2014年10月間，被告單位Y公司的法定代表人被告人宗某雇傭銷售人員被告人吳某等人，未經(jīng)S公司授權(quán)許可，將由低端型號升級而成的高端型號交換機(jī)55臺出售給被告人楊某，銷售金額為人民幣147 400元。經(jīng)查明，上述交換機(jī)均系假冒注冊商標(biāo)的商品。2014年10月14日，被告人宗某、吳某被公安機(jī)關(guān)抓獲。公安機(jī)關(guān)當(dāng)場從被告單位Y公司庫房內(nèi)查獲多種型號交換機(jī)共計(jì)112臺。經(jīng)查明，上述交換機(jī)均系假冒注冊商標(biāo)的商品。經(jīng)查，貨值金額共計(jì)人民幣494 835.76元。

2014年10月間，被告人楊某在明知上述從被告單位Y公司購進(jìn)的55臺交換機(jī)，及其非法購進(jìn)的4臺24口光板卡系由低端型號升級成高端型號的假冒產(chǎn)品，仍以人民幣共計(jì)239 100元的價(jià)格出售給他人，同時(shí)一并售出無線控制器等設(shè)備。經(jīng)查明，上述設(shè)備均系假冒注冊商標(biāo)的商品。2014年10月14日，被告人楊某被公安機(jī)關(guān)抓獲，公安機(jī)關(guān)當(dāng)場查獲兩種型號交換機(jī)9臺。經(jīng)查，上述交換機(jī)系假冒注冊商標(biāo)的商品。

北京市海淀區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告單位Y公司及其直接負(fù)責(zé)的主管人員被告人宗某和直接責(zé)任人員被告人吳某銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額巨大；被告人楊某銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額較大，其行為均已構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，應(yīng)予懲處。北京市海淀區(qū)人民檢察院指控被告單位Y公司，被告人宗某、吳某、楊某犯有銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，指控罪名成立，但指控的部分犯罪數(shù)額有誤，本院予以更正。

最終，北京市海淀區(qū)人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百一十四條，第二百二十條等規(guī)定，判決被告單位Y公司犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，判處罰金人民幣三十二萬元。判決被告人宗某、吳某、楊某犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，分別判處有期徒刑，并處相應(yīng)罰金。 對在被告單位Y公司地下室倉庫查獲涉案的112臺假冒交換機(jī)及條碼打印機(jī)等作案工具以及在上地十街等地起獲的涉案假冒交換機(jī)等依法予以沒收。

楊某上訴稱，一審判決量刑過重。北京市第一中級人民法院經(jīng)審理，確認(rèn)一審法院認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)。裁定駁回上訴，維持原判。

本案在定罪量刑過程中存在三個(gè)爭議點(diǎn)，一是對于將同一商標(biāo)的低端產(chǎn)品加工改裝為高端產(chǎn)品出售的行為，是否可以納入侵犯注冊商標(biāo)犯罪處理。二是銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪中存在既遂和未遂形態(tài)并存時(shí)如何量刑。三是對于公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場起獲，公訴機(jī)關(guān)未納入指控?cái)?shù)額的部分非法產(chǎn)品或贓物如何處置問題。詳述如下：

近年，以正品低端產(chǎn)品重新加工或包裝后冒充高端產(chǎn)品出售的案件屢屢出現(xiàn)。其中，既涉及注冊商標(biāo)正品商品的二次銷售，商標(biāo)授權(quán)延伸范圍的民事權(quán)利保護(hù)問題，也涉及產(chǎn)品升級是屬于“加工改造”還是“重新包裝”的技術(shù)問題，從而影響到刑事審判中的“罪與非罪”、“此罪與彼罪”的認(rèn)定。本案例，充分運(yùn)用涉及電子產(chǎn)品加工包裝領(lǐng)域的技術(shù)知識和民事審判經(jīng)驗(yàn)，對上述問題進(jìn)行了深入研究，提出了相應(yīng)的認(rèn)定規(guī)則。

