一、一審法院判決

　　被告人于歡，男，1994年8月23日出生于山東省冠縣，漢族，高中文化，公司職工。2016年4月15日因涉嫌犯故意傷害罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕?，F(xiàn)羈押于山東省冠縣看守所。

　　山東省聊城市中院經(jīng)審理查明：2014年7月，山東源大工貿(mào)有限公司負責人蘇銀霞向趙榮榮借款100萬元，雙方口頭約定月息10%。2016年4月14日16時許，趙榮榮以欠款未還清為由糾集郭彥剛、程學賀、嚴建軍十余人先后到山東源大工貿(mào)有限公司催要欠款，同日20時左右杜志浩駕車來到該公司，并在該公司辦公樓大門外抱廈臺上與其他人一起燒烤飲酒，約21時50分，杜志浩等多人來到蘇銀霞和蘇銀霞之子于歡所在的辦公樓一樓接待室內(nèi)催要欠款，并對二人有侮辱言行。22時10分許，冠縣公安局經(jīng)濟開發(fā)區(qū)派出所民警接警后到達接待室，詢問情況后到院內(nèi)進一步了解情況，被告人于歡欲離開接待室被阻止，與杜志浩、郭彥剛、程學賀、嚴建軍等人發(fā)生沖突，被告人于歡持尖刀將杜志浩、程學賀、嚴建軍、郭彥剛捅傷，出警民警聞訊后返回接待室。令于歡交出尖刀，將其控制，杜志浩、嚴建軍、郭彥剛、程學賀被送往醫(yī)院搶救。杜志浩因失血性休克于次日2時許死亡，嚴建軍、郭彥剛傷情構(gòu)成重傷二級，程學賀傷情構(gòu)成輕傷二級。

　　關(guān)于被告人于歡的辯護人提出于歡有正當防衛(wèi)情節(jié)，系防衛(wèi)過當，要求減輕處罰的意見，法院經(jīng)審理認為，被告人于歡持尖刀捅刺多名被害人腹背部，雖然當時其人身自由權(quán)利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具，在派出所已經(jīng)出警的情況下，被告人于歡和其母親的生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性，所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛(wèi)意義的不法侵害前提，辯護人認為于歡系防衛(wèi)過當以此要求減輕處罰的意見本院不予采納；關(guān)于附帶民事訴訟原告人、被害人各訴訟代理人提出被告人于歡構(gòu)成故意殺人罪并要求判處死刑立即執(zhí)行的代理意見，審理認為，被害人于歡被圍困后，在接待室較小范圍內(nèi)持尖刀對四被害人腹、背各捅刺一刀，并沒有表現(xiàn)出對某一被害人連續(xù)捅刺致其死亡的行為，也沒有對離其較遠的對方其他人捅刺，從被告人于歡當時所處環(huán)境以及對被害人捅刺的部位、刀數(shù)，結(jié)合于歡案發(fā)當日下午起，一直受到被害人方要賬糾纏，當公安人員到達現(xiàn)場后急于離開接待室的心態(tài)綜合分析，于歡具有傷害對方的故意，公訴機關(guān)認定被告人于歡故意傷害罪符合主客觀相統(tǒng)一的定罪要求，不能因出現(xiàn)了被害人死亡結(jié)果而客觀歸罪，定性為故意殺人。盡管有證人證明聽到被告人于歡說“弄死你”之類話，即使如此，也屬在沖突過程中的斗狠之語，不能以此斷定行為人的主觀故意內(nèi)容，各代理人的該代理意見本院不予采納。

　　法院認為，被告人于歡面對眾多討債人的長時間糾纏，不能正確處理沖突，持尖刀捅刺多人，致一名被害人死亡、二名被害人重傷、一名被害人輕傷，其行為構(gòu)成故意傷害罪，公訴機關(guān)指控被告人于歡犯故意傷害罪成立。被告人于歡所犯故意傷害罪后果嚴重，應(yīng)當承擔與其犯罪危害后果相當?shù)姆韶熑危b于本案系在被害人一方糾集多人，采取影響企業(yè)正常經(jīng)營秩序、限制他人人身自由、侮辱謾罵他人的不當方式討債引發(fā)，被害人具有過錯，且被告人于歡歸案后能如實供述自己的罪行，可從輕處罰。綜上，依照《刑法》、《最高人民法院關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等規(guī)定，判決如下：被告人于歡犯故意傷害罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

　　二、案件事實

　　根據(jù)判決書認定的本案事實，以下三部分內(nèi)容對于被告人于歡行為的定性具有重要價值：

　　(一)討債

　　本案起因是討債，這是判決書認定的事實。判決書表述為“催要欠款”。根據(jù)常識，欠債還錢乃是天經(jīng)地義的。因此，從本案的起因上來說，似乎討要債務(wù)的一方處于道德上的優(yōu)勢，而被追償債務(wù)的一方則處于不利的地位。因為，這起事件完全可以歸結(jié)為：要債人被欠債人殺死。在這種情況下，被告人是難以獲得同情的。其實，本案起因于討債，這只是一種表象，還要進一步追問：討要的是什么債務(wù)？根據(jù)判決書認定的債務(wù)利息可以斷定，死者一方討要的是高利貸。因此，在本案的案件事實背后暴露了在我國某些地方盛行高利貸這樣一種畸形的金融現(xiàn)象。

　　案發(fā)當天，趙榮榮以債權(quán)人身份糾集10人向蘇銀霞討債，隨后離開現(xiàn)場。在現(xiàn)場討債的10人都不是債權(quán)人，而是趙榮榮找來專門討債的人員。因此，這10人本身并沒有討債的主體資格，這是一種非法討債行為。但判決書中，對于討要高利貸這一事實被有意遺漏了，從而使于歡后來的持刀傷害行為認定為正當防衛(wèi)帶來了障礙?？梢韵胍?，如果本案被法院認定為正當防衛(wèi)，那么非法討要高利貸這一事實一定是會得到強調(diào)的。這種根據(jù)判決結(jié)論而選擇性地敘述案件事實的做法，在司法實踐中并不鮮見。

　　(二)拘禁

　　如果是正當債務(wù)，完全可以通過司法途徑救濟。而本案涉及的高利貸是不受司法保護的，因此只能采取強硬方法進行討要，這種討債行為只要失控，就會演變?yōu)橐粓霰┝Α?/span>這無論是對于要債人還是對于欠債人，都潛藏著重大的人身安全危險。根據(jù)判決書的描述，討債是從當日下午4點開始的，直到晚上10點發(fā)生血案，持續(xù)了將近6個小時。這段時間，以晚上8點死者杜志浩的到場為界，可以分為前后兩個階段。在杜志浩到來之前，討債人將于歡母子扣押在辦公室。討債人李忠證言說：“要賬的時候我們沒有對蘇銀霞、于歡母子進行毆打，就讓她們在屋子里待著了。他們往哪里去，我們就安排人跟著。沒打他們，但是罵他們兩句，說話糟蹋他們了。”因此，這個階段討債的暴力特征還不明顯，主要是進行辱罵。在杜志浩到來以后，討債的暴力就開始升級。除了將于歡母子拘禁在接待室以外，在此期間，討債人，尤其是杜志浩對于歡母子實施了侮辱和毆打等行為。其中，辯護方證人劉付昌證實“我發(fā)現(xiàn)在蘇總和于歡坐的沙發(fā)前面有一個人面對他們兩個，把褲子脫到臀部下面”?？馗娣阶C人張書森證實：“要賬的過程中，看見杜志浩把自己的褲子和內(nèi)褲脫到大腿根，把自己的陰莖露出來對著欠賬的女的，把欠賬男孩的鞋脫下來，并在欠賬母子面前晃了一會，對著欠賬女子說的話很難聽，還搧過欠賬男孩一巴掌。”由此可見，辯方證人和控告方證人都證實，杜志浩對于歡母子進行了言行侮辱，而且侮辱程度是相當惡劣的。當著于歡母子的面拉下褲子露出下體，這就是媒體渲染的“辱母”情節(jié)。因此，本案也被稱為“辱母殺人案。”其實，在案件發(fā)生過程中雖然確實存在下流的侮辱情節(jié)，但這只是導致后來血案的一個導火索，當時并沒有直接導致于歡動武。辱母情節(jié)對于本案在媒體上以驚人的速度傳播具有重大作用，但它不是、也不應(yīng)該是我們分析本案被告人于歡是否構(gòu)成正當防衛(wèi)的重點。

