文：劉曉蕤、張德昊

不久前，《中華人民共和國民法總則》得通過，自公歷今歲國慶日起施行，意在作為本國未成民法典之首部。憶求學時慷慨激昂，雖其難言盡善盡美，然怎不歡欣鼓舞，怎不復燃書生之意氣。筆者二人本同窗舊友，于浮生之閑，非承任何本職之任務，未代表任何單位及其他個人之觀點，聊作不才草草筆談，遙剪西窗之燭；雖未免有失偏頗，倘足供諸端木陶朱一笑，或引各投界同仁一哂，吾儕即不勝惶恐。

一、第十六條：由“娃娃股東”至“胎兒股東”？

就股權（份）之繼承問題：（一）股份有限公司之股份，依《繼承法意見》“公民可繼承的其他合法財產(chǎn)包括有價證券和履行標的為財物的債權等”之規(guī)定自可繼承；（二）有限責任公司之股權，現(xiàn)行《公司法》第七十五條規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！睂嵺`中，IPO發(fā)行人存在“娃娃股東”案例斷非孤例。

《民法總則》另生新問題：《繼承法》既有“胎兒預留份”制度，然本次《民法總則》第十六條“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。但是胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在”之新規(guī)，則于特定問題之上正式賦胎兒以（不穩(wěn)定）“自然人”之地位；則此新規(guī)僅與原“胎兒預留份”制度銜接，抑或意在此后突破性授權胎兒以其所處階段亦可正式作為法律上之繼承人？——如涉股權（份），則成“胎兒股東”？

倘某擬上市（掛牌）公司于申報之前遇該“胎兒股東”問題，其某男性股東去世而其遺腹子得因遺囑繼承或法定繼承成“胎兒股東”，則該種狀態(tài)下該公司是否符合IPO（新三板掛牌）審核上股權清晰、穩(wěn)定之要求？因胎兒尚無法行使股權，是否由其母代為行使，而該種行為是否認定“代持”、是否亦為監(jiān)管層認定股權不清晰？因尚不可確定未來娩出時死生狀態(tài)，是否為監(jiān)管層認定股權不穩(wěn)定？是否盡可待分娩完成、相關手續(xù)辦理完畢方可進行申報？尚需關注相關新規(guī)范（尤新《繼承法》）之動態(tài)。

二、第六十三條：“住辦合一”松綁之未成

舊《民法通則》第三十九條規(guī)定：“法人以它的主要辦事機構所在地為住所?！薄豆痉ā凡粌H以其第十條確認該等“住辦合一”，亦以其第七條第三款要求營業(yè)執(zhí)照載明之。然目今世之實踐，公司為享某地稅收優(yōu)惠等經(jīng)濟便利，“住辦二分”，登記于某地而置主要辦事機構、人員于另一地，不在少數(shù)，（擬）上市公司亦不乏其嫌。雖今少有工商機關查處之，然從嚴而論，該等情況實存違規(guī)風險；僅以《公司登記管理條例》視之，其第六十八條即有“公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本條例規(guī)定辦理有關變更登記的，由公司登記機關責令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款”之規(guī)，其第六十四條“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實，取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，處以5萬元以上50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”更顯嚴厲。

觀“扶貧”之特殊問題，證監(jiān)會去歲“扶貧文”（證監(jiān)會公告[2016]19號）“對注冊地和主要生產(chǎn)經(jīng)營地均在貧困地區(qū)且開展生產(chǎn)經(jīng)營滿三年、繳納所得稅滿三年的企業(yè)，或者注冊地在貧困地區(qū)、最近一年在貧困地區(qū)繳納所得稅不低于2000萬元且承諾上市后三年內(nèi)不變更注冊地的企業(yè)……”之表述似含容忍“空殼注冊”之意；然證監(jiān)會辦公廳扶貧辦旋于培訓會表示“生產(chǎn)地與注冊地不可分離”，“主要生產(chǎn)經(jīng)營地”尚不可分，遑論“主要辦事機構所在地”。

《民總》三審稿嘗以其第六十一條為“住辦合一”松綁，容當世之“二分”：“法人以其登記的住所為住所。依法不需要登記的，以主要辦事機構所在地為住所?！蔽戳辖K獲通過之成文《民總》反再確認“合一”之責：“法人以其主要辦事機構所在地為住所。依法需要辦理法人登記的，應當將主要辦事機構所在地登記為住所?！薄白∞k二分”之違規(guī)風險，未去仍存。

