訴，以監(jiān)事作為訴訟代表人的，如原告海安萬和實業(yè)有限公司（下文簡稱萬和實業(yè)公司）訴被告郭文山、謝茂華損害公司利益責任糾紛案［2］
對于原告資格這個問題，一審判決未予評述。郭文山在上訴中專門提到：張建君以監(jiān)事身份提起股東代位訴訟應當以其本人名義直接起訴，應列萬和實業(yè)公司為第三人。張建君直接以萬和實業(yè)公司名義起訴，違反公司法。 二審法院認為：本案將萬和實業(yè)公司列為原告合法適當?！豆痉ā返谝话傥迨畻l規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。第一百五十二條規(guī)定，董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；……監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟……第五十四條規(guī)定，監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使下列職權：……（六）依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟；……本案中，張建君既是萬和實業(yè)公司的股東，也是萬和實業(yè)公司的監(jiān)事，故不存在其拒絕提起訴訟的情形，換言之，張建君系以監(jiān)事身份提起本案訴訟。監(jiān)事（會）為了公司的利益，依照《公司法》第一百五十二條對董事、高級管理人員提起訴訟，應當以公司的名義進行。理由：（1）《公司法》第一百五十二條明確股東在符合法律規(guī)定的情形下，有權以自己的名義為公司的利益向董事、監(jiān)事、高級管理人員提起訴訟。而對于監(jiān)事（會）提起上述訴訟，并未規(guī)定是以其自己的名義進行。（2）根據《公司法》第五十四條的規(guī)定，公司監(jiān)事（會）通過行使職權，實現(xiàn)對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務行為的監(jiān)督，維護公司利益。監(jiān)事（會）作為公司的監(jiān)督機關，與作為公司權力機關的股東（大）會，作為公司執(zhí)行機關和代表機關的董事會（執(zhí)行董事）共同構成公司治理的基本機構，監(jiān)事（會）行使監(jiān)督職權實際是維護公司利益的公司行為，故應當以公司作為原告。（3）董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時得以違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定的條件，往往是利用其對公司的控制權，換言之，該情形往往是在公司內部權力分配和制衡的機制失效的情形下發(fā)生。這時，如果監(jiān)事（會）以自己的名義提起訴訟，則可能會出現(xiàn)董事、高級管理人員所控制的公司作出有違事實的陳述，即公司主張其利益并未受到損失，而使得訴訟難以繼續(xù)、公司法這一關于監(jiān)事監(jiān)督職權的特殊方式的規(guī)定實際落空。本案中，由于郭文山實際控制萬和實業(yè)公司的公章，故在前案中，萬和實業(yè)公司作為第三人即在2012年11月14日庭審中陳述雙樓集團公司已經償還3000萬元，而對于萬和實業(yè)公司2012年11月5日在收到上述款項的當日又將款項匯出的行為，則未向法庭如實陳述。故監(jiān)事（會）對董事、高級管理人員提起訴訟，是在公司內部自我監(jiān)督及管理機制陷入停滯、出現(xiàn)失效時，將對公司內部合約的違反和控制權濫用現(xiàn)象提交法院裁判，以公司名義提起訴訟才能使得司法介入有效進行、避免控制權濫用現(xiàn)象在訴訟中延續(xù)，也符合公司法關于監(jiān)事（會）職權及其為維護公司利益提起訴訟的相關規(guī)定的立法目的。（4）本案中，在萬和實業(yè)公司公章實際為法定代表人、執(zhí)行董事郭文山控制的情形下，作為本案被告，郭文山顯然不可能為張建君以萬和實業(yè)公司的名義提起訴訟提供便利。一審期間，張建君提供了證據證明其是萬和實業(yè)公司的監(jiān)事，故原審法院認可其公司代表地位，具有事實和法律依據。 值得注意的是，能不能采用第二種方式起訴，實踐之中有兩個完全相反的案例。 支持的案例為： 原告喬俊訴被告王有斌、南京廣廈（集團）萬杰置業(yè)有限公司（下文簡稱廣廈萬杰公司）及第三人南京兆潤投資發(fā)展有限公司（下文簡稱兆潤公司）損害公司利益糾紛案。［3］