　　(三)出警

　　在將近6個小時的拘禁過程中，雖然如前所述，討債人對于歡母子進行了辱罵和毆打，但于歡并沒有強烈反抗，其母更沒有反抗。除了欠債這一前提事實存在以外，雙方的力量對比也是一個十分現(xiàn)實的問題。于歡母子根本不是討債人的對手，如果反抗肯定會招致更為嚴重的迫害。杜志浩露下體進行侮辱的情況下，蘇銀霞這方人打110報警。根據(jù)判決書的認定，民警朱秀明、徐宗印出警來到現(xiàn)場，先是尋找報警人，當?shù)弥m紛雙方是討債以后，就說：“你們要賬行，但是不能動手打人。”說著就往外走，并沒有隔離雙方訊問情況。在此，涉及一個關(guān)鍵情節(jié)，即民警往外走是離開不再過問還是要進一步了解情況，這涉及民警的責任，同時涉及對于歡防衛(wèi)行為的性質(zhì)認定，具有重要意義。監(jiān)控錄像顯示：“22時13分一輛警車到達，民警下車后進入辦公樓；22時17分許部分人員送民警出來辦公樓，有人回去。22時21分許，民警快速返回辦公樓。”也就是說，民警出入接待室的時間是4分鐘，即22時13分至22時17分。那么，22時17分至22時21分這段時間，民警到底在是在離開狀態(tài)還是了解情況，通過錄像應(yīng)該可以查清真相。判決認定民警從接待室出來是到院內(nèi)進一步了解情況，這一認定是否根據(jù)錄像得出，不得而知。[2]

　　(四)捅刀

　　在民警往外走的時候，于歡也要往外走，利用民警在場之機，擺脫拘禁。但遭到討債人的阻止。此時，距離血案發(fā)生只有一步之遙。那么，此刻，在現(xiàn)場到底發(fā)生了什么事情呢？判決書認定：“被告人于歡欲離開接待室被阻止，與杜志浩、郭彥剛、程學賀、嚴建軍等人發(fā)生沖突。”那么，只是沖突這么簡單嗎？從判決書列舉的證言來看，討債方只是陳述不讓于歡出去，而于歡和蘇銀霞都說對方打了于歡。但根據(jù)在室外的證人劉付昌的證言：“我跑到辦公樓里面，看見接待室里面那伙要賬的人，圍著于歡，有人拿著椅子朝于歡杵，于歡一直往后往南退”。在此，證人證實當時討債人不僅阻止于歡，而且存在對于歡的暴力。從整個事態(tài)發(fā)展來看，在于歡捅刀的時候，于歡處于被毆打狀態(tài)。在這種情況下，于歡順手從辦公桌上拿起一把水果刀，并且持刀對討債人進行了事先警告。根據(jù)討債人李忠的證言：“我聽見于歡大聲喊起來了：‘你們誰也別過來！過來，我弄死恁！’我扭頭一看，于歡手里拿著一把刀子在接待室東南角那里站著大聲咋呼著。”其他討債人也有類似陳述。請注意，證人在此使用了“大聲”一詞來形容于歡的警告，由此可見于歡警告的聲音之大，盡管現(xiàn)場嘈雜，在場的討債人應(yīng)該都能聽到于歡的警告聲。然而沒有人相信于歡會捅刀子，討債人仍然向于歡沖過去，試圖制服于歡。悲劇就發(fā)生在這一剎那。根據(jù)討債人么傳行的陳述：“女老板的兒子不知道從哪里拿的刀子說：‘別過來，都別過來，過來攮死恁’。杜三往前湊過去，我看見那個小子拿著刀子朝杜三正面攮了一下，郭彥剛從西邊朝那個小子跟前一湊，想往西跑的時候，那個小子跳著往前伸了一下手，郭彥剛用手捂住后背了，隨即就出血了，程學賀和嚴建軍應(yīng)該都是朝那個小子跟前走的時候被捅傷的”。這是對于歡在警告無效以后捅刀子情況最為詳細的描述，該證言表明，死者與傷者都是在聽到于歡的警告以后繼續(xù)“往前湊”才被刀子捅到的。這里輕描淡寫的“往前湊”三個字，其實含義是極為豐富的。其實，只要感同身受，我們都能理解這三個字所描述的實際狀態(tài)。這里值得一提的是郭彥剛，他是被捅在背上。根據(jù)郭彥剛的陳述：“我看見于歡拿出一把刀子捅了一人一刀。我一看他拿著刀子殺人呢，我扭身往北跑，于歡一下子抓住我后領(lǐng)子了，捅了我后背一刀，于歡嘴里當時還說‘弄死你’”。據(jù)此，這一刀是從背后捅的。對此，討債人張書森也證實，郭彥剛剛想跑被于歡用刀子捅了后背一刀。這一刀捅在背后，因此，在場的人都看到了捅在背后這一情節(jié)。于歡自己供述：“我就從桌子上拿刀子朝著他們指了指，說別過來。結(jié)果，他們過來還是繼續(xù)打我，我就拿刀子沖圍著我的人肚子上攘了一刀，一共攘了幾個人記不清了，不是兩個就是三個。”因此，在當時十分慌亂的情況下，于歡對上前沖過來的討債人一頓亂捅，捅到誰算誰，捅到哪里算哪里，處于一種失控狀態(tài)，而不是刻意捅某一個人或者某一個身體部位。根據(jù)討債人程學賀陳述：“我返回接待室之后，屋里亂哄哄的，有個人拿著一個黑東西朝我肚上攮了一下，我一看是那個女老板的兒子攮的。我立刻捂住我的傷口了，郭彥剛當時也往外走，他一只手捂著后背。”根據(jù)這一描述，程學賀是在郭彥剛之后被捅的，換言之，郭彥剛并不是最后一個被捅的人。由此可以得出結(jié)論，于歡并不是在郭彥剛逃跑的時候追趕上來有意識地從背后捅刀子，而是在扭打當中刺中后背。更大的可能是，于歡亂捅的時候，郭彥剛見狀慌忙轉(zhuǎn)身逃竄，正好刺中后背，這仍然屬于防衛(wèi)行為。

