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大致就是，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)和生命健康權(quán)一樣，是“自然權(quán)”，即人與生俱來的權(quán)利，不需要任何人或組織承認(rèn)。從原始人擊退入侵的異族開始，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)就流淌在血液中。 【法諺】正不得對不正退步，法無須向不法妥協(xié)。 為什么正當(dāng)？因?yàn)?，侵害人侵犯他人的?cái)產(chǎn)、人身安全乃至生命，違反了刑律，被法秩序認(rèn)定為“不正”、“不法”，防衛(wèi)人這時(shí)不用躲避，可以積極保護(hù)自己的利益。正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是私人暴力的合法許可。正當(dāng)防衛(wèi)就是“我代表國家消滅你”。 上述兩個(gè)觀點(diǎn)是對正當(dāng)防衛(wèi)本質(zhì)的解釋和說明。其實(shí)，“正當(dāng)防衛(wèi)無歷史”的背后是個(gè)人主義和自由主義的提倡，“法無須向不法妥協(xié)”是從社會(huì)團(tuán)體的角度出發(fā)，根基于秩序的運(yùn)行和維護(hù)。 既然正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)得到確認(rèn)，那么—— 刑法第二十條第一款規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。 第一個(gè)條件：存在不法侵害 案例：某冬日晚11時(shí)許，謝立強(qiáng)見陌生人史江淮（男，16歲，送奶員）騎自行車從其門口經(jīng)過，認(rèn)為其形跡可疑，遂尾隨其后查看。見史江淮向前騎至一拐角處，將自行車?？吭谠撎幝窡粝拢蚁蚬者M(jìn)小弄，至新市場后7號門口，用手開門旁的窗戶。 謝立強(qiáng)跟至史江淮身后約五六米處停下，查問史是干什么的，史答：“你管我是干什么的！”謝聽后未作聲，返身至一鄰居家，對鄰居說：“有賊，快跟我去捉賊！”并從門后取得一根晾衣用的鐵杈返回現(xiàn)場，見史江淮正欲推自行車離開，遂用鐵杈向史頭部打去，正擊中史的嘴部，致史江淮7顆牙齒脫落。隨后趕至的鄰居認(rèn)出史江淮系送奶員，謝立強(qiáng)也發(fā)現(xiàn)了自行車倒下后從簍筐中散落在地的牛奶瓶，才知道史原來是送牛奶的。經(jīng)法醫(yī)鑒定，史江淮的損傷已構(gòu)成重傷。 謝立強(qiáng)同學(xué)的警覺性還是蠻高的，值得表揚(yáng)，但，可惜的是，這里的“不法侵害”只存在于謝同學(xué)的腦海里，客觀上，史江淮并沒有對住戶實(shí)施盜竊、搶劫等侵害行為，他做的，單單是送一瓶奶而已。所以，謝立強(qiáng)的“反擊行為”不成立正當(dāng)防衛(wèi)，成立過失致人重傷罪。 不過，仔細(xì)想想，案例還有許多疑點(diǎn)： 為什么送奶員要在深夜投放牛奶，還是寒冬的深夜？送牛奶一般有指定的位置投放，比如送奶箱，為何史江淮要開窗投放？這樣一琢磨，其實(shí)還有另一種驚悚的可能：史江淮是披著送奶員外套的盜賊。 使用指南：如果我是謝立強(qiáng)，最好的方法就是等待，等待送奶工史江淮到底會(huì)做什么。 謝立強(qiáng)是針對正常人的“正當(dāng)防衛(wèi)”，那么，來自于無刑事責(zé)任能力的精神病人和未成年人的不法侵害，可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)嗎？ 學(xué)理上有爭議。 肯定論學(xué)者認(rèn)為，無責(zé)任能力人的不法侵害，無論其產(chǎn)生的效果，還是對他人的危害，并不會(huì)較普通人小，簡單的說，擲出的石塊不會(huì)因?yàn)槠渖矸莸奶厥舛鴾p少傷害。 