在辦理侵犯商標(biāo)權(quán)類犯罪案件時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)被告人通常做法是將原產(chǎn)品進(jìn)行不同程度的加工，使原產(chǎn)品的性能及外觀能恢復(fù)到出廠時(shí)的狀態(tài)，即“以舊翻新”。我們將“以舊翻新”歸納為兩種類型：第一種是“重新包裝”式翻新，即對于具備完全使用性能的二手產(chǎn)品通過檢測、清潔、上色、更換商標(biāo)及外包裝等方式恢復(fù)其外觀，其實(shí)質(zhì)是使原產(chǎn)品以新產(chǎn)品形式重新流入市場。第二種是“加工改造”式翻新，即對喪失或部分喪失使用功能的二手產(chǎn)品通過拆分、更換、重組零配件等方式恢復(fù)其性能，被恢復(fù)性能的翻新物實(shí)質(zhì)上已經(jīng)是獨(dú)立于原產(chǎn)品而存在的再生產(chǎn)品。

針對第一種翻新方式：根據(jù)“商標(biāo)權(quán)利用盡原則”，包括商標(biāo)權(quán)所有人和被許可人在內(nèi)的商標(biāo)權(quán)主體以合法的方式銷售或轉(zhuǎn)讓，主體對該特定商品上的商標(biāo)權(quán)即告窮竭，無權(quán)禁止他人在市場上再行銷售該產(chǎn)品或直接使用。因此“重新包裝”式翻新并非對商標(biāo)權(quán)利本身的侵害，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。針對第二種翻新方式：在司法實(shí)踐中，普遍認(rèn)為“加工改造”式翻新屬于反向假冒行為，構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。本案中被告單位出售的交換機(jī)，是由24接口的低端型號交換機(jī)加工改裝而成的48接口高端型號交換機(jī)，升級后的交換機(jī)使用性能已發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，是獨(dú)立于原產(chǎn)品的再生產(chǎn)品，因此我們認(rèn)為被告單位銷售的是假冒注冊商標(biāo)的侵權(quán)商品，即使改造前的原產(chǎn)品系正版產(chǎn)品，也不影響侵犯商標(biāo)權(quán)的事實(shí)認(rèn)定。

綜上，我們認(rèn)為，經(jīng)加工改裝的“升級”電子產(chǎn)品，產(chǎn)品基本結(jié)構(gòu)、關(guān)鍵部件、主要性能已發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化的，視為再生產(chǎn)品，使用同一商標(biāo)包裝的，可以視為假冒注冊商標(biāo)的侵權(quán)商品。對于將同一商標(biāo)的低端產(chǎn)品加工改裝成為高端產(chǎn)品出售的行為，同樣可以作為侵犯注冊商標(biāo)權(quán)的犯罪處理。

數(shù)額犯的犯罪認(rèn)定問題始終是刑法實(shí)務(wù)界及理論界的爭議之一。本案中在被告單位起獲的112臺假冒交換機(jī)系犯罪未遂部分，已銷售的55臺交換機(jī)系犯罪既遂部分，在犯罪既遂和未遂形態(tài)并存的情況下，符合2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條的規(guī)定，即關(guān)于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題：銷售金額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。這一規(guī)定既符合我國同種數(shù)罪不并罰的原則，又兼顧了既遂狀態(tài)下的已銷售金額與未遂狀態(tài)下未銷售金額對量刑的影響，具有良好的司法實(shí)踐效果。

公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場起獲的，但公訴機(jī)關(guān)未將其納入指控?cái)?shù)額的部分非法產(chǎn)品如何處置，長期以來并沒有明確的法律依據(jù)。我們認(rèn)為，雖起獲的非法產(chǎn)品不納入犯罪數(shù)額，但如果有證據(jù)證明系違禁、非法產(chǎn)品的，根據(jù)國家有關(guān)行政或治安管理的法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)沒收或收繳的，可以直接在判決中判處收繳，不必再退回偵查機(jī)關(guān)或者有關(guān)行政部門進(jìn)行行政處置。本案中，公安機(jī)關(guān)當(dāng)場查獲兩種型號交換機(jī)9臺，在被告人楊某實(shí)際經(jīng)營控制范圍下，且均系假冒產(chǎn)品，屬于本案犯罪贓物，在判項(xiàng)中明確予以沒收，有效避免了重復(fù)工作和司法資源的浪費(fèi)。

周春秋

北京市海淀區(qū)人民法院刑二庭法官助理