原告喬俊訴稱，被告王有斌利用其是廣廈萬杰公司和兆潤公司的股東和實際控制人身份，串通自己親屬通過虛假訴訟將公司資產劃至自己名下，嚴重損害公司權利，由于兆潤公司受王有斌實際控制，無法以公司名義維護公司權益，故自己依公司法第二十條第二款、二十一條的規(guī)定起訴，要求判令王有斌、廣廈萬杰公司向第三人兆潤公司賠償經濟損失6000萬元。 一審法院認為：公司董事、高級管理人員有違反公司忠實義務行為的，有限責任公司的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事提起訴訟。監(jiān)事收到請求之日起三十日內未提起訴訟，股東有權為了公司利益以自己名義直接提起訴訟。本案中，喬俊既是兆潤公司股東又擔任公司監(jiān)事，不存在其拒絕提起訴訟的情形，喬俊可以行使公司監(jiān)事職權，對損害公司利益的董事、高管或其他人提起訴訟，但應以公司的名義進行……以公司名義提起訴訟才能使得司法介入有效進行、避免控制權濫用現(xiàn)象在訴訟中延續(xù)，也符合公司法關于監(jiān)事（會）職權及其為維護公司利益提起訴訟的相關規(guī)定的立法目的。綜上，喬俊以個人名義提出訴訟，應予以駁回。 二審法院認為：兆潤公司僅有兩名股東王有斌和喬俊，其中王有斌擔任執(zhí)行董事，喬俊擔任監(jiān)事，故究其公司內部治理結構而言規(guī)模較小?，F(xiàn)兆潤公司的合法權益可能受到他人侵害，兆潤公司拒絕提起訴訟，則從維護兆潤公司利益角度出發(fā)，喬俊有權選擇以何種符合法律規(guī)定的方式行使訴訟權利，而不是因喬俊系兆潤公司的監(jiān)事就認定喬俊只能行使監(jiān)事代表訴訟的權利。本案中，喬俊可以選擇以公司名義作為原告、由其以監(jiān)事身份作為訴訟代表提起監(jiān)事代表訴訟，亦可以選擇以其股東身份作為原告、兆潤公司作為第三人提起股東代表訴訟。喬俊認為其已經無法履行監(jiān)事職責，故選擇提起股東代表訴訟。而兆潤公司一、二審中的陳述意見已經表明公司不會以自身名義行使訴權，喬俊作為兆潤公司的股東，其提起本案股東代表訴訟已經表明其竭盡了內部救濟途徑，履行了前置程序，并未損害公司利益，亦不違反法律的禁止性規(guī)定。 不支持的案例為： 原告北京盛昌迪雅國際酒業(yè)有限責任公司（下文簡稱盛昌公司）訴被告谷峰損害公司利益責任糾紛案。［4］
海淀法院認為：根據《公司法》相關規(guī)定，公司董事、高級管理人執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。對于前述情形，監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，有權依法向人民法院提起訴訟。公司監(jiān)事對于董事或者高級管理人可能有損公司利益的行為，確有權依法提起相關訴訟。然而，根據《公司法》上述規(guī)定，公司監(jiān)事應以其自身之名義獨立進行訴訟。換言之，法律并未規(guī)定公司監(jiān)事在履行職責的過程中，有權以公司之名義提起訴訟。結合本案中所訴爭之事項，楊曉舟為履行其作為盛昌公司監(jiān)事的職權所提起的訴訟，亦應以其作為監(jiān)事的身份獨立進行。因此，盛昌公司作為本案的原告，應屬訴訟主體不適格。 第三種做法： 以監(jiān)事個人的名義起訴，列公司為第三人的，如原告陳剛強訴被告李建華及第三人北京良明科貿有限責任公司（以下簡稱良明公司）損害公司利益責任糾紛案［5］
對于原告資格問題，一審法院未予評述。二審法院認為：本案為損害公司利益賠償糾紛，陳剛強作為良明公司的監(jiān)事，起訴良明公司的執(zhí)行董事李建華，要求李建華返還良明公司196582元，從訴訟主體上，符合《公司法》第五十三條第（六）項、第一百五十一條第一款的規(guī)定。最終該案一二審均以原告陳剛強的證據不足為由，判決駁回了他的訴訟請求，并判令他承擔了一二審全部訴訟費。 總體而言，實踐中以第三種方式起訴的比較普遍，但基本都是監(jiān)事與股東身份重合的情況。如原告王民訴被告顧年華、顧維奇及第三人無錫市新宏仁紡織機械有限公司公司證照返還糾紛、損害公司利益責任糾紛案；［6］ 原告王洪偉訴被告葉昆、王建華及第三人鞍山智達電腦網絡有限公司損害公司利益責任糾紛案［7］等等。
