梁慧星

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院學(xué)部委員，法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師。

《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱《民法總則》）已經(jīng)于2017年3月15日由第十二屆全國(guó)人大第五次會(huì)議表決通過，將自2017年10月1日起施行。本文旨在對(duì)《民法總則》新增和修改的重要條文進(jìn)行解讀，闡明其立法目的、理論