|
2016司法考試犯罪論背誦版 出國留學網(wǎng)司法考試專欄為考生整理了2016司法考試犯罪論背誦版，歡迎閱讀，希望對考生能有所幫助。 1、犯罪論是整個刑法總則的中樞，是司法考試中理論最強、難度最大、最容易丟分的部分。首先，必須要明確犯罪論與刑罰論在整個刑法學科中的各自定位和功能。前者是關系到定罪(定性)的問題，后者則是關系到量刑(定量)的問題。定罪是量刑的前提，量刑是定罪的后果之一。定罪不一定量刑，但不定罪卻肯定不能量刑。換言之，有罪不一定有刑，但無罪卻肯定無刑。 2、犯罪論主要解決如下幾個問題： (1)罪與非罪，即行為是否構成犯罪?這里要提示一點，即使是無罪，也不一定是合法行為。須知，違法不一定是犯罪，但犯罪卻一定是違法，而且是最嚴重的違法。故非罪的行為，即不承擔刑事責任的行為，可能依然需要承擔民事責任或行政責任。 (2)是否完成，即行為是犯罪既遂還是犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止? (3)單獨犯罪還是共同犯罪，即是否構成共同犯罪?(4)一罪還是數(shù)罪，即罪數(shù)形態(tài)問題。此外，在司法考試中，還包括如下考點：犯罪構成理論、構成要件要素、犯罪的分類等。 3、在犯罪構成問題上，命題人的觀點是二階層體系，亦即，犯罪構成由違法構成要件與責任要件組成。違法構成要件不等于犯罪的全部成立條件，只是成立犯罪的一個要件。違法構成要件是表明行為具有法益侵害性(違法性) 2016司法考試犯罪論背誦版 出國留學網(wǎng)司法考試專欄為考生整理了2016司法考試犯罪論背誦版，歡迎閱讀，希望對考生能有所幫助。 1、犯罪論是整個刑法總則的中樞，是司法考試中理論最強、難度最大、最容易丟分的部分。首先，必須要明確犯罪論與刑罰論在整個刑法學科中的各自定位和功能。前者是關系到定罪(定性)的問題，后者則是關系到量刑(定量)的問題。定罪是量刑的前提，量刑是定罪的后果之一。定罪不一定量刑，但不定罪卻肯定不能量刑。換言之，有罪不一定有刑，但無罪卻肯定無刑。 2、犯罪論主要解決如下幾個問題： (1)罪與非罪，即行為是否構成犯罪?這里要提示一點，即使是無罪，也不一定是合法行為。須知，違法不一定是犯罪，但犯罪卻一定是違法，而且是最嚴重的違法。故非罪的行為，即不承擔刑事責任的行為，可能依然需要承擔民事責任或行政責任。 (2)是否完成，即行為是犯罪既遂還是犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止? (3)單獨犯罪還是共同犯罪，即是否構成共同犯罪?(4)一罪還是數(shù)罪，即罪數(shù)形態(tài)問題。此外，在司法考試中，還包括如下考點：犯罪構成理論、構成要件要素、犯罪的分類等。 3、在犯罪構成問題上，命題人的觀點是二階層體系，亦即，犯罪構成由違法構成要件與責任要件組成。違法構成要件不等于犯罪的全部成立條件，只是成立犯罪的一個要件。違法構成要件是表明行為具有法益侵害性(違法性)的要件(由于在責任階層不使用構成要件概念，故可以將違法構成要件稱為構成要件，亦即，構成要件=違法構成要件;由于違法性由客觀要素決定，故也可以稱為客觀構成要件)，于此中討論違法阻卻事由;責任要件是表明行為具有非難可能性(有責性)的要件，于此討論責任阻卻事由。 4、從實質上說，犯罪的實體是違法(法益侵害性)與有責(非難可能性)，與之相對應，作為犯罪的成立條件，就必須由表明法益侵害性的違法構成要件與表明非難可能性的責任要件。這就是二階層犯罪論體系的大致輪廓。通俗地講，二階層犯罪論體系，即違法性構成要件與責任要件，前者主要講解兩個問題，即構成要件符合性和違法性阻卻事由，后者也講解兩個問題，即主觀構成要件符合性和有責性阻卻事由。