否定論者覺得，“無責(zé)任能力人的侵襲行為，要么是一種病態(tài)反應(yīng)，要么是一種年幼無知的表現(xiàn)，不能受法律的否定評價(jià)，不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象”。往深層次說，無責(zé)任能力人之所以可以免除刑事責(zé)任，主要是他們的智力水平較低，或者精神能力較常人較弱。大人不會(huì)因?yàn)楹⑼耐嫠４蚱苹ㄆ慷?dāng)防衛(wèi)，即使家長動(dòng)怒要打小孩，旁人也會(huì)勸道：孩子小，不懂事，再說，誰家小孩沒個(gè)頑皮的時(shí)候？所以，立法傾向保護(hù)他們，保護(hù)弱勢群體，法律要求其他的公民能夠容忍、原諒他們的不法行為。 說了這么多道理，那法院究竟如何處理這類案件的？ 案例：被告人范尚秀與被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，因不能辨認(rèn)和控制自己的行為，經(jīng)常無故毆打他人。2003年9月5日上午8時(shí)許，范尚雨先追打其侄女范瑩輝，又手持木棒、磚頭在公路上追攆其兄范尚秀。范尚秀在跑了幾圈之后，因無力跑動(dòng)，便停了下來，轉(zhuǎn)身抓住范尚雨的頭發(fā)將其按倒在地，并奪下木棒朝持磚欲起身的范尚雨頭部打了兩棒，致范尚雨當(dāng)即倒在地上。 后范尚秀把木棒、磚頭撿回家。約1個(gè)小時(shí)后，范尚秀見范尚雨未回家，即到打架現(xiàn)場用板車將范尚雨拉到范尚雨的住處。范尚雨于上午11時(shí)許死亡。下午3時(shí)許，被告人范尚秀向村治保主任唐田富投案。法院認(rèn)為，被告人范尚秀行為系防衛(wèi)過當(dāng)，被告人范尚秀犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。 使用指南：無刑事責(zé)任能力的精神病人實(shí)施的侵害行為，也是危害社會(huì)的行為，仍屬于不法侵害，對于不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的精神病人實(shí)施的不法侵害行為可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。 第二個(gè)條件，立法者給“不法侵害”前面加了一個(gè)定語——正在進(jìn)行。 不法侵害不是“過去時(shí)”，也不是“將來時(shí)”，只能是“現(xiàn)在進(jìn)行時(shí)”。 為什么？答案是防止正當(dāng)防衛(wèi)的泛濫，在不法侵害已經(jīng)過去很久，無法通過私人力量挽回時(shí)，公民該做的是尋求警察叔叔的幫助，同樣的道理，侵害還沒發(fā)生，那就更應(yīng)該請求公權(quán)力的支援了。 這里的法理支撐是正當(dāng)防衛(wèi)制度是現(xiàn)代法治國家對暴力壟斷權(quán)的例外，是法秩序?qū)袷褂帽┝Φ脑S可。 又有一個(gè)棘手的問題來了：既然正當(dāng)防衛(wèi)只能針對“正在進(jìn)行”的不法侵害，那么，如果是盜竊或者搶奪，侵害人得到財(cái)物后逃跑，防衛(wèi)人可以追擊嗎？ 案例：2004年8月14日18時(shí)許，胡某與羅某趁一婦女不備搶奪其佩戴的金項(xiàng)鏈后駕車逃逸。被告人張某某聞?dòng)嵑罅⒓瘩{駛車輛搭乘另兩名群眾追趕。當(dāng)追趕至一立交橋時(shí)，車內(nèi)兩名群眾責(zé)令胡某、羅某二人停車，但胡某為擺脫追趕，駕駛摩托車高速蛇行行駛。于是，為逼停對方，張某某駕駛轎車追上前，與胡某駕駛的摩托并行。這時(shí)，摩托車與右側(cè)立交橋護(hù)欄、張某某駕駛的轎車發(fā)生碰撞后側(cè)翻，致使羅某從摩托車上摔落橋面，造成二級傷殘，胡某某摔落橋下死亡。 法院：張某無罪。 還有一類案件，最近值得我們關(guān)注：非法拘禁、綁架等持續(xù)侵害的案件該如何認(rèn)定？ 法院：張某等人對邢某非法剝奪其人身自由的不法侵害，其緊迫性還不足以達(dá)到進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的程度。 