三、第八十七條：“社會服務機構”——相臨近立法動作之銜接

即便未嘗注目于《民總》草案審議進程者，若重視本國法律出臺之動態(tài)，面對新《民法總則》法人概念以下除“特別法人”外 “營利法人”“非營利法人”之二分，想必亦覺“面善”。去歲歲末《民辦教育促進法》之新修，即采營利性、非營利性之二分，二法正成銜接。

教育行業(yè)系資本市場業(yè)務之重要板塊，《民促法》之修正引“分類登記”一事，或有依修法決定“重新登記”者，影響不可謂不大?！睹翊俜ā沸滦拗卧?，五部門即印發(fā)《民辦學校分類登記實施細則》：營利性民辦學校至工商部門登記，非營利性者則區(qū)分其舉辦者（舉辦資產(chǎn)）分別登記為事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位。其“民辦非企業(yè)單位”原不在《民法通則》企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人此“四大法人”之列，系與舉“國力”之事業(yè)單位對應之舉“民力”者，由《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》調(diào)整之。以《民總》“梳理”民事主體之意，此概念本當光明正大進入《民總》，為何全文無從尋覓？蓋因有“社會服務機構”概念取而代之。

仍對照相臨近之立法動作，“社會服務機構”之蹤跡去歲即可見之。公歷2016年3月獲通過之《慈善法》即未用“民辦非企業(yè)單位”一詞而改稱“社會服務機構”，系高位階規(guī)范“改口”之肇始。后于5月，民政部就將《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》修訂為《社會服務機構登記管理條例》一事公開征求意見?？梢?，《民法總則》“社會服務機構”一詞有其特定指稱，非“包納萬象”之“籮筐詞”；隨后續(xù)立法之推進，“民辦非企業(yè)單位”概念恐將“翙翙其羽，遠去無痕跡”。

四、第一百零二條：法律位階上合伙企業(yè)之概念落位

承前所述，新《民法總則》之規(guī)范性意義，尤在于“民事主體”概念于法律位階之確立及其外延中各下位概念之梳理；其中，“非法人組織”取代其他法律、司法解釋之“其他組織”，正式成本國民法之第三主體。資本市場中異?；钴S之合伙企業(yè)，隨之明確落位，作為非法人組織而與法人概念互斥。

原實踐中，合伙企業(yè)即于工商總局啟用統(tǒng)一《營業(yè)執(zhí)照》前領《非法人企業(yè)營業(yè)執(zhí)照》而非取《法人企業(yè)營業(yè)執(zhí)照》；行政法規(guī)位階上，其適用《合伙企業(yè)登記管理辦法》而非《企業(yè)法人登記管理條例》；然就法律位階而言，之前《公司法》存“公司是企業(yè)法人”表述、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》存“企業(yè)依法取得法人資格”表述而《合伙企業(yè)法》就此只字未提之解釋反顯立法之未明。

聯(lián)系《公司法》第五十七條第二款“本法所稱一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司”之規(guī)定，投資實務中“合伙企業(yè)不能投資設立一人有限責任公司（全資子公司）”之論斷，隨此番概念落位而于規(guī)范層面再無爭議。

五、第二、七十六、八十七、一百零二條：特殊“三類股東”不見容于民事主體之依舊

特殊“三類股東”即信托計劃、契約型基金及資產(chǎn)管理計劃，其于A股IPO、重大資產(chǎn)重組項目之中備受特別關注，實踐中由其直接持有IPO發(fā)行人股份或標的資產(chǎn)難為監(jiān)管層所認同，包括為市場所津津樂道之海辰藥業(yè)（300584.SZ）、碳元科技（603133.SH）案例。毫無意外，“三類股東”未獲《民法總則》授予“民事主體”地位。

監(jiān)管層不認可“三類股東”主要在于：（一）股權穩(wěn)定層面，“可能會因存續(xù)期到期而造成股權變動”（上交所《〈企業(yè)改制上市30問〉之二十三：新三板掛牌企業(yè)IPO需要注意什么問題？》）；（二）股權（標的資產(chǎn)權屬）清晰層面，“三類股東”無民事主體資格，法理上屬信托法之信托概念，仍需受托人代委托人持股，而再穿透難度愈增。

“三類股東”相關投資者大可不必疾呼“我等合法”而大動肝火，代持本身即為受《公司法解釋三》第二十四至二十六條明文保護之合法行為，然本國境內(nèi)IPO、重大資產(chǎn)重組項目之審核，股權（標的資產(chǎn)權屬）方面之要求本取“清晰、穩(wěn)定”之較高門檻而非“合法”即可。固然“三類股東”購買上市公司股票、參與上市公司再融資、認購重大資產(chǎn)重組配套募集資金均可，奈何本國（資產(chǎn)）上市即如“躍龍門”一般，未成此躍之時，徒嘆“虹橋雖如畫，跨不過掙扎”。