通常來講，所謂違法，即行為為法律所不允許，在法律上是無價值、反價值的;有責，是指對行為人的非難可能性。 5、在二階層犯罪論體系之下，認定犯罪必須堅持從客觀到主觀、從違法到有責的過程，而不能相反。違法性不是由故意、過失決定的，而是由結果、行為等客觀要素決定的。責任要素是為了解決主觀歸責的問題，即在客觀地決定了行為性質及其后果后，判斷能否將行為及結果歸咎于行為人，這便是故意、過失等責任要素所要解決的問題。所謂“主客觀相統(tǒng)一”，并不是只要具有主觀要素與客觀要素即可，而是要在行為具有違法性的前提下考察責任要素。所以，必須先討論行為的客觀違法性，然后再考察行為人的有責性。對此，可參見2013/2/61之D項、2010/2/59之C項、2003/2/4。 6、客觀的構成要件要素，即為說明行為外部的、客觀方面的要素，如行為、結果、行為對象等。主觀的構成要件要素，即為說明行為人內心的、主觀方面的要素，如故意、過失、目的、動機等。對此，可參見2014/2/4之A項、2012/2/51之A項。 7、記述的構成要件要素，即與構成要件要素相對應的客觀事實，只需要進行事實判斷、知覺的、感性的認識即可確定的要素，即不需要法官進行價值判斷即可斷定的要素。規(guī)范的構成要件要素，即為與構成要件要素相對應的客觀事實，需要通過一系列的價值判斷和理性分析才可確定的要素。記述的構成要件要素與規(guī)范的構成要件要素，看似很抽象，很復雜，但可以這樣形象地理解和記憶：通過感性的認識、不假思索即可作出判斷的，即為記述的構成要件要素;通過理性的認識、認真琢磨才能作出判斷的，即為規(guī)范的構成要件要素。對此，可參見2014/2/4之A項、2012/2/51之B項。 8、司法考試中常見的規(guī)范的構成要件要素總結如下：國家工作人員、國家機關工作人員、司法工作人員、公私財物、他人占有的財物、侮辱、誹謗、猥褻、淫穢物品、入戶搶劫的“戶”、數(shù)額較大、數(shù)額巨大、嚴重殘疾、泄憤報復、情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣、依法、不正當利益。另請注意一個細節(jié)：毒品是記述的構成要件要素，而非規(guī)范的構成要件要素。 9、在規(guī)范的構成要件要素的場合，不要求行為人了解規(guī)范概念的法律定義，只要求行為人認識到刑法規(guī)范的保護所涉及的事實關系即可，或者說，行為人以自己的認識水平理解了具體化在規(guī)范概念中的立法者的評價即可。以“淫穢物品”這一規(guī)范的構成要件要素為例，當一般人將刑法上的淫穢物品理解為不能公開的黃色物品時，只要行為人認識到自己所販賣的是一般人所指的不能公開的黃色物品，那么，行為人就具有販賣淫穢物品的故意。換言之，只要行為人認識到了一般人會認為其販賣的為淫穢物品，且事實上也確實是淫穢物品，就可以認定行為人認識到了自己所販賣的是淫穢物品?？傊?，對規(guī)范的構成要件要素，只需達到概括性認識程度即可。對此，可參見2011/2/5之B項、2010/2/51之A項、2008/2/2之A項。 10、積極的構成要件要素，即積極地、正面地表明成立犯罪所必須具備的要素。消極的構成要件要素，即否定犯罪性的構成要件要素。如《刑法》第389條第3款規(guī)定：“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄”。對此，可參見2014/2/4之B項、2008四川/2/51之D項。 11、共同的構成要件要素，指犯罪構成共同要件中為任何犯罪的成立都必須具備的要素。如犯罪主體、犯罪行為、罪過，就是任何犯罪的成立都必須具備的構成要件要素。非共同的構成要件要素，指并非任何犯罪而只是部分犯罪的成立所必須具備的要素。