翻譯一下就是：人家又沒把刀架你脖子上要你的小命，你大可不必動(dòng)刀子殺人逃走，完全可以靜觀其變，等警察叔叔來救你嘛。 雖說沒有對生命健康權(quán)帶來正在進(jìn)行的侵害，但非法拘禁給他人的自由權(quán)帶來了急迫性的不法侵害。 使用指南：面對針對生命健康權(quán)的侵害，一定要“適時(shí)”防衛(wèi)；針對財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以在不法侵害結(jié)束后，追擊挽回?fù)p失；而對于非法侵害等持續(xù)侵害，最好還是等著警察叔叔來救你吧。 有學(xué)者收集關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的判決書100份，覆蓋全國大部分地區(qū)。6份被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的判決除外，剩下的94份，有41份是因防衛(wèi)意志瑕疵獲罪，36份是由于防衛(wèi)過當(dāng)而判刑。正當(dāng)防衛(wèi)成立條件中，防衛(wèi)意識和防衛(wèi)限度是法院名副其實(shí)的“殺手锏”，其標(biāo)準(zhǔn)之嚴(yán)苛，判斷之詭異令人驚慌。 第三個(gè)條件，防衛(wèi)意圖。 防衛(wèi)意圖包括兩個(gè)方面，一是防衛(wèi)認(rèn)識，即防衛(wèi)人意識到不法侵害的存在，二是防衛(wèi)意志，是指行為人基于防衛(wèi)而不是傷害的目的去反擊侵害人。目前雖說大多數(shù)國家承認(rèn)防衛(wèi)意圖，但是，學(xué)界中，正當(dāng)防衛(wèi)的成立是否需要防衛(wèi)意圖的爭論，一直是熱點(diǎn)話題，最突出的案件就是偶然防衛(wèi)。 偶然防衛(wèi)案件概括起來是主觀上沒有防衛(wèi)意圖，存在故意，但是，客觀上卻造成了防衛(wèi)效果。用數(shù)學(xué)公式般的語言表述就是：A準(zhǔn)備故意殺害B，而B正在殺害C，A殺死了B，保護(hù)了C的合法利益。 偶然防衛(wèi)的案件現(xiàn)實(shí)中極為罕見，可以這樣說，偶然防衛(wèi)更像是法學(xué)家實(shí)驗(yàn)室里精確而細(xì)致、純凈的試驗(yàn)，探討它的最大意義在于爭論防衛(wèi)意圖的必要性。 但是，司法實(shí)務(wù)界是贊成防衛(wèi)意圖是必要的。 楊坤屬有防衛(wèi)意圖嗎？首先，判斷防衛(wèi)認(rèn)識，王興友欲奸淫楊坤屬，楊反抗，很顯然，防衛(wèi)人認(rèn)識到了正在進(jìn)行的不法侵害，然后，判斷防衛(wèi)意志，問題來了，楊坤屬目的里僅僅只有保護(hù)自己嗎？ 不是呀！你看楊坤屬用狗槽連砸王興友數(shù)下，她的目的里肯定還包含著傷害。 讓我們設(shè)身處地的想一想：這非人的禽獸摔倒了，怎么這么黑？這是什么？狗槽？完了，他又爬起來了，快點(diǎn)，就用這東西吧。一下！兩下！三下!還有動(dòng)靜，砸吧，多么深的恥辱，砸吧！ 楊坤屬的“保護(hù)”裹挾著“傷害”同行，最終，一審法院以故意傷害罪定性她的行為。 值得我們深思的是：防衛(wèi)意志只能是單純保護(hù)法益的目的嗎？夾雜著一點(diǎn)傷害的也不行嗎？ 法院給出的答案是肯定的，但是，我問：誰又能做的到呢？ 世界上根本沒有純凈的意識，即使愛情。 清教徒式的思想戒律終究會(huì)破產(chǎn)，是人性的使然，也是歷史的必然。 使用指南：無 刑法第二十條第二款：正當(dāng)防衛(wèi)的限度明顯超過必要限度造成重大傷害的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。 第三款：對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。 最后一個(gè)條件：防衛(wèi)限度。 防衛(wèi)限度的認(rèn)定有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是，防衛(wèi)手段是否“明顯超過必要限度”，二是防衛(wèi)結(jié)果“造成重大傷害”了嗎？