　　遺憾的是，對于以上這么豐富的打斗細節(jié)都被判決書遺漏了。判決書認定的傷害事實是：“被告人于歡欲離開接待室被阻止，與杜志浩、郭彥剛、程學賀、嚴建軍等人發(fā)生沖突，被告人于歡持尖刀將杜志浩、程學賀、嚴建軍、郭彥剛捅傷。”在此，以下細節(jié)被忽略了：第一，杜志浩等人對于歡的毆打的細節(jié)未見描述。第二，于歡使用的是接待室的水果刀，被判決書描述為尖刀，隨手從辦公桌上取得的細節(jié)未見描述。第三，于歡捅刀子之前的警告，以及杜志浩等人在聽到警告以后仍然沖向于歡的細節(jié)也未見描述。而這些細節(jié)在證言中都有，只不過沒有歸納到判決書的事實認定當中，因此也就沒有作為案件性質(zhì)認定的事實根據(jù)。這里存在一個判決認定的案件事實與證言與供述呈現(xiàn)的案件事實之間的一致性問題：前者應(yīng)當是從后者提煉與歸納出來的。但在司法實踐中，判決認定的案件事實會發(fā)生與判決書列舉的證言與供述所反映的案件事實不一致的情形，有時甚至判決認定了與證言與供述相反的案件事實，并且對此未予說明。在本案中，判決認定的案件事實省略了某些對被告人于歡認定為防衛(wèi)的有利細節(jié)，這是值得注意的。

　　三、性質(zhì)判斷

　　對于本案的定性，于歡辯解系被控制在接待室遭到對方毆打后所為，且對方有侮辱言行。辯護人提出被告人于歡系防衛(wèi)過當，被害人對本案的發(fā)生具有嚴重過錯。但檢察機關(guān)只認可被害人一方對本案的發(fā)生具有過錯，可以從輕處罰，并且提出了判處無期徒刑以上刑罰的量刑建議。

　　在本案中，被告人于歡捅刀子的行為是否構(gòu)成正當防衛(wèi)呢？對于這個問題，我們可以根據(jù)一審判決認定的案件事實和判決提供的證言所補充的事實，從以下四個方面進行評判：

　　(一)本案是否存在不法侵害？

　　正當防衛(wèi)是對不法侵害的反擊行為，因此，不法侵害是正當防衛(wèi)的起因。如果沒有不法侵害，當然也就不存在對不法侵害的正當防衛(wèi)。對于本案被告人于歡的行為是否構(gòu)成正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當?shù)呐袛?，首先就需要考察在本案中是否存在不法侵害?/span>

　　本案起因于討債，這是沒有問題的。如果是單純的討債，即使是討要非法債務(wù)，當然不能被視為不法侵害，也不存在正當防衛(wèi)問題。關(guān)鍵是討債人在討債過程中采取的手段是否屬于不法侵害，如果屬于不法侵害，則完全可以進行正當防衛(wèi)。法院判決認為：“雖然當時其人身自由權(quán)利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具，在派出所已經(jīng)出警的情況下，被告人于歡和其母親的生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性，所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛(wèi)意義的不法侵害前提。”這一裁判結(jié)論否定了在本案中存在不法侵害，因而否定了于歡行為存在防衛(wèi)性質(zhì)。判決肯定在討債過程中存在侮辱言行和限制人身自由的現(xiàn)象，但又認為人身受到侵害的現(xiàn)實危險性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性。

　　如前所述，在討債過程中，討債人對于歡母子進行了極其下流的辱罵。更為出格的是，死者杜志浩脫下褲子，在近處將下體對著于歡母子。該行為明顯屬于侮辱行為，性質(zhì)極為惡劣。當然，在杜志浩實施上述侮辱言行的時候，于歡并沒有當場進行防衛(wèi)。因此，侮辱言行并不是本案的防衛(wèi)起因，只是為此后的防衛(wèi)提供了心理動因。在本案中最為明顯的不法侵害還是非法拘禁行為。值得注意的是，法院判決并沒有將討債人的扣押行為認定為非法拘禁，而是界定為限制人身自由權(quán)利的行為。根據(jù)我國刑法第238條的規(guī)定，非法拘禁罪是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為。因此，非法拘禁罪的本質(zhì)特征是非法剝奪他人人身自由，至于采取何種方法并無限制。顯然，非法剝奪人身自由與非法限制人身自由在性質(zhì)上是不同的。刑法第241條規(guī)定，在收買被拐賣的婦女、兒童的情況下，限制其人身自由就可以構(gòu)成非法拘禁罪。這是一個特別規(guī)定，在通常情況下，只有剝奪人身自由才構(gòu)成非法拘禁罪，限制人身自由則不能構(gòu)成非法拘禁罪。問題在于，本案討債人的行為是構(gòu)成對于歡母子人身自由的限制還是剝奪？本案的討債從案發(fā)當天下午4點開始一直延續(xù)到晚上10點，并且，從證言描述來看，是將于歡母子扣押在一個特定場所，不讓外出，吃飯也有人跟著。尤其是晚上8點杜志浩來到現(xiàn)場以后，將于歡母子拘禁在接待室長達兩個小時。在此期間，杜志浩等對于歡母子進行辱罵和毆打。我國刑法第238條第3款專門規(guī)定了索債型非法拘禁罪，指出：“為索要債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款規(guī)定處罰。”對照本案討債人的行為，難道不正是對債務(wù)人實施了扣押和拘禁行為嗎？[3]根據(jù)最高檢2006年《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》，非法剝奪他人人身自由，實施毆打、侮辱行為的，構(gòu)成非法拘禁罪。因此，本案討債人的行為已經(jīng)構(gòu)成非法拘禁罪。

　　缺乏緊迫性是本案判決否定防衛(wèi)性質(zhì)的一個主要理由。什么是這里的緊迫性呢？我認為，作為防衛(wèi)起因的緊迫性是指正在面對不法侵害，需要通過防衛(wèi)以消除不法侵害。在這個意義上說，防衛(wèi)的緊迫性也就是防衛(wèi)的必要性，即不防衛(wèi)無以排除侵犯。在本案中，面對的不法侵害主要是非法拘禁。那么，對非法拘禁行為是否可以進行正當防衛(wèi)呢？對此，在刑法理論上都認為對非法拘禁罪是可以實行正當防衛(wèi)的。例如，我曾經(jīng)對非法拘禁罪的正當防衛(wèi)問題做過以下論述：“非法拘禁罪所侵害的犯罪客體是公民的人身自由，而被害人實行正當防衛(wèi)的目的也是為了解除拘禁，保護本人的人身自由。”[4]在司法實踐中，對非法拘禁罪實行正當防衛(wèi)的案例較為罕見。但某些司法人員在分析一起非法拘禁引發(fā)的故意傷害案[5]時發(fā)表了否定對非法拘禁可以實行正當防衛(wèi)的觀點，指出：“非法拘禁的危害行為現(xiàn)實存在，不具緊迫性。非法拘禁的行為后果已經(jīng)產(chǎn)生，該不法侵害行為的狀態(tài)仍然存在著，但不具有即時性、迫切性，因為被害人只是在剛開始對被告人實施了輕微的踢打行為，后來也只是對其進行言語的威脅，而后一直沒對其進行其他的傷害。此外，該不法侵害的行為尚未達到一定的強度，不具有較強的威脅性。被害人在主觀上只是為了恐嚇被告人，最終的目的就是拿到被告人所欠的款項。因此，被害人在主觀上不具有傷害或者殺人的故意?？梢哉f，盡管現(xiàn)實的不法侵害尚未結(jié)束，但被告人的人身權(quán)益并沒有處在現(xiàn)實、緊迫的威脅中，在該過程中進行正當防衛(wèi)是不合適的。”[6]這種觀點認為非法拘禁行為不具有即時性和迫切性，因此不能對其進行防衛(wèi)。我認為，這是對正當防衛(wèi)性質(zhì)的錯誤理解所致，對此將在下文進行專門探討。事實上，只要存在客觀現(xiàn)實的不法侵害，為了避免這種侵害，公民都可以對不法侵害人實行防衛(wèi)，而沒有忍受不法侵害的義務(wù)。除非侵害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，不能通過防衛(wèi)予以排除。非法拘禁具有對人身自由的侵害性，這是沒有問題的。而且，非法拘禁罪屬于繼續(xù)犯，對他人進行扣押以后，他人的人身自由被剝奪的整個期間都屬于犯罪行為進行的時間，被害人完全可以通過防衛(wèi)解除非法拘禁的狀態(tài)。至于是否過當，這是另外一個需要考察的問題。在本案中，非法拘禁持續(xù)時間長達六個多小時，在此期間不法侵害人不間斷地對于歡母子進行辱罵、毆打和精神折磨，使于歡處于極度的心理緊張狀態(tài)。在民警來到現(xiàn)場以后，于歡要求出去。這里的出去，應(yīng)當理解為解除非法拘禁狀態(tài)。但討債人仍然對此加以阻止，并且使用暴力毆打。在這種情況下，于歡使用從辦公桌上拾起的水果刀捅刺杜志浩等討債人，不能否定存在侵害的緊迫性。因此，在非法拘禁案件中，為解除對自己的非法拘禁，對拘禁人采取適當?shù)谋┝Υ胧?，?yīng)當認為具有防衛(wèi)的性質(zhì)。從整個案件看，于歡確實是針對不法侵害采取了防衛(wèi)措施，存在防衛(wèi)起因。