如身份、目的、犯罪時間、犯罪地點、犯罪結果等，只是部分犯罪的成立所必須具備的構成要件要素。 12、成文的構成要件要素，指刑法明文規(guī)定的構成要件要素。絕大多數(shù)構成要件要素都是成文的構成要件要素。不成文的構成要件要素，指刑法條文雖然表面上沒有明文規(guī)定，但根據(jù)刑法條文之間的相互關系、刑法條文對相關要素的描述所確定的，而為成立犯罪所必須具備的要素。對此，可參見2014/2/4之C項。須知，不成文的構成要件要素的形成，絕非因為立法的疏忽所致，相反恰恰可能是因為一些眾所周知的原因，立法有意為之，這是刑法用語簡潔性的需要。換言之，成文是為了強調，不成文是為了簡潔，但并不代表不要求。 13、不作為的成立條件有四： (1)行為人負有實施某種行為的特定義務，即有義務。 (2)行為人能夠履行特定義務，即有能力。 (3)行為人不履行特定義務，即不履行。 (4)造成或者可能造法益侵害結果，即不履行特定義務與造成危害結果之間必須具有因果關系。換言之，只有當行為人履行作為義務可以避免結果發(fā)生時，其不作為才可能成立犯罪，即行為人必須具有結果回避可能性。對此，可參見2010/2/52之A項、2008四川/2/52之D項。 14、不作為的義務來源有三： (1)基于對危險源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務。又分為三種：①對危險物的管理義務;②對他人危險行為的監(jiān)督義務;③對自己先行行為引起的法益侵害危險的防止義務。 (2)基于與法益的無助(脆弱)狀態(tài)的特殊關系產(chǎn)生的保護義務。又分為三種：①基于法規(guī)范產(chǎn)生的保護義務;②基于制度或者體制產(chǎn)生的保護義務;③基于自愿(合同或自愿接受)而產(chǎn)生的保護義務。 (3)基于對法益的危險發(fā)生領域的支配產(chǎn)生的阻止義務。又分為兩種：①對自己支配的建筑物、汽車等場所內的危險的阻止義務;②對發(fā)生在自己身體上的危險行為的阻止義務。 15、不作為犯可以分為純正(真正)的不作為犯和不純正(不真正)的不作為犯兩種，前者如故意殺人罪、過失致人死亡罪、逃稅罪。后者如遺棄罪、丟失槍支不報罪、不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪。另請注意：緊急避險者，對于遭受損害的無辜第三者具有作為義務。正當防衛(wèi)行為一般不能成為不作為犯罪的義務來源，但如果因不救助而導致了不應有的后果時，對其不救助行為應認定為防衛(wèi)過當。對此，可參見2013/2/7。 16、犯罪構成理論中所探討的危害結果是狹義的，即現(xiàn)實的、物質的、直接的損害后果。過失犯罪與間接故意犯罪都是結果犯，無結果則無犯罪，危害結果是決定犯罪成立與否的標志。對于直接故意犯罪中的結果犯而言，法定的危害結果是犯罪既遂與否的標志。對于直接故意犯罪中的危險犯、行為犯、舉動犯而言，危害結果只對量刑具有影響，而與定罪無關。 17、因果關系是每年必考的考點。首先必須明確的是：因果關系中的“因”特指犯罪的實行行為，合法行為和犯罪預備行為都談不上因果關系問題。因果關系中的“果”特指犯罪行為所直接必然引起的結果，間接、偶然引起的結果都談不上因果關系問題。獨立的行為與危害結果之間，均具有因果關系。換言之，單獨都不能，結果才能。 18、行為是結果發(fā)生的條件之一時便認為存在著因果關系，并非唯一條件時才肯定條件關系。換言之，一個結果完全可能由數(shù)個行為造成(多因一果)，因此，在認定某種行為是結果的原因時，不能輕易否定其他行為同樣也是該結果發(fā)生的原因。