標(biāo)準(zhǔn)很簡單，但是，兩者應(yīng)該以誰為主呢？換句話說，當(dāng)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)起沖突時(shí)，是防衛(wèi)手段決定，還是以防衛(wèi)結(jié)果為準(zhǔn)呢？ 案例：植某和植某航無故對譚某滋事。植某踢打譚某的腹部，譚某即拿起拖把欲抵抗，植某和植某航就搶去拖把并對其進(jìn)行毆打。在打斗過程中，譚某被推倒在地，并被一摩托車壓住左腿，身旁的玻璃門被撞碎，但植某和植某航仍繼續(xù)毆打譚某的背部。譚某便從地上抓起一塊玻璃向后劃去，劃傷植某頸部、植某航鼻梁、左上臂。植某被劃傷后倒在地上，后經(jīng)送醫(yī)院救治無效死亡。 在“唯結(jié)果論”的法官眼里，出現(xiàn)了值某死亡的“重大傷害”，防衛(wèi)人毫無疑問的防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)手段呢？都死人了，還想防衛(wèi)手段干甚？！ 但我們仔細(xì)分析一下，譚某的腿被壓住，并且背部受敵，換位思考一下：身體不能移動(dòng)，攻擊繼續(xù)下去小命難保，怎么辦？只能拿起玻璃門的碎片胡亂揮去，以求自保。 難道這么做很過分嗎？ 我的回答只有一個(gè)字：不。正當(dāng)防衛(wèi)是刑法中最強(qiáng)勢的正當(dāng)化事由。侵害人在攻擊防衛(wèi)人的那一刻起，法律保護(hù)他的義務(wù)就慢慢褪去，法秩序沒有必要關(guān)心一個(gè)挑戰(zhàn)、蔑視它權(quán)威的人。因此，侵害者有理由承受來自防衛(wèi)人更大的傷害，如果過度關(guān)注結(jié)果，那么誰還敢正當(dāng)防衛(wèi)？不得不說，司法實(shí)踐中，對于防衛(wèi)限度的嚴(yán)苛標(biāo)準(zhǔn)，使人們面對不法侵害時(shí)不敢防衛(wèi)、不想防衛(wèi)、不能防衛(wèi)的社會(huì)窘境暴露無疑，“集體冷漠”的社會(huì)病態(tài)得以生長。在我看來，防衛(wèi)手段為主，防衛(wèi)結(jié)果為輔的判斷標(biāo)準(zhǔn)才是正路。
也許，很多學(xué)法律出生的學(xué)生，看了這篇文章中充滿感性的描寫后，認(rèn)為這不是法律，法律應(yīng)該是冷血的、富有冷靜的邏輯思考。 但我研習(xí)刑法以來，最大的感悟就是：法學(xué)皆人學(xué)。法學(xué)不同于醫(yī)學(xué)，醫(yī)生遵循的是恒久的自然因果秩序，而法官揣摩的是人心，考慮的是紛繁復(fù)雜、漂浮不定的社會(huì)規(guī)律。 法官審案，猶如作家文章，超脫地開啟上帝視角，俯視案件中各色人物的恩恩怨怨，但是，作家要寫好文章，就要把自己的心靈沉浸在他所創(chuàng)造的人物中?？催^一篇采訪錄，采訪電視劇《白鹿原》的編劇，這位編劇說的一個(gè)細(xì)節(jié)很令我感動(dòng)：寫劇本時(shí)，一不小心把白靈寫死了，傷心了好久。 法官也一樣，用心去體會(huì)防衛(wèi)人的處境，還有他們的想法，或許， 這樣就能得到一份正義的判決。 其實(shí)，精確如數(shù)理公式般的體系、極度精致的概念建筑成的刑法學(xué)，最終還是是由人來操作。疑難案件出壞法，為什么？因?yàn)?，在現(xiàn)有法律體系對特定的個(gè)案沉默不語時(shí)，決定判決結(jié)果的，往往是法官內(nèi)心的價(jià)值理念。 破解判定正當(dāng)防衛(wèi)困境就在于此：轉(zhuǎn)變法官內(nèi)心的價(jià)值理念。 那，我們到底需要什么樣的價(jià)值理念呢？ 自 由 自由和秩序在理論的層面沒有孰高孰低之分，但在我們的生活中，在這個(gè)長期處于相對封閉的自然經(jīng)濟(jì)形態(tài)下，政治國家主導(dǎo)的倫理綱常壓抑人們的國度，我們更需要的是自由，更渴望的是“正當(dāng)防衛(wèi)無歷史”這一法諺的認(rèn)可和流行。 秩序誠可貴，自由價(jià)更高！ |
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