二、比較分析 客觀而論，三種訴訟方式都有一定道理，但也都存在各自問題。導致實踐中做法不一比較混亂，原因就在于民事訴訟法和公司法的規(guī)定未能協(xié)調銜接。
那么，不協(xié)調之處究竟在哪兒？ 我們看一下《公司法》第五十三條的規(guī)定：監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使下列職權：……（六）依照本法第一百五十一條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟；……第五十六條規(guī)定：監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使職權所必需的費用，由公司承擔。第一百一十八條規(guī)定：本法第五十三條、第五十四條關于有限責任公司監(jiān)事會職權的規(guī)定，適用于股份有限公司監(jiān)事會；監(jiān)事會行使職權所必需的費用，由公司承擔。 上述規(guī)定并沒有明確監(jiān)事會或監(jiān)事應該是以公司的名義起訴，還是以監(jiān)事會或者監(jiān)事這個公司機關的名字起訴，或者應該以監(jiān)事個人的名義起訴，也沒有明確如果以公司的名義起訴，能不能由監(jiān)事代表公司行使訴訟權利，以及監(jiān)事會或者監(jiān)事在訴訟中的地位。這就是 《公司法》與 《民事訴訟法》的不協(xié)調之處。 因為民事訴訟理論上并沒有訴訟代表人的概念，《民事訴訟法》上也沒有規(guī)定訴訟代表人制度。第二種訴訟方式，在沒有《民事訴訟法》依據的前提下引入了訴訟代表人的概念，這是司法實踐對民事訴訟法理論和制度的突破。但本人認為，這種訴訟方式符合《公司法》的精神。第一種訴訟方式，雖然完全符合《公司法》條文文義，但是監(jiān)事會只是公司內設機關，并不具有訴訟權利能力和訴訟行為能力。同時，這種方式同樣是在沒有《民事訴訟法》依據的前提下引入訴訟代表人的概念，對民事訴訟法理論和制度的突破過大。 而對于第三種訴訟方式，雖然從表面上看起來似乎符合《公司法》文義，其實卻不然。這一點聯(lián)系第一種訴訟方式就能看得比較清楚。因為 《公司法》 是把不設監(jiān)事會的監(jiān)事和監(jiān)事會并列作為公司內設機關來規(guī)定的。如果嚴格依《公司法》文義，不設監(jiān)事會的監(jiān)事起訴時，也應以公司監(jiān)事名義進行，即訴狀上應當列明 “原告某某公司監(jiān)事” ，同時也要列明 “訴訟代表人某某某”。所以，以監(jiān)事個人的名義起訴并不符合《公司法》文義。這實際上是一種偷換概念的做法，只在公司不設監(jiān)事會，只設一名監(jiān)事的特定情況下才能使用。 于此，能不能認為監(jiān)事會應該以全體監(jiān)事個人的名義提起共同訴訟呢？答案是不能。監(jiān)事會作為公司的內設機關，是按照 《公司法》 和公司章程的規(guī)定決策以后統(tǒng)一對外的。如果認為應以全體監(jiān)事個人的名義起訴，就成了必要共同訴訟，此時只要有一名監(jiān)事不同意起訴，整個訴訟就不能啟動了。 另外，《公司法》的精神是盡可能讓公司形成科學合理的治理機制，讓監(jiān)事會或者監(jiān)事對懂事、高級管理人員的行為進行有效監(jiān)督。為此，《公司法》第五十六條、第一百一十八條還專門規(guī)定，監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權所必需的費用由公司承擔。監(jiān)事提起訴訟本是履行職務的行為，如果必須以個人的名義進行，監(jiān)事可能需要自己墊付訴訟費，并且一旦敗訴還要面臨自己承擔訴訟費的風險，這顯然不利于調動監(jiān)事履行職責的積極性，不利于監(jiān)事會或者監(jiān)事職能的發(fā)揮。所以這種訴訟方式不符合《公司法》的精神。 三、結論 那么，司法實踐中應該怎么解決監(jiān)事會或者監(jiān)事提起損害公司利益責任糾紛訴訟的問題？