反之，一個行為可能造成數(shù)個結果(一因多果)，所以，在認定某種行為造成了某一結果時，也不要輕易否認該行為同時造成了其他結果。 19、因果關系是行為人對其行為負刑事責任的客觀基礎，最終是否負刑事責任以及負何種刑事責任還需要一定的主觀罪過。換言之，有因果關系的，不一定有刑事責任。但是，有刑事責任的，肯定有因果關系。在特殊體質的人死亡的案例中，尤其要注意這一點。對此，可參見2012/2/6。[page] 20、在司法考試中，因果關系的試題主要是圍繞著“介入因素出現(xiàn)后，因果關系是否還存在”這一考點來進行考察的。介入因素包括三類情形：自然事件、他人行為以及被害人自身行為。此時，主要考慮介入因素和先行行為哪一個對最終結果的作用力大。如果是介入因素作用力大，則先行行為與最終結果之間的因果關系被中斷，不存在因果關系。如果介入因素作用力小，則先行行為與最終結果之間的因果關系依然存在。至于作用力大還是小，以一般人的常識和情理來判斷即可。對此，可參見2015/2/1之C項、2015/2/53之B項、2014/2/6。 21、假定的因果關系，是指雖然某個行為導致結果發(fā)生，但即使沒有該行為，其他情況也會產(chǎn)生同樣的結果。在這種條件下，應當認為行為與結果之間存在因果關系。 22、二重的因果關系，是指兩個以上的行為分別都能導致結果的發(fā)生，但在行為人沒有意思聯(lián)絡的情況下，競合在一起導致了結果的發(fā)生。在這種情況下，各個行為人的行為與結果之間，都存在因果關系。換言之，單獨都能，結果更能。 23、重疊的因果關系：是指兩個以上的相互獨立的行為，單獨都不能導致結果的發(fā)生，但合并在一起造成了結果。在這種情況下，各個獨立的行為與危害結果之間，均具有因果關系。換言之，單獨都不能，結果才能。 24、危險犯與侵害犯相對應，前者是將對法益侵害的危險作為處罰根據(jù)的犯罪，后者則是將對法益的現(xiàn)實侵害作為處罰根據(jù)的犯罪。危險犯中的“危險”指的是法益侵害的可能性與蓋然性。這種危險，又可以分為“行為的危險”與“作為結果的危險”。前者是指行為本身所具有的導致侵害結果發(fā)生的可能性，因而也可以稱為行為的屬性。后者(危險結果)是指行為所造成的對法益的威脅狀態(tài)。 25、危險犯可以進一步分為具體的危險犯與抽象的危險犯。具體危險犯中的危險，是在司法上以行為時的具體情況為根據(jù)，認定行為具有發(fā)生侵害結果的緊迫(高度)危險。例如，什么樣的破壞行為具有足以使汽車發(fā)生傾覆、毀壞的具體危險，需要根據(jù)汽車所處的狀態(tài)、破壞的部位、破壞的程度等得出判斷結論。抽象危險犯中的危險，不需要司法上的具體判斷，只需要以一般的社會生活經(jīng)驗為根據(jù)，認定行為具有發(fā)生侵害結果的危險即可。 26、歸納總結：(1)放火罪是具體的危險犯;(2)爆炸罪是具體的危險犯;(3)投放危險物質罪是具體的危險犯;(4)破壞交通工具罪是具體的危險犯;(5)破壞交通設施罪是具體的危險犯;(6)破壞電力設備罪是具體的危險犯;(7)危險駕駛罪是抽象的危險犯;(8)生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是抽象的危險犯;(9)生產(chǎn)、銷售假藥罪是抽象的危險犯。(10)盜竊、搶奪槍支罪是抽象的危險犯。對此，可參見2015/2/14。 27、刑法中的特殊身份，是指行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定的犯罪行為有關的、行為人在社會關系上的特殊地位或者狀態(tài)。身份只是針對該罪的實行犯而言的。不具有此身份的人雖然不能構成此罪的實行犯(正犯)，但可以構成此罪的教唆犯或幫助犯(共犯)。 28、身份犯分為真正(純正)身份犯和不真正(不純正)身份犯兩種。