　　(二)本案的不法侵害是否正在進行？

　　不法侵害正在進行是正當防衛(wèi)的時間要件，只有對正在進行的不法侵害才能實行正當防衛(wèi)。在針對非法拘禁行為進行防衛(wèi)的情況下，因為非法拘禁罪具有繼續(xù)犯的性質(zhì)。因此，在非法拘禁持續(xù)的時間內(nèi)，都應(yīng)當認為不法侵害正在進行，可以實行正當防衛(wèi)。從本案的案情來看，從下午4點到晚上10點都處于非法拘禁行為持續(xù)的時間。問題在于：經(jīng)過報警以后，民警來到拘禁現(xiàn)場，此時是否消除了非法拘禁？法院判決在裁判理由中也強調(diào)在派出所已經(jīng)出警的情況下，被告人于歡和其母親的生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性。這里涉及對民警出警效果的判斷。其實，民警到場以后并沒有意識到討債人在對于歡母子進行非法拘禁，因此并沒有制止討債人的不法侵害，而只是說：“討債可以，但是不能打人”，說完就要離開。民警出警，應(yīng)當視為是公權(quán)力的介入。于歡母子在受到討債人的非法拘禁的情況下，通過報警獲得公權(quán)力的救濟，這是法律賦予的權(quán)利?？上У氖?，出警的兩位民警并沒有及時解救于歡母子，這就使得于歡絕望，也成為壓垮駱駝的最后一根稻草。假設(shè)沒有民警到場，這場討債活動也許還會持續(xù)下去，如何收場當然不得而知。反倒是民警來而又去，刺激了于歡。在于歡也要走出拘禁場所而又遭受杜志浩等人暴力制止的情況下，正好發(fā)現(xiàn)辦公桌上有一把水果刀。事態(tài)由此直轉(zhuǎn)急下，血案瞬間釀成?？v觀全案，在本案中不法侵害處于長時間的持續(xù)之中，于歡持刀捅刺之時，不僅是針對非法拘禁行為，而且針對暴力阻止行為，存在防衛(wèi)時間。

　　(三)本案適用刑法第20條第2款還是第3款的規(guī)定？

　　這主要涉及對刑法第20條關(guān)于正當防衛(wèi)3款規(guī)定的理解。我國刑法第20條三款分別涉及正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當和無過當防衛(wèi)這三種情形。關(guān)于這三款規(guī)定之間的邏輯關(guān)系，我認為，第2款以第1款為前提，而第3款則是第2款的例外。即，在一般情況下，正當防衛(wèi)超過必要限度構(gòu)成防衛(wèi)過當，而防衛(wèi)過當應(yīng)當追究刑事責任。但在符合第3款規(guī)定情況下，就不存在過當問題。根據(jù)第3款，只有當不法侵害嚴重危害人身安全，且具有暴力犯罪性質(zhì)時才能適用。如果這樣認定，本案就要考慮是否存在暴力犯罪以及暴力犯罪是否達到了嚴重危害人身安全的程度。根據(jù)我的理解，刑法第20條第3款規(guī)定的嚴重危害人身安全的暴力犯罪，除了強奸和綁架以外，其他情形應(yīng)當要達到致人死亡或者致人重傷的嚴重程度。從本案情況看，可能還沒有達到這一程度。因為對方是來討債的，其目的是為債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)。在討債過程中雖然存在拘禁、毆打和辱罵等不法侵害行為，但這是為了對債務(wù)人施加精神壓力，以便達到還債的效果。從這個意義上說，本案中的討債人并沒有想要致于歡母子人身傷亡的目的和行為。因此，本案于歡的行為不具備刑法第20條第3款無過當防衛(wèi)的適用條件。

　　(四)本案若適用刑法第20條第2款，那么是否超過必要限度？

　　在承認本案構(gòu)成正當防衛(wèi)情況下，于歡捅死一人、捅傷三人的防衛(wèi)行為是否超過正當防衛(wèi)的必要限度構(gòu)成防衛(wèi)過當，這是一個在主張本案存在防衛(wèi)前提的情況下，仍然存在爭論的核心問題。應(yīng)當指出，刑法第20條第2款規(guī)定，防衛(wèi)過當是指明顯超過必要限度。也就是說，即使超過必要限度，也不一定就構(gòu)成防衛(wèi)過當，而是還要考察是否明顯超過必要限度。

　  日本刑法第36條規(guī)定，正當防衛(wèi)必須是“不得已實施的行為”，日本學者認為這屬于相當性要件。至于相當性的判斷方法，日本學者認為可以分為行為相當性與結(jié)果相當性。行為相當性是指防衛(wèi)行為與侵害行為之間具有相當性，只要行為具有相當性，即使防衛(wèi)行為所造成的結(jié)果偶爾大于被侵害的法益，也認為不屬于防衛(wèi)過當。而結(jié)果相當性是指在考察是否超過必要限度的時候，不僅要看行為是否相當，而且還要結(jié)合結(jié)果進行整體的判斷。日本學者西田典之認為應(yīng)當采取行為相當性的觀點，但結(jié)果相當性在一定情況下也具有參考意義。[7]我國刑法中的正當防衛(wèi)沒有“迫不得已”的要件，因此，從刑法條文規(guī)定來看，我國刑法對正當防衛(wèi)的限度在立法規(guī)定上要比日本刑法更為寬松。以往我國刑法理論中主張相適應(yīng)說，該說類似于日本刑法理論中的結(jié)果相當性的觀點。因為在考察是否相適應(yīng)的時候，更為偏重結(jié)果。我認為，對我國刑法中的必要限度的認定，要同時考慮必要性與相當性這兩個因素。

　　本案屬于對非法拘禁罪的正當防衛(wèi)，我曾經(jīng)對非法拘禁罪的正當防衛(wèi)必要限度的考察做過以下論述：“在確定對非法拘禁罪的正當防衛(wèi)的必要限度時，首先要考察對不法侵害人造成的人身損害是否為解除拘禁所必需。例如，被害人從拘禁場所破門逃出，不法侵害人加以阻止，被害人為了脫身可以對不法侵害人實行正當防衛(wèi)。但其防衛(wèi)強度，只能限制在未解除拘禁所必需的限度之內(nèi)，否則就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。當然，不法侵害人在拘禁過程中可能具有毆打、侮辱情節(jié)，或者被害人逃跑時可能受到不法侵害人的暴力阻止。被害人對此實行正當防衛(wèi)，其必要限度還應(yīng)以這種毆打、侮辱和暴力的強度、緩急為轉(zhuǎn)移。”[8]這段話并非針對具體案件，因此也許有些無的放矢?，F(xiàn)在，于歡故意傷害案為我們判斷對非法拘禁罪實行防衛(wèi)的必要限度考察提供了一個絕佳的案例。

