于歡案二審判決后，法律界紛紛發(fā)表意見，不少人認同二審法院的判決，認為于歡所實施的傷害行為是防衛(wèi)行為，但屬防衛(wèi)過當，應當減輕或者免除處罰。也有學者如陳興良、周光權等并不認同二審法院的判決，認為于歡的防衛(wèi)行為沒有明顯超出必要限度，屬正當防衛(wèi)，不是防衛(wèi)過當。

該案的判決，引發(fā)人們對正當防衛(wèi)的熱議。在司法實務中很少遇到的正當防衛(wèi)現(xiàn)象，被充分發(fā)掘出來。有論者將正當防衛(wèi)視為公民的一項權利，是“天賦人權之一”。大家肯定了現(xiàn)實社會中實施正當防衛(wèi)的私力救濟性質，就像見義勇為一樣，應當提倡，鼓勵人們積極同違法犯罪行為作斗爭，震懾犯罪，伸張正義，而不是坐以待斃、見死不救。最高法院沈德詠副院長還例舉了20世紀80年代的“孫明亮案”，孫明亮晚上在去看電影時，看到郭鵬祥等三人尾追糾纏兩名少女，遂上前制止并發(fā)生爭斗，郭糾集多人對孫明亮進行報復，孫明亮退到垃圾堆后，掏出刀子將繼續(xù)撲打的郭鵬祥刺傷致死。該案一審以傷害罪判處孫明亮有期徒刑15年。后經甘肅省高院再審，認定孫明亮的行為屬防衛(wèi)過當，改判有期徒刑2年，緩刑3年。最高法院對該案進行總結宣傳，倡導人們實施正當防衛(wèi)的價值取向。

通過于歡案，人們對正當防衛(wèi)的起因條件、主觀條件、時間條件、對象條件、限度條件有了進一步的認識，如起因條件中的不法侵害，不局限于暴力，包括非法拘禁、侮辱等行為；時間條件中“正在進行的不法侵害”，包括了持續(xù)行為。陳興良教授例舉了一個案件：一個少女被拐賣，遭男方強奸并打罵，女孩多次逃離未果，后乘男方睡覺，將其殺死逃跑。陳教授認為該少女行為屬正當防衛(wèi)，該男子的不法侵害處在持續(xù)狀態(tài)，少女隨時可以實施正當防衛(wèi)。實施正當防衛(wèi)并不需要“不得已”情況，即便可以躲避或者尋求司法保護，防衛(wèi)人仍可實施防衛(wèi)行為；認定防衛(wèi)限度要防止“結果論”、“傷亡者為大”的思想，實踐中往往只要發(fā)生了傷亡結果，就認為是防衛(wèi)過當，這就是“結果論”的錯誤思想所致。2006年，廣西某縣發(fā)生了防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為致人死亡的案件，該縣法院直接援引《刑法》第20條第一款的規(guī)定認定為正當防衛(wèi)，宣告無罪，而不是援引特殊防衛(wèi)的規(guī)定。該判例明確了在普通正當防衛(wèi)中也存在防衛(wèi)致死的情況。

對于何為“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度”，由于法律規(guī)定不明確，多數認為，要根據案情全面考量，分析不法侵害的前因后果，防衛(wèi)人對持續(xù)侵害行為的累積感受，設身處地站在防衛(wèi)人遭受不法侵害時考量，能否可以冷靜理性的選擇防衛(wèi)手段，特別是在孤立無援、高度緊張下的應急防衛(wèi)。回到于歡案，二審法院一方面認定于歡的行為屬于防衛(wèi)性質，另一方面認為本案的不法侵害是出于“逼債”，雖然不法行為人對于歡實施了非法拘禁、侮辱、拍打面頰、揪頭發(fā)等行為，但尚未強烈的攻擊行為，于歡面臨的不法侵害并不強迫和嚴重，而于歡持刀連刺4人，致一死三傷，其防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，構成防衛(wèi)過當。

我們不贊同二審法院對于歡防衛(wèi)過當的分析，如按二審法官的認定，本案中于歡處在當時的不法侵害情況下，如何才能有效實施正當防衛(wèi)，即制止了不法侵害，又沒有對侵害人造成嚴重傷害，恐怕二審法官無法給出答案，那么憑什么認定于歡是防衛(wèi)過當呢，是不是因為出現(xiàn)了“一四三傷”的嚴重后果，就認定是防衛(wèi)過當呢？