前者中的身份是定罪身份，后者中的身份是量刑身份。對此，可參見2008四川/2/3。 29、關于單位犯罪： (1)處罰原則是雙罰制，例外是單罰制。請注意：單罰制，只罰自然人，不罰單位。 (2)涉嫌犯罪的單位被撤銷、注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的，應當根據(jù)刑法關于單位犯罪的相關規(guī)定，對實施犯罪行為的該單位直接負責的主管人員和其它直接責任人員予以追訴，對該單位不再追訴。 (3)單位犯罪的主觀罪過，基本上是故意，但也可以是過失。 (4)不以單位犯罪論處的情形：①個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業(yè)、事業(yè)單位的;②公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動內容的;③盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的;④法律沒有規(guī)定可以由單位構成的犯罪。 (5)單位犯罪時，單位與其自身的相關自然人之間不成立共犯。而且，相關自然人內部之前無須再區(qū)分主犯、從犯。 30、關于正當防衛(wèi)： (1)起因條件是存在著不法侵害。請注意，這里的“不法”是違法性角度的不法，而非有責性角度的不法。不法侵害，既包括犯罪行為(故意犯罪行為和過失犯罪行為均可)，也包括一般侵權行為。如果實際上并不存在不法侵害，但行為人由于主觀認識錯誤，誤認為存在不法侵害，此時對臆想中的不法侵害實行了所謂的正當防衛(wèi)的，就是假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)，要么是意外事件，要么是過失犯罪。 (2)對象條件是不法侵害人本人。但是，當物的主人對物的管理具有故意或者過失時，對物的反擊也是正當防衛(wèi)。在前種情況下，既可以對物進行防衛(wèi)，也可以對人進行防衛(wèi)。在后種情況下，只能對物進行防衛(wèi)，不能對人進行防衛(wèi)。 (3)主觀條件方面，根據(jù)命題人結果無價值論的觀點，是不需要有防衛(wèi)意識(即防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志)的。換言之，無論有沒有防衛(wèi)意識，只要有防衛(wèi)效果，依然可以成為正當防衛(wèi)。在偶然防衛(wèi)(既無防衛(wèi)認識也無防衛(wèi)意志)的情況下，成立正當防衛(wèi)。對此，可參見2011/2/7。 (4)時間條件，要求不法侵害已經(jīng)開始尚未結束，否則將成立防衛(wèi)不適時，即事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。這里還需要提示一點：在財產(chǎn)性違法犯罪情況下，行為雖然已經(jīng)既遂，但在現(xiàn)場還來得及挽回損失的，應當認為不法侵害尚未結束，可以實行正當防衛(wèi)。上述“現(xiàn)場”應做擴大解釋。但在人身性犯罪的情況下，則只能進行物理意義上的現(xiàn)場正當防衛(wèi)。(5)限度條件方面，要求造成的損害必須小于等于所保護的法益，否則將成立防衛(wèi)過當。對于防衛(wèi)過當?shù)?，應當減輕或者免除處罰。對此，可參見2014/2/52。 31、關于緊急避險：(1)對象是無辜的第三者。(2)造成的損害必須小于所保護的法益，不能等于，更不能大于，否則即為避險過當。對此，可參見2015/2/4。(3)與正當防衛(wèi)一樣，不需要避險意識，只要有避險效果即可成立緊急避險。