　　考察于歡的防衛(wèi)行為是否過當，以下因素需要考慮：一是人數(shù)對比，對方人高馬大有11人，能夠控制局面，于歡母子2人，處在弱勢局面。二是存在嚴重侮辱行為。雖然侮辱行為在前，但明顯會引發(fā)被告人的激憤情緒，對后來于歡采取的反擊措施在心理上有刺激作用。三是侵害的時間長達六個小時，不是一般的拘禁，而是在持續(xù)的毆打和侮辱中被長時間拘禁。四是警察出警之后不能有效解除不法侵害，致使于歡感到絕望。私力救濟是在不能得到公力救濟的特殊情況下，為維護自己的人身財產(chǎn)安全而采取的措施。在本案中以民警出警為代表的公力救濟雖然到場，但未能有效制止不法侵害。此時，于歡才尋求私力救濟。五是于歡母子要出門時，對方暴力阻止，存在毆打行為，從而刺激了于歡。六是作案工具不是刻意準備的，而是隨手從桌上拿的，說明具有隨機性。如果當時沒有這把水果刀，于歡就不會實施捅刀子的防衛(wèi)行為。所以，就地取材拿刀防衛(wèi)具有一定合理性。七是將多人捅傷是在對方圍上來阻攔于歡出去并在遭受討債人毆打情況下的應(yīng)激反應(yīng)，具有一定的消極被動性?；谝陨弦蛩?，不能簡單地以死傷結(jié)果論，認為捅死捅傷人了就是過當。我認為，于歡的防衛(wèi)行為沒有明顯超過正當防衛(wèi)必要限度，不構(gòu)成防衛(wèi)過當，即使根據(jù)刑法第20條第2款的規(guī)定，也不能認為是防衛(wèi)過當。因為對方采取了長時間地侮辱和毆打等非常過分的侵害，于歡是在公權(quán)力介入不能及時解除不法侵害的情況下實施的防衛(wèi)行為，不應(yīng)認為是超出正當防衛(wèi)必要性。在考慮正當防衛(wèi)必要性時，不僅僅應(yīng)當從客觀上的暴力程度、力量對比來考察，還要考察被告人受到長時間折磨產(chǎn)生的壓力和激怒，這些主觀因素是免責的事由，我國雖然沒有明確規(guī)定，但在考察是否超過必要限度、是否需要承擔刑事責任時，還是應(yīng)當考慮這些主客觀因素，綜合進行分析。

　　應(yīng)當指出，對于我國刑法第20條第2款與第3款之間的邏輯關(guān)系，我國學者雖然認為第3款是第2款的例外，但同時第2款又對第3款進行反對解釋，由此得出結(jié)論：“并非對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，屬于防衛(wèi)過當，應(yīng)負刑事責任”。[9]據(jù)此，只要防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡的，就構(gòu)成第2款的防衛(wèi)過當。在本案中，于歡的防衛(wèi)造成了不法侵害人的傷亡，其又不屬于第3款的無過當防衛(wèi)，因此只能構(gòu)成第2款的防衛(wèi)過當。其理由在于：“在普通防衛(wèi)的情況下，防衛(wèi)人所遭遇的只是不危及人身安全的普通不法侵害，卻可以采取危及不法侵害者的人身安全的防衛(wèi)手段，且可以在造成他人死傷的情況下不負刑事責任，這顯然有失法益的平衡。”[10]根據(jù)這種觀點，對于普通正當防衛(wèi)而言，只要造成不法侵害人的傷亡結(jié)果就是防衛(wèi)過當。對此，我完全不能認同。顯然，這種觀點不適當?shù)叵蘅s了正當防衛(wèi)的范圍，從而擴大了防衛(wèi)過當?shù)姆秶Ｊ聦嵣希谒痉▽嵺`中也不是按照這種理解認定正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)摹?/span>

　　四、反思與檢討

　　于歡故意傷害案是作為控方的檢察機關(guān)以故意傷害罪起訴的，而沒有認定防衛(wèi)情節(jié)。這里涉及檢察機關(guān)在正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當認定中的作用問題。檢察機關(guān)是公訴機關(guān)，對于公安機關(guān)移送的刑事案件，具有審查的職責。在審查起訴環(huán)節(jié)，如果認為犯罪嫌疑人的行為屬于正當防衛(wèi)，可以決定不起訴；如果認為犯罪嫌疑人屬于防衛(wèi)過當，可以決定不起訴也可以決定起訴。但實踐中，大量應(yīng)當認定正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當?shù)陌讣?，檢察機關(guān)并沒有做出正確認定，而是以普通犯罪起訴到法院。于歡故意傷害案就是十分典型的例子。檢察機關(guān)的職責雖然是指控犯罪，推進刑事司法程序，但檢察機關(guān)在刑事訴訟過程中，同樣具有保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利的職責。而對公安機關(guān)移送的案件在審查起訴過程中，根據(jù)事實和法律正確認定是否具有正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當?shù)男再|(zhì)，就是檢察機關(guān)的重要職責。然而，檢察機關(guān)在審查起訴的時候，更多考慮的是打擊犯罪，而將保護人民的使命棄之一邊，這是十分令人遺憾的。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，我認為，主要還是因為檢察機關(guān)未能正確地履行自己的職責。

　　從于歡故意傷害案中，可以發(fā)現(xiàn)我國司法人員對正當防衛(wèi)的各種錯誤觀念。如果不對這些錯誤觀念進行反思和檢討，我國正當防衛(wèi)制度將仍然會束之高閣，正當防衛(wèi)的規(guī)定也就會淪為僵尸條款。

　　(一)誤區(qū)之一：只能對暴力行為防衛(wèi)，對非暴力侵害不能防衛(wèi)

　　防衛(wèi)行為必然表現(xiàn)為暴力?；谶@種認知，一般把防衛(wèi)客體限于暴力，只有對暴力侵害才能進行正當防衛(wèi)。由此，正當防衛(wèi)就具有以暴制暴的性質(zhì)。在這種情況下，對非暴力侵害就不能進行防衛(wèi)。我認為，這種理解是偏頗的。對嚴重危及人身安全的暴力侵害，我國刑法第20條第3款專門規(guī)定了無過當防衛(wèi)。第2款規(guī)定的防衛(wèi)過當，其防衛(wèi)客體包括兩種情形：第一種是沒有達到嚴重程度的暴力犯罪。因為沒有達到嚴重程度，因此雖然是暴力犯罪，但不能適用第3款進行無過當防衛(wèi)，而屬于第2款的防衛(wèi)客體。如果正當防衛(wèi)超過必要限度，則構(gòu)成防衛(wèi)過當。第二種是非暴力犯罪，例如非法拘禁、非法侵入住宅、入室盜竊以及其他侵害人身權(quán)利或者財產(chǎn)權(quán)利的不法侵害。在日本刑法理論中，對于防衛(wèi)客體的不法侵害在理解上是極為寬泛的。例如，日本學者大塚仁教授指出：“所謂侵害，就是對他人的權(quán)利造成實害或者危險，不問是故意行為還是過失行為，是基于作為還是不作為。而且，也不要求是相對于犯罪的行為。”[11]大塚仁教授還具體論述了對侵入住宅不退出的人采取措施拉到屋外，屬于對基于不作為的侵害的正當防衛(wèi)。