我們認為，法律人多為社會精英，可能沒怎么打過架，或者說沒有過防衛(wèi)經歷，不容易體會暴力對抗中當事人的心理、意識和行為。他們對于正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當的分析，都是從司法角度出發(fā)，站在事后評判者的位置加以闡述，無法擺脫法律人固有的思維模式和評判標準，也無法深入了解防衛(wèi)行為時的內在動因、對抗規(guī)則和目標追求。本文從防衛(wèi)對抗行為的本質屬性的角度進行分析，試圖揭示防衛(wèi)行為對防衛(wèi)人的影響，進而判斷防衛(wèi)行為是否在限度內實施，抑或超越限度實施。

就正當防衛(wèi)本身而言，除去其前綴定語，實質上就是暴力行為或者說是反擊打斗行為，防衛(wèi)人通過暴力反擊，制服對手，可能造成侵害人損害，從而防止或減少自身受損，實現(xiàn)自我救治。

正當防衛(wèi)作為暴力反擊行為，要想戰(zhàn)勝侵害人，必須遵守暴力行為內在的“叢林法則”，這不是法律規(guī)則。就象你與他人打架，怎么才能打贏對手，這不是法律所能決定的，奉行的必然是“叢林法則”，也就是你的實力，如己方人數、個人能力、武器狀況、打斗技術等等。現(xiàn)實中，防衛(wèi)人進行暴力反擊有可能出現(xiàn)三種情況：一是防衛(wèi)人的實力強于侵害人，打贏對手，使對方落敗或受損，無力反擊。二是雙方實力相當，互有損傷。三是防衛(wèi)人實力不如對手，遭對方打擊，出現(xiàn)或逃或傷或亡等不利后果。正當防衛(wèi)的實現(xiàn)，就是要戰(zhàn)勝對方（不法侵害人），如果落敗了，就無法實現(xiàn)正當防衛(wèi)，反而會受到更大的侵害。如實踐中面對持刀搶劫，一般都要求不要做無謂的反抗，以免遭受更大傷害。上述第二、三種情況，顯然達不到正當防衛(wèi)的目的，只有第一種情形，通過暴力反擊戰(zhàn)勝侵害人，制止了不法侵害，使其無法實現(xiàn)侵害行為，維護了自己的合法權益。

實踐中防衛(wèi)人如何通過暴力反擊，打敗侵害人，實現(xiàn)正當防衛(wèi)呢？我們認為，防衛(wèi)人必須要結合“叢林法則”，實施防衛(wèi)行為：

1、防衛(wèi)人的實力明顯強于侵害人，比如以多打少、以持武器反擊徒手侵害人等，這種情況實現(xiàn)正當防衛(wèi)較為容易。

2、防衛(wèi)人的實力與侵害人旗鼓相當，這時就很難實現(xiàn)正當防衛(wèi)，弄不好就會受到更大侵害。此時，防衛(wèi)人就可以采取相關手段增強自己實力，如增加人員、增加武器、利用有利條件等，使自己處在實力優(yōu)勢地位，從而戰(zhàn)勝侵害人，實現(xiàn)正當防衛(wèi)。前述例舉案件中，被拐賣的少女，在受到持續(xù)侵害過程中，抓住侵害人睡覺的時機，殺死侵害人，維護了自己了權益。

3、防衛(wèi)人明顯處于弱勢，如侵害人人多勢眾、擁有武器、器械等。在這種情況下，防衛(wèi)人如果貿然反擊無疑是以卵擊石，只會造成更大的傷害，無法實現(xiàn)正當防衛(wèi)。此時，防衛(wèi)人如能按“叢林法則”，增強了實力，當然可以實行正當防衛(wèi)。比如增加了防衛(wèi)力量、增加了武器、器械、利用有利條件等，就象《水滸傳》中“浪里白條”張順在地上打不贏李逵，在水里就能擊敗李逵。

于歡案中，于歡與其母親被侵害人11人控制，動彈不得，遭到嚴重侮辱、毆打、拘禁等不法侵害，憑于歡個人是不可能以一敵十的，也就無法實施正當防衛(wèi)。在此情況下，于歡增強實力的辦法就是拿起桌子上的刀（或其他利器）進行防衛(wèi)，從而增強了自己的實力，才能有機會與侵害人抗衡。孫明亮案中，孫明亮遭受對方多人斗毆被逼到角落后，拔出刀以增強自己的防衛(wèi)反擊能力。于歡和孫明亮的拔刀行為，從防衛(wèi)的角度看都是正確做法，無可非議，否則他們只會受到更嚴重的損害，無法實施正當防衛(wèi)。