(4)緊急避險的危險消除后，不返還財物的，成立對遺忘物占有的侵占罪。顯然，對這里的遺忘物做了擴大解釋。 32、關于被害人承諾：(1)承諾者對被侵害的法益具有處分權限。(2)承諾者必須對所承諾的事項、范圍具有理解能力。因此，兒童、高度精神病患者的承諾絕對無效。(3)承諾必須出于被害人的真實意志。戲言性的承諾、基于強制或脅迫做出的承諾，不排除犯罪的成立。(4)必須存在現(xiàn)實的承諾。現(xiàn)實中沒有被害人的承諾，但如果被害人知道事實真相后當然會承諾，在這種情況下，推定被害人的意志所實施的行為，就是基于推定的承諾。(5)承諾最遲必須存在于結果發(fā)生之時。被害人在結果發(fā)生前變更承諾的，則原來的承諾無效。事后的承諾不影響行為成立犯罪。(6)經(jīng)承諾所實施的行為不得超出承諾的范圍。 33、判斷罪過形式是故意還是過失，應看行為人對結果的態(tài)度，而非對行為的態(tài)度如何。具體言之：(1)希望結果發(fā)生的，是直接故意。(2)放任結果發(fā)生的，是間接故意。(3)反對結果發(fā)生的，是過失犯罪。無論是直接故意還是間接故意，對結果的發(fā)生至少是不反對的、不排斥的。據(jù)此，故意犯罪比過失犯罪的主觀惡性大。對此，可參見2011/2/6之B項。另外，刑法以打擊故意犯罪為原則，以打擊過失犯罪為例外。所有的過失犯罪都存在著與之相對應的故意犯罪，但反之則未必。對此，可參見2011/2/6之D項。 34、故意犯罪，行為人只須認識到法益侵害性(實質的違法性)即可，無須認識到法益侵害性(形式的違法性)。對此，可參見2011/2/5之A項。違法性認識并不是故意的認識內容。換言之，在發(fā)生違法性認識錯誤的情況下，應以法律的實際規(guī)定為準，而非以行為人的主觀認識為準。對此，可參見2015/2/55。 35、具體的事實認識錯誤，是指行為人認識到的事實與實際發(fā)生的事實雖然不一致，但沒有超出同一犯罪構成的范圍(仍屬同一種法益)，即行為人只是在某個犯罪構成的范圍內發(fā)生了對事實的認識錯誤，因此也可以被稱為同一犯罪構成內的錯誤。具體的事實認識錯誤又可以分為對象錯誤、打擊錯誤和因果關系的錯誤。其中，因果關系的錯誤又分為三種：(1)狹義的因果關系錯誤;(2)事前故意(結果推后實現(xiàn));(3)犯罪構成的提前實現(xiàn)。 36、對于具體的事實錯誤，存在具體符合說與法定符合說之爭。前者認為，行為人所認識的事實與實際發(fā)生的事實具體地一致時，才成立故意的既遂犯。換言之，必須是同一個法益才既遂。后者則認為，行為人所認識的事實與實際發(fā)生的事實，只要在犯罪構成范圍內是一致的，就成立故意的既遂犯。換言之，只要是同一種法益就既遂。目前的通說是采取法定符合說。在司法考試中，如果未作明確說明，只須根據(jù)法定符合說作答即可。 37、行為結束之時，行為人自認為已經(jīng)實現(xiàn)自己目的了的，是對象錯誤，違背自己意志了的，是打擊錯誤。對此，可參見2015/2/56之B項、2014/2/7之A項。在對象錯誤的情況下，具體符合說與法定符合說的結論是一樣的。但在打擊錯誤的情況下，具體附和說與法定符合說的結論是不一樣的，前者認為成立故意殺人罪未遂與過失致人死亡罪的想象競合犯，后者則認為成立故意殺人罪既遂。對此，可參見2014/2/7之B項、2011/2/53之D項。 38、抽象的事實認識錯誤，是指行為人所認識的事實與現(xiàn)實所發(fā)生的事實，分別屬于不同的犯罪構成(屬不同種法益)?；蛘哒f，行為人所認識的事實與所發(fā)生的事實跨越了不同的犯罪構成，因而也被稱為不同犯罪構成間的錯誤。抽象的事實錯誤只有對象錯誤和打擊錯誤兩種，同樣采取法定符合說。