六、第一百一十一條：大數(shù)據(jù)概念公司商業(yè)模式違規(guī)之虞？

《民法總則》不僅以其第一百一十條將《侵權責任法》初次賦予之隱私權予以確認，更將實證層面之人格尊嚴領域延伸至“個人信息”（第一百一十一條）：“自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息?！?/span>

承筆者業(yè)師朱先生慶育之誨，隱私系“不足為外人道”之個人信息，實踐中論其內(nèi)含，多與一定之“羞恥感”相聯(lián)系；然《民總》所保護之“個人信息”，未限定為“隱私”、“個人（財產(chǎn)）安全信息”，則個體所經(jīng)之方位、所用之餐點、所購之品類云云，不分巨細，一概容納之。

本條顯具打擊、遏制今年日益猖獗之電信盜詐之意，然民法之違法門檻遠低于刑法、行政法，雖欠分毫而不可，對近年資本市場上炙手可熱之電信行業(yè)公司尤涉互聯(lián)網(wǎng)公司、大數(shù)據(jù)概念公司亦生影響。電信行業(yè)公司業(yè)務運營，以取得用戶數(shù)據(jù)為必然，而其中自然人數(shù)據(jù)又占極大比重，就其而言，除原有“簡單粗暴型”個人信息出賣限制外：（一）《民總》于民法領域明確為個人信息取得者科以信息安全確保義務，跟進行立法中可能較之現(xiàn)行《侵權責任法》第三十六條加重取得者責任，甚至取“嚴格責任”；（二）大數(shù)據(jù)概念之意義“精準營銷”，即在于海量用戶數(shù)據(jù)之后臺分析，自屬“使用、加工他人個人信息”，聯(lián)系《網(wǎng)絡安全法》第四十一條第一款“網(wǎng)絡運營者收集、使用個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則，公開收集、使用規(guī)則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意”之規(guī)定，可否認為任一自然人用戶有權就其個人信息喝以義正辭嚴——“那是我的，給我放那兒，別動”；（三）為其他營銷實體提供數(shù)據(jù)分析服務之大數(shù)據(jù)概念公司，本即涉“出賣個人信息”之嫌，此番兜底性“提供”限制令其商業(yè)模式愈加敏感，而接受該等服務之實體亦未逃“賣受個人信息”之嫌。

商業(yè)模式合規(guī)系涉審核資本項目成功實施之基本點，建議相關公司、證券服務機構重點關注嗣后相關立法、司法、資本項目運作之動態(tài)，尤監(jiān)管層之態(tài)度。

七、第一百八十八條：資本項目債之核查工作加重

《民法總則》第一百八十八條規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！薄霸V訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但是自權利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護；有特殊情況的，人民法院可以根據(jù)權利人的申請決定延長。”

核查報告期末甚至相關文件出具時有無（潛在）糾紛，系涉審核資本項目法律盡職調(diào)查之一部。原二年之訴訟時效，非惟為A股IPO三年（及一期）報告期所涵蓋，亦與重大資產(chǎn)重組、新三板掛牌之報告期相合；而此番延至三年，雖仍未逾IPO之報告期，然重組、掛牌較之已不足，致相關債之核查義務加重——即，相關項目券商、律師不復可捧報告期內(nèi)之資料而萬事大吉，尚需于盡職調(diào)查、信息披露之時視情況適當關注報告期前履行期已屆滿之重大合同、已作出之侵權行為；否則，存影響報告期末/出具日狀態(tài)之可能。

結(jié)語

《中華人民共和國民法總則》以其第二條規(guī)定：“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產(chǎn)關系?！辟Y本市場業(yè)務所涉民商事法律關系，自然受其調(diào)整，斷不可忽視之或輕視之。另有民法淵源范圍調(diào)整、綠色原則確立、律所之民法定位、職務代理風險等問題，容本文不一一述及，且期后緣。

憶昔念今，本國私權之爭取，道阻且長；然切莫妄自菲薄，無視舉國各界既獻之力、既有之成，須知不積跬步，無以至此程之千里。結(jié)末，錄俄羅斯聯(lián)邦前總統(tǒng)梅德韋杰夫引以為座右銘之法蘭西先賢孟德斯鳩名言，與諸君共勉：“在民法慈母般的眼神中，每個人就是整個國家?！?/span>

梧桐免費微課第三期「政府投資基金監(jiān)管要求淺析」

分享嘉賓：北京市天元律師事務所合伙人律師 周倩