　　在我國司法實踐中，也存在對非法侵入住宅行為的防衛(wèi)。例如，上海市閘北區(qū)法院經(jīng)審理查明：被告人與被害人王企兒及周鋼因故在上海市某舞廳發(fā)生糾紛。事后王自感吃虧，于2000年1月4日19時許，與周鋼共同到趙泉華家門口，踢門而入，被在家的被告人趙泉華用兇器打傷。經(jīng)法醫(yī)鑒定，王企兒頭面部多處挫裂傷，屬輕傷。

　　法院一審認為：被告人趙泉華故意傷害他人身體，致人輕傷，其行為構(gòu)成故意傷害罪，依法應(yīng)予懲處，趙泉華投案自首，依法可以從輕處罰。依照《刑法》第234第1款、第67條第1款和第72條的規(guī)定，判決被告人趙泉華犯故意傷害罪，判處拘役三個月，緩刑三個月。

　　一審宣判后，趙泉華不服，提出上訴，認為其行為屬正當防衛(wèi)。上海市第二中院審理查明：被告人趙泉華與王企兒、周鋼原本不相識，雙方在舞廳因瑣事發(fā)生過爭執(zhí)。事后，王企兒、周鋼等人多次至趙泉華家，采用踢門等方法，找趙泉華尋釁，均因趙泉華避讓而未果。2000年1月4日晚7時許，王企兒、周鋼再次至趙泉華家，敲門欲進趙家，趙未予開門。王、周即強行踢開趙家上鎖的房門(致門鎖鎖舌彎曲)闖入趙家，趙為制止不法侵害持械朝王、周揮擊，致王企兒頭、面部挫裂傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定屬輕傷；致周鋼頭皮裂傷、左前臂軟組織挫裂傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定屬輕微傷。事發(fā)當時由在場的趙的同事打“110”報警電話。上海市第二中院認為：王企兒、周鋼為泄私憤曾多次上門尋釁，此次又強行踢開趙家房門闖入趙家實施不法侵害。趙泉華為使本人的人身和財產(chǎn)權(quán)利免受正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，雖造成不法侵害人輕傷，但趙的行為未明顯超過必要限度造成重大損害，符合我國刑法關(guān)于正當防衛(wèi)構(gòu)成要件的規(guī)定，是正當防衛(wèi)，依法不應(yīng)承擔刑事責任。判決：(1)撤銷上海市閘北區(qū)人民法院(2000)閘刑初字第628號刑事判決；(2)上訴人(原審被告人)趙泉華無罪。

　　趙泉華故意傷害案是一個對非法侵入住宅罪進行防衛(wèi)而被認定為正當防衛(wèi)的典型案例。該案一審被認定為防衛(wèi)過當，二審判決改判為正當防衛(wèi)。二審判決的裁判理由指出：人們在社會生活中相互之間產(chǎn)生矛盾、發(fā)生摩擦是經(jīng)常發(fā)生的，但王企兒周鋼等人事后多次到趙泉華家采用踢門等方法，找趙泉華尋釁，均因趙泉華避讓而未果，說明被告人趙泉華不想再發(fā)生爭執(zhí)，也說明了其根本沒有非法傷害對方的主觀故意。然而，王企兒、周鋼卻屢屢找趙泉華尋釁。2000年1月4日晚，王企兒、周鋼再次至趙泉華家，在踢開趙家房門后強行闖入趙家，致趙家房門鎖舌彎曲，家中凌亂，一些物品被損壞。王企兒、周鋼不經(jīng)住宅主人同意，強行破門闖入他人住宅，侵犯了他人的合法權(quán)利，性質(zhì)當然是一種不法侵害行為。我國憲法第三十九條規(guī)定、中華人民共和國公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。我國刑法第245條規(guī)定了非法侵入住宅罪，非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。非法侵入他人住宅，表現(xiàn)為未經(jīng)住宅主人同意，非法強行闖入他人住宅，或者經(jīng)住宅主人要求其退出仍拒不退出，妨害他人正常生活和居住安全的行為。對非法侵入住宅的行為，住宅主人有權(quán)自行采取相應(yīng)的制止措施，包括依法對非法侵入者實施必要的正當防衛(wèi)。本案中，被告人趙泉華針對王企兒、周鋼非法侵入其住宅的行為，實施的正是正當防衛(wèi)的合法權(quán)利。[12]

　  由此可見，那種認為只有對暴力侵害才能進行正當防衛(wèi)，對非暴力侵害不能進行防衛(wèi)的認識是不能成立的。

　　(二)誤區(qū)之二：只有暴力侵害發(fā)生的一剎那，才能實行防衛(wèi)

刑法規(guī)定只有對正在進行的不法侵害才能實行正當防衛(wèi)。如何理解不法侵害的正在進行。最為容易發(fā)生的錯誤理解，就是把不法侵害僅僅視為侵害的一剎那。例如，用刀殺人就是舉刀砍下來的時刻；用槍殺人就是扣動扳機的時刻。如果這樣理解，則防衛(wèi)分寸的把握簡直就是千鈞一發(fā)，幾乎就沒有給防衛(wèi)留下必要的時間。一般人都不可能如此精準地掌握防衛(wèi)時間，因此無論防衛(wèi)遲早，都繩之以法、論之以罪，對防衛(wèi)人實在沒有公正可言。我認為，對不法侵害應(yīng)當整體進行考察，從開始到結(jié)束，并不是只有殺傷的那一剎那才能實行防衛(wèi)。就不法侵害的起始時間而言，只要發(fā)現(xiàn)對方具有侵害的現(xiàn)實可能性，就可以對之實行防衛(wèi)。例如，對持槍的不法侵害，只要發(fā)現(xiàn)對方有舉槍射擊的跡象就可以實行防衛(wèi)；對持刀的不法侵害，只要發(fā)現(xiàn)對方逼近自己就可以實行防衛(wèi)。就不法侵害的結(jié)束時間而言，不能認為侵害人的侵害舉動完成，就不能再實行防衛(wèi)。而是要看是否存在再次侵害的可能性，只要侵害的危險沒有排除，就可以實行防衛(wèi)。除非侵害結(jié)束以后，侵害人已經(jīng)脫離現(xiàn)場。

就防衛(wèi)時間而言，于歡故意傷害案的情況較為復(fù)雜，法院之所以沒有認定具有防衛(wèi)性質(zhì)，主要理由之一是在派出所已經(jīng)出警的情況下，被告人于歡和其母親的生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性。事實上，民警來到事發(fā)現(xiàn)場以后，并沒有制止非法拘禁行為，因此不能認為因為民警的到來于歡母子的人身安全便獲得了保障。更為重要的是，在于歡往外走的時候，討債人進行了毆打阻止。在這種情況下，除非于歡忍受非法拘禁，否則不使用暴力防衛(wèi)手段就難以解除非法拘禁狀態(tài)。可以說，于歡是對正在進行的不法侵害所實行的防衛(wèi)。而且，從對于歡母子的整個不法侵害過程來看，從下午4點持續(xù)到晚上10點，在此過程中的辱罵毆打都對于歡形成強烈的心理刺激，與此后采取激烈的防衛(wèi)措施具有密切關(guān)系。只有把前因后果結(jié)合起來進行分析，才能認識到于歡實行防衛(wèi)的合理性與必要性。

　　(三)誤區(qū)之三：只要雙方打斗就是互毆，就不是防衛(wèi)