關于抽象的事實認識錯誤，需要掌握三個案例：(1)A出于盜竊財物(輕罪)的故意實際上卻盜竊了槍支(重罪)，成立盜竊罪既遂。但若在發(fā)現(xiàn)是槍支后仍予以私藏的，則另行成立非法持有槍支罪，并與盜竊罪實行數(shù)罪并罰。(2)B將他人占有的財物誤以為是遺忘物而據(jù)為己有，成立侵占罪。(3)C以為是尸體而實施奸淫行為，但事實上被害人并未死亡，成立侮辱尸體罪既遂。 39、關于刑事責任年齡、刑事責任能力、精神病人、醉酒的人等問題，相對簡單，考察次數(shù)很少，不再贅述。對此，可參見2015/2/2。 40、故意犯罪的幾種形態(tài)，即犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂與犯罪既遂之間是一種非此即彼的關系，不能發(fā)生相互轉化。(1)犯罪預備與犯罪未遂的共同點在于都是由于意志以外的因素而未能進一步發(fā)展下去，具體言之，犯罪預備是由于意志以外的因素而未能著手實行犯罪，犯罪未遂則是由于意志以外的因素而未能既遂。(2)犯罪預備與犯罪未遂的根本界限在于是否著手，即是否實施了犯罪的實行行為，前者尚未著手，后者則已經(jīng)著手。(3)犯罪中止的根本特征在于主動中止犯罪，系犯罪人自愿的行為。因此，就主觀惡性而言，中止犯的主觀惡性比預備犯、未遂犯要小。 41、犯罪中止具有三性：時空性、主動性、有效性。(1)關于犯罪中止的時空性：可以發(fā)生在三個階段，即犯罪預備階段、犯罪實行階段、犯罪實行終了階段;(2)關于犯罪中止的主動性：①并非主動中止任何犯罪，只要主動中止本次犯罪即可。②動機不一定高尚。(3)關于犯罪中止的有效性：①必須客觀真正有效。換言之，即使做出了真摯的努力，但結果依然發(fā)生了的，不具有有效性，不成立中止。對此，可參見2015/2/51之D項、2014/2/6、2014/2/53。②行為人在他人的幫助之下阻止了結果的發(fā)生，只要為此做出了真摯的努力，就是有效的。換言之，行為人不一定以一己之力阻止了結果的發(fā)生。行為人的中止行為與結果不發(fā)生之間，不一定要具有完全的因果關系。③不要求未發(fā)生任何結果，只要不出現(xiàn)既遂結果，就是有效。在前種情況下，應當免除處罰。在后種情況下，應當減輕處罰。 42、共同犯罪，只要有共同的違法性，即共同的犯罪行為即可，至于是否有共同的有責性，即共同的罪名，則在所不問，此即行為共同說。對此，可參見2015/2/7之A項、B項。凡是已滿12周歲的人，都能成為共犯人(違法性層面的共犯，在有責性層面另當別論)。換言之，教唆已滿12周歲的人犯罪的，成立教唆犯。教唆不滿12周歲的人犯罪的，成立間接正犯，而非教唆犯。 43、片面共犯，是指參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是在和他人共同犯罪，而另一方卻沒有認識到有他人和自己共同犯罪。其分為三種：(1)片面的實行犯。(2)片面的教唆犯。(3)片面的幫助犯。片面共犯應認定為共同犯罪。理由在于：片面的共犯人，對最終結果的發(fā)生具有物理或心理的原因力。但請注意：片面的共犯成立共犯，該共犯只針對知情的一方而言，不知情的一方正常定罪處罰即可。對此，可參見2014/2/10之D項。 44、對向犯，又稱對合犯，是指以存在二人以上互相對向的行為為要件的犯罪。主要分為三種情況：(1)雙方的罪名與法定刑相同，例如重婚罪;(2)雙方的罪名與法定刑都不同，如行賄罪與受賄罪、出售假幣罪與購買假幣罪;(3)只處罰一方的行為，即片面的對向犯，如販賣淫穢物品牟利罪，只處罰販賣者，不處罰購買者。再如購買毒品與出售毒品，只處罰出售者，不處罰購買者。其中，第3種情況不能稱之為共同犯罪。對此，可參見2014/2/10之C項、2012/256。 