由于《民事訴訟法》與《公司法》的不協(xié)調問題客觀存在，司法實踐對現(xiàn)有理論和制度的突破在所難免。 相對而言，第二種訴訟方式最為可行。理由如下： 首先，它符合《公司法》的精神。 其次，它只是引入了一個訴訟代表人制度，對現(xiàn)行民事訴訟法理論和制度的突破最小。 這兩點前面已經說過。 再次，引入訴訟代表人制度，雖然在民事訴訟法的立法層面有所突破，但從最高法院司法解釋的層面看，卻已經有了先例。 比如，1988年最高法院關于貫徹 《民法通則》 若干問題意見第45條：起字號的個人合伙，在民事訴訟中，應當以依法核準登記的字號為訴訟當事人，并由合伙負責人為訴訟代表人。合伙負責人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力。未起字號的個人合伙，合伙人在民事訴訟中為共同訴訟人。合伙人人數眾多的，可以推舉訴訟代表人參加訴訟，訴訟代表人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力。推舉訴訟代表人，應當辦理書面手續(xù)。再如最高法院關于適用《公司法》若干問題規(guī)定（二）第十條規(guī)定：公司依法清算結束并辦理注銷登記前，有關公司的民事訴訟，應當以公司的名義進行。公司成立清算組的，由清算組負責人代表公司參加訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。 在地方高級法院層面，2007年3月16日上海高院專門發(fā)布過一個名為《關于擔任公司法定代表人的股東、董事與公司之間引發(fā)訴訟應如何確定公司訴訟代表人問題的解答》的文件。 最后，除了監(jiān)事會或者監(jiān)事提起損害公司利益責任糾紛訴訟之外，司法實踐中還有其他情況需要適用訴訟代表人制度。比如，公司法定代表人空缺時，公司的起訴、應訴問題。擔任公司法定代表人的，往往也是公司的大股東。在法定代表人去世的情況下，有時涉及家庭內部的繼承糾紛，短時間內未必能夠解決，即便解決了繼承糾紛，繼承人可能還要面臨和公司其他股東的糾紛。改選董事，確定新的法定代表人可能需要很長時間。在此期間如遇緊急情況需要公司起訴或者應訴，就需要一個專門的訴訟代表人來代表公司。對此問題，2007年6月27日上海高院發(fā)布過一個名為 《關于公司法定代表人死亡后公司訴訟代表人如何確定等問題的解答》 的文件。 值得注意的是，2016年4月12日，最高法院公布了《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（征求意見稿），其中第三十條第一款規(guī)定：“ 監(jiān)事會、監(jiān)事或者董事會、執(zhí)行董事依據公司法第一百五十一條第一款起訴的，應當列公司為原告，由監(jiān)事會負責人、監(jiān)事或者董事長、執(zhí)行董事?lián)卧V訟代表人。” 本人認為 ，征求意見稿顯示了最高法院在這個問題上的傾向性意見，今后的司法實踐應當統(tǒng)一到這種做法上來。
［1］一審案號：云南省玉溪市中級人民法院，（2009）玉中民二初字第18號；二審案號：云南省高級人民法院，（2010）云高民二終字第205號。 ［2］一審案號：江蘇省南京市中級人民法院，（2013）寧商初字第4號；二審案號：江蘇省高級人民法院，（2013）蘇商終字第0235號。 ［3］一審案號：江蘇省南京市中級人民法院，（2014）寧商初字第150號；二審案號：江蘇省高級人民法院，（2015）蘇商終字第00009號。 ［4］案號：北京市海淀區(qū)人民法院，（2015）海民（商）初字第02731號）。 ［5］一審案號：北京市海淀區(qū)人民法院，（2014）海民初字第02985號；二審案號：北京市第一中級人民法院，（2014）一中民終字第04526號。 ［6］案號：江蘇省無錫市崇安區(qū)人民法院，（2013）崇商初字第1550號。 ［7］一審案號：鞍山市鐵西區(qū)人民法院，（2013）鞍西民三初字第171號；二審案號：遼寧省鞍山市中級人民法院，（2014）鞍民三終字第103號。 核校：焦文 璐蔓
李亞潔律師作品及公司法部分文章閱讀鏈接 點擊標題打開
匯聚專業(yè)人智慧｜分享法律圈話題 投稿郵箱 ： judgelamp@126.com
|
|
|