　　將正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當與互毆相混淆，是我國司法實踐中較為常見的情形。在對方已經(jīng)實施侵害的情況下，被侵害人對侵害行為的反擊，在客觀上呈現(xiàn)出來的就是雙方互相打斗，因此具有互毆的外觀。如果不能明確地區(qū)分防衛(wèi)與互毆，則正當防衛(wèi)制度就會拖曳在互毆的泥潭而不能自拔。將防衛(wèi)與互毆區(qū)分就如同去除連泥拔出的蓮藕身上的污泥，還其潔白的本色。

　　防衛(wèi)與互毆雖然具有相似的外觀，但兩者存在根本的區(qū)分，這就是事先是否具有毆斗的合意。只有事先雙方經(jīng)過約定，具有互相毆斗的合意，此后的相互打斗行為才能認定為互毆，雙方都不具有防衛(wèi)的性質(zhì)。如果一方首先對另一方進行侵害，則另一方的反擊行為不能認定為斗毆而是防衛(wèi)。確實，在防衛(wèi)與互毆這兩種情形中，都存在雙方之間的互相侵害。我在《防衛(wèi)與互毆的界限》一文中，對于區(qū)分防衛(wèi)與互毆主要提出了兩個區(qū)分的關(guān)鍵點：(1)基于斗毆意圖的反擊行為，不能認定為防衛(wèi)。(2)對不法侵害即時進行的反擊行為，不能認定為互毆。[13]因此，只有在事先具有互相毆打的約定，才能認定為互毆。如果沒有這種約定，在一方首先對他人進行侵害的情況下，只要是為了制止他人侵害的行為，都應(yīng)當認定為具有防衛(wèi)性質(zhì)。

　　問題關(guān)鍵是：在一方的侵害行為已經(jīng)完成以后，被侵害人在何種情況下反擊行為應(yīng)該被認定為防衛(wèi)？因為從防衛(wèi)這個用語的本來含義而言，具有防止侵害的意思。因此，在不法侵害之前或者之時實行防衛(wèi)，避免不法侵害的意味更加明顯，更容易認定為具有防衛(wèi)性質(zhì)。但在侵害完成以后，似乎不存在防衛(wèi)的前提，因而容易將反擊行為認定為報復(fù)性毆打，進而認定為互毆。我認為，不能簡單地說侵害完成就沒有防衛(wèi)的余地。因為在許多情況下，侵害不是一次性的而具有連續(xù)性，第一次侵害結(jié)束不等于全部侵害完成。在還不能排除后續(xù)侵害到來的情況下，被侵害人完全有權(quán)進行防衛(wèi)。這種防衛(wèi)與互毆在性質(zhì)上存在區(qū)分：防衛(wèi)是正與不正之關(guān)系，而互毆則是不正與不正之關(guān)系。將具有防衛(wèi)性質(zhì)的反擊行為認定為互毆，這是混淆了正與不正之關(guān)系，殊不可取。只有侵害結(jié)束以后，侵害人不再具有再次侵害的現(xiàn)實可能性，被侵害人的人身安全已經(jīng)得到保障的情況下，仍然采取暴力進行報復(fù)，才不具有防衛(wèi)性質(zhì)。

　　防衛(wèi)與互毆的區(qū)分，主要在于起因性質(zhì)的判斷。在互毆的情況下，挑起事端的一方屬于不法，其應(yīng)當具有對招致的反擊行為的忍受義務(wù)。反之，面對他人的無端侵害，被侵害人則沒有忍受的義務(wù)而有防衛(wèi)的權(quán)利。例如在于歡故意傷害案中，判決認定：“被告人于歡面對眾多討債人的長時間糾纏，不能正確處理沖突”。該判詞一方面把討債人對于歡母子的長時間非法拘禁認定為只是互相的“沖突”；另一方面還指責于歡“不能正確處理沖突”。這樣的司法判斷完全背離了常識，而且也與刑法規(guī)定相抵觸，由此引發(fā)民意的爆發(fā)。

　　(四)誤區(qū)之四：只要發(fā)生死傷結(jié)果，就是防衛(wèi)過當

　　防衛(wèi)雖然是正當?shù)?，但任何事物都有其界限，正如真理向前邁進一步就是謬誤，正義向前邁進一步就是不義。我國刑法第20條第3款規(guī)定的無過當防衛(wèi)，似乎取消了必要限度的限制。但實際上，面對嚴重的暴力犯罪進行防衛(wèi)，即使造成侵害人傷亡，也不會超過必要限度。因此，立法者直接將其認定為正當防衛(wèi)，取代了司法機關(guān)對是否超過必要限度的判斷權(quán)。至于第2款仍然保留了防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，由此需要對于這種普通正當防衛(wèi)是否超過必要限度進行司法判斷。在是否超過正當防衛(wèi)必要限度的判斷中，存在一個最大的認識誤區(qū)就是：只要發(fā)生死傷結(jié)果就是防衛(wèi)過當。如前所述，我國學者甚至認為第2款的防衛(wèi)后果根本就不包括重傷和死亡。換言之，只要防衛(wèi)行為造成重傷或者死亡就是防衛(wèi)過當。對于這種在司法實務(wù)和刑法理論中存在的做法和說法，我殊不以為然。只有在當時推定時空環(huán)境中可以并且完全能夠采取強度較輕的反擊行為進行防衛(wèi)的情況下，防衛(wèi)人沒有控制反擊強度而采取了明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為，才能認定為防衛(wèi)過當。反之，如果在當時的情況下，只能采取一定強度的反擊措施，即使造成了一定的傷亡結(jié)果，也不能認為超過了正當防衛(wèi)必要限度。因為在這種情況下，死傷的防衛(wèi)結(jié)果具有難以避免性。對防衛(wèi)過當?shù)呐袛?，不?yīng)苛求被告人，而應(yīng)當設(shè)身處地的考慮。尤其是，根據(jù)我國刑法規(guī)定防衛(wèi)不需要迫不得已，只有緊急避險才需要迫不得已。對于正當防衛(wèi)是否超過必要限度的判斷，應(yīng)當是行為時的判斷，而不是行為后的判斷。在進行這種判斷的時候，不僅要考慮防衛(wèi)行為與侵害行為在客觀上是否具有相當性，而且要考慮侵害行為對防衛(wèi)人心理造成的恐慌、激憤，由此帶來認識能力和控制能力的減弱，因而不能十分準確地把握防衛(wèi)限度。在王洪軍和于歡這兩個案件中，被告人都是使用刀具進行防衛(wèi)。王洪軍的刀具是隨身攜帶的，于歡的刀具是隨手從辦公桌上取得的，如果不是使用執(zhí)刀亂捅的方法進行防衛(wèi)，可能就不會發(fā)生傷亡結(jié)果。但在當時只有刀具可以作為防衛(wèi)工具的情況下，我們還要求王洪軍和于歡放棄使用刀具而設(shè)法尋找其他防衛(wèi)工具，這既不合理也不合法。

　　綜上所述，我認為對于正當防衛(wèi)應(yīng)當形成如下共識：降低正當防衛(wèi)包括防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準，就是提高不法侵害人的違法成本；提高正當防衛(wèi)包括防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準，就是增加被侵害人的維權(quán)成本。反思應(yīng)當認定而沒有認定正當防衛(wèi)的司法偏差，主要還是觀念問題。打擊犯罪雖然是司法機關(guān)的不可推卸的職責，司法機關(guān)在履行這一職責的時候，首先應(yīng)當區(qū)分罪與非罪，以便準確地打擊犯罪，而不能誤將防衛(wèi)認定為犯罪，唯此才能獲得司法正義。

　　結(jié)語：針對二審判決的評論

　　2017年5月27日，山東省高院二審公開開庭審理了于歡案。二審?fù)徶攸c圍繞上訴人的上訴理由、原審判決認定的事實、證據(jù)及各方提交的新證據(jù)等進行法庭調(diào)查。在法庭辯論階段，庭審焦點是于歡的行為是否屬于正當防衛(wèi)。檢察員認為于歡的行為應(yīng)認定為防衛(wèi)過當，于歡及辯護人認為屬于正當防衛(wèi)，被害人的訴訟代理人則認為構(gòu)成故意殺人罪或故意傷害罪。經(jīng)過一天的庭審，參加訴訟各方充分發(fā)表意見后，法庭宣布擇期宣判。2017年6月24日山東省高院對于歡案作出二審判決：上訴人于歡持刀捅刺杜志浩等四人，屬于制止正在進行的不法侵害，其行為具有防衛(wèi)性質(zhì)；其防衛(wèi)行為造成一人死亡、二人重傷、一人輕傷的嚴重后果，明顯超過必要限度造成重大損害，構(gòu)成故意傷害罪，依法應(yīng)負刑事責任。鑒于于歡的行為屬于防衛(wèi)過當，于歡歸案后能夠如實供述主要罪行，且被害方有以惡劣手段侮辱于歡之母的嚴重過錯等情節(jié)，對于歡依法應(yīng)當減輕處罰。由此可見，二審判決認定于歡的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，但該防衛(wèi)行為超過了正當防衛(wèi)的必要限度，構(gòu)成防衛(wèi)過當。二審法院以于歡犯故意傷害罪，判處有期徒刑五年。由此，喧囂了數(shù)月的于歡案終于落下了帷幕，二審判決給出了最終的結(jié)果。

　　關(guān)于于歡的行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)，二審判決指出：“經(jīng)查，案發(fā)當時杜志浩等人對于歡、蘇銀霞實施了限制人身自由的非法拘禁行為，并伴有侮辱和對于歡間有推搡、拍打、卡頸部等肢體行為。當民警到達現(xiàn)場后，于歡和蘇銀霞欲隨民警走出接待室時，杜志浩等人阻止二人離開，并對于歡實施推拉、圍堵等行為，在于歡持刀警告時仍出言挑釁并逼近，實施正當防衛(wèi)所要求的不法侵害客觀存在并正在進行。于歡是在人身安全面臨現(xiàn)實威脅的情況下才持刀捅刺，且其捅刺的對象都是在其警告后仍向前圍逼的人，可以認定其行為是為了制止不法侵害”。在以上認定中，對于于歡受到正在進行的不法侵害做了肯定性的認定。在于歡案中，不法侵害具有持續(xù)性和復(fù)合性的特征。所謂持續(xù)性的侵害是指以非法拘禁為主的不法侵害在長時間處于持續(xù)狀態(tài)，例如在于歡案中，于歡在身體上長時間被限制自由，精神上不間歇性地受到緊張壓抑。對于這種持續(xù)侵害的防衛(wèi)，應(yīng)當充分考慮其特殊性。對此，周光權(quán)教授指出：“在持續(xù)侵害中，不法行為的成立和既遂往往都相對較早，但犯罪行為在較長時期內(nèi)并未結(jié)束，在犯罪人徹底放棄犯罪行為之前，違法狀態(tài)也一直持續(xù)，犯罪并未終了，在此過程中，防衛(wèi)人理應(yīng)都可以防衛(wèi)。”[14]周光權(quán)對持續(xù)侵害的防衛(wèi)所做的論述是完全正確的，對于于歡案中是否具有防衛(wèi)性的認定具有重要參考價值。除了侵害的持續(xù)性以外，我認為在于歡案中，侵害還具有復(fù)合性。復(fù)合性是相對于單一性而言的，大多數(shù)防衛(wèi)都是針對單一的不法侵害，但也存在對復(fù)合的不法侵害所實行的防衛(wèi)。所謂復(fù)合性的侵害是指各種不同的侵害行為摻雜或者相續(xù)，形成對他人的不同法益的侵害。例如在于歡案中，既有以索債為目的的非法拘禁；又有對于歡母子的言語侮辱和毆打等行為。復(fù)合性的不法侵害具有彌散性的特征，對于防衛(wèi)的認定也會帶來一定的影響。

　　在對防衛(wèi)過當?shù)恼J定中，二審判決強調(diào)了以下因素：第一，不法侵害人在催債過程中未攜帶、使用任何器械。第二，不法侵害行為表現(xiàn)為非法拘禁、侮辱和對于歡拍打面頰、揪抓頭發(fā)等行為。第三，在于歡實行防衛(wèi)時，民警并未離開而且不法侵害人只是對于歡圍逼，沒有強烈的攻擊行為。第四，不法侵害人之一郭彥剛系被背后捅傷。第五，造成了一人死亡、二人重傷、一人輕傷的嚴重后果。如果對于歡面對的不法侵害孤立或者分散地進行分析，確實會得出防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)論。而且在當前司法實踐中，大量防衛(wèi)行為被認定為普通犯罪的情況下，二審判決對于歡的行為認定為防衛(wèi)過當，已經(jīng)是一種進步。然而，于歡的行為是否超過正當防衛(wèi)必要限度，我認為還是存在探討空間。應(yīng)當承認，于歡案中的不法侵害是具有特殊性的，這就是前述的持續(xù)性和復(fù)合性。因此，在判斷是否超過正當防衛(wèi)必要限度的時候，也同樣應(yīng)當考慮到不法侵害的特殊性，從整體的視角進行分析。例如，二審判決強調(diào)對方?jīng)]有使用器械而于歡動刀，由此得出武器不對等。但于歡只是母子二人，而對方卻有十一人之多，這種人數(shù)的嚴重不對等，在是否過當?shù)呐袛嘀袇s沒有受到重視。二審判決強調(diào)不法侵害并不嚴重，只是非法拘禁和侮辱、毆打等，沒有造成傷害后果。但死者杜志浩的辱母情節(jié)卻沒有得到強調(diào)。當然，辱母情節(jié)可以包含在侮辱行為之中。但辱母并不是通常的貶低人格，而是性質(zhì)十分惡劣的性羞辱，而且是當著于歡對其母進行侮辱。雖然在辱母的當時于歡并未進行防衛(wèi)，而是在辱母以后二十多分鐘才發(fā)生捅刀子事件，但不可否認，辱母以及整天的毆打和拘禁、辱罵累積的情緒，對于此后爆發(fā)捅刀子事件，起到了重要的作用。因此，對于于歡的防衛(wèi)是否過當，不能僅根據(jù)面對圍逼此時此刻的暴力程度作為判斷基準；而是要結(jié)合前后一天不法侵害人的所做所為進行綜合判斷，只有這樣才不至于得出于歡面臨的不法侵害并不緊迫、并不嚴重的結(jié)論。至于一人死亡、二人重傷、一人輕傷的后果，從表面來看是嚴重的。但于歡對這四個圍逼自己的不法侵害人每人都只是刺了一刀，就此而言，還是有節(jié)制的。而且，于歡并沒有追趕不法侵害人。二審判決中提及的郭彥剛系被背后捅傷，是于歡出手以后郭彥剛見狀轉(zhuǎn)身逃跑所致，而不是郭彥剛逃跑以后，于歡從背后刺中?？傊诳隙ㄓ跉g構(gòu)成防衛(wèi)的前提下，其防衛(wèi)行為很難說是明顯過當。防衛(wèi)過當?shù)恼J定未能充分考量本案不法侵害的特殊性，不能不說是平衡正與不正雙方利益的結(jié)果，這是令人遺憾的。

（參考文獻略）