45、共同犯罪人按作用劃分，可以分為三種：(1)主犯;(2)從犯;(3)脅從犯。共同犯罪人按分工劃分，可以分為四種：(1)組織犯;(2)實行犯;(3)教唆犯;(4)幫助犯。在第一種分類中，主犯是最必不可少的。在第二種分類中，實行犯是最必不可少的。當然，主犯和實行犯可能是同一個人。實行犯，又稱正犯、直接正犯。直接正犯的反義詞是間接正犯。間接正犯是一種特殊的正犯。由于間接正犯并不以自己的身體動作直接實現(xiàn)構成要件，故被利用者必須客觀上實施了符合構成要件的違法行為(由于違法具有相對性，利用被害人行為的除外)。概言之，之所以肯定間接正犯的正犯性，是因為間接正犯與直接正犯、共同正犯一樣，支配了構成要件的實現(xiàn)。 46、關于教唆犯與幫助犯：(1)引起其他犯意、提升罪名、提前實現(xiàn)已有犯意的，都是教唆犯;(2)強化已有犯意、單純地降低罪名、單純地延緩犯罪時間、雖提前實現(xiàn)但降低罪名的，都是幫助犯;(3)既延緩犯罪時間，又降低罪名的，無罪。(4)教唆犯的本質特征在于提升了危險，而幫助犯的本質特征在于維持了現(xiàn)有危險。(5)教唆犯不一定是主犯，但幫助犯肯定是從犯。對此，可參見2013/2/55之A項。 47、主犯既可能是首要分子也可能不是首要分子，首要分子既可能是主犯也可能不是主犯。具體來說，首要分子與主犯的聯(lián)系與區(qū)別如下：(1)犯罪集團中的首要分子均是主犯;(2)犯罪集團中的主犯不一定是首要分子;(3)聚眾犯罪中的首要分子不一定是主犯，理由在于：聚眾犯罪不定是共同犯罪。(4)聚眾犯罪在成立共同犯罪的情況下，首要分子一定是主犯。 48、(1)教唆輕罪犯重罪?輕罪的教唆既遂，在輕罪的范圍內成立共犯;(2)教唆重罪犯輕罪?輕罪的教唆既遂，在請罪的范圍內成立共犯;(3)教唆此罪犯彼罪?此罪的教唆未遂(可以從輕或者減輕處罰)，雙方不成立共犯;(4)教唆此罪沒犯罪?雙方都無罪，自然就談不上共犯問題。 49、關于結果無價值與行為無價值： (1)大體而言，對于與結果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價，即為行為無價值。其認為，行為本身惡、行為人的內心惡是違法性的根據(jù)。對于行為現(xiàn)實引起的對法益的侵害或者危險所作的否定評價，即為結果無價值。其認為，違法性的根據(jù)在于行為造成了法益侵害或者危險結果，即結果惡才是違法性的根據(jù); (2)結果無價值論認為，違法評價以結果無價值為必要，故理當以結果回避可能性為前提。亦即，如果行為人按照法的期待行事，結果就不會發(fā)生;倘若行為人按照法的期待行事，結果仍然會發(fā)生，那么就不能將結果歸責于行為。在這種情況下，即使行為人履行義務也不能回避結果，通過刑罰處罰這種行為就是沒有必要的; (3)行為無價值與結果無價值，并不只是分別說行為、結果沒有什么價值或者價值中立，而是分別說行為、結果是惡的。行為無價值即行為“惡”，結果無價值即結果“惡”。那么，違法性的根據(jù)究竟是行為惡還是結果惡，便成為行為無價值與結果無價值爭論的焦點問題。目前，命題人的觀點是結果無價值論; (4)結果無價值論認為，刑法在防止過度干預、采取自由主義原則的同時，要將違反刑法目的的事態(tài)作為禁止的對象。刑法的目的是保護法益，所以，法益侵害危險及其危險就是刑法禁止的對象，違法性的實質就是結果無價值。由于行為是否引起了結果無價值是一種客觀現(xiàn)象，所以，主觀要素原則上不影響違法性的判斷。 50、關于罪數(shù)形態(tài)，請參見4月13日我的新浪微博和微信公眾號“罪數(shù)形態(tài)干貨背誦版40條”，這里不再贅述。 司法考試專欄欄目推薦： |
|
|