防衛(wèi)人在以弱抗強，以少抗眾的情況下，增強的實力，特別是器械，如果器具殺傷力越強，增強的實力也就越強，對侵害人的損害也就有可能越大。如防衛(wèi)人增加的是槍的話，其反擊力就非常大，如增加的是燒火棍，則實力增強有限，反擊力較小，仍然處于弱勢。象2015年在黑龍江慶安發(fā)生的襲警案，不法分子搶了警械追打警察，警察掏搶自衛(wèi)，一槍擊斃不法侵害人，完全符合正當防衛(wèi)。

于歡和孫明亮拿起刀，增強了自己的反擊實力，在其實施防衛(wèi)的時候，很難說此時他們拿著刀對抗多個侵害人，就占優(yōu)勢地位，頂多是旗鼓相當，或略處下風（于歡對抗的侵害人有11人），此時要實施反擊，就要奮不顧身、不顧一切地行動，才有可能達到防衛(wèi)目的。這就是暴力反擊的“叢林法則”。相反，如果孫明亮和于歡拿著刀，弱弱地不敢反擊，就像杜某（于歡案侵害人）上前挑釁“看你攘嗎”，郭某不屑孫明亮持刀警告繼續(xù)追打，那就起不到防衛(wèi)反擊的作用。因此，孫明亮和于歡在當時的情形下，不顧一切地持刀反擊，是符合防衛(wèi)反擊的“叢林法則”的，換言之，孫明亮和于歡持刀反擊是由防衛(wèi)本身的屬性所決定的，是完全合理的，否則就無法實現(xiàn)防衛(wèi)反擊的目的。

由上述分析可以得出，于歡的反擊、孫明亮的反擊、被拐少女的反擊，都是符合弱者反擊強者致勝的“叢林法則”的，制止了不法侵害，實現(xiàn)了正當防衛(wèi)。

至于二審法院認定于歡防衛(wèi)過當，我們不敢茍同。二審認為本案的不法侵害尚未達到強烈的攻擊行為，于歡面臨的不法侵害并不強迫和嚴重，而于歡持刀連刺4人，致一死三傷，其防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，構成防衛(wèi)過當。該判定充滿了“結果論”，脫離了防衛(wèi)本身就是通過暴力反擊的自然屬性，也脫離了暴力反擊致勝的“從林法則”。

如果于歡是防衛(wèi)過當，那么請教二審法院，在當時不法侵害的情況下，于歡如何才能實現(xiàn)以一敵十，即制服侵害人，實現(xiàn)了正當防衛(wèi)，又沒有造成侵害人不必要的傷亡后果，且符合我國刑法的規(guī)定。二審法院怕是無法給于歡指出一條合理的防衛(wèi)之道，恐怕任何人都答不出于歡的防衛(wèi)方法，除非于歡是武林高手，就象方世玉、黃飛鴻，三下五除二，把這11個侵害人輕易打倒趴下。同時，二審法院的終審判決，應該指導現(xiàn)實生活，而該案的判決卻無法指明于歡如何才能實現(xiàn)正當防衛(wèi)，不能正確指導現(xiàn)實生活，這就是該案判決的缺憾。

因此，我們認為，防衛(wèi)人在以弱抗強、以少抗多的情形下，要求防衛(wèi)人反擊時“點到為止”，苛求防衛(wèi)人不能“明顯超過必要限度”，這是坐而論道的說法，是不現(xiàn)實的，對防衛(wèi)人提出了過高的要求，將防衛(wèi)人都當成了武林高手。這樣判法，只能導致孫明亮、于歡們的正當防衛(wèi)無法施展，也使得國家倡導的正當防衛(wèi)難以實施，不利于人們同不法侵害作斗爭的要求，也違背了防衛(wèi)反擊行為本身應遵守的“叢林法則”。

我國刑法對正當防衛(wèi)的規(guī)定，只是法律對正當防衛(wèi)構成要素的具體規(guī)定，是司法實踐中認定正當防衛(wèi)的依據，并不能指導防衛(wèi)人如何實施防衛(wèi)行為，實現(xiàn)防衛(wèi)的目的還得依靠“叢林法則”。一般而言，依據“叢林法則”實施的正當防衛(wèi)，并不構成防衛(wèi)過當，這是正當防衛(wèi)的暴力反擊性質所決定的，只有在防衛(wèi)人處于優(yōu)勢地位，侵害人處于弱勢地位的情況下，防衛(wèi)人對侵害人過度反擊造成不應有的嚴重損害時，才可能構成防衛(wèi)過當。防衛(wèi)人處在防衛(wèi)優(yōu)勢時，其處在“叢林法則”上端，比較容易實現(xiàn)正當防衛(wèi)，能夠及時制止不法侵害，在此情況下，使用高強度反擊是沒有必要的，由此造成侵害人嚴重受損明顯超過必要限度的，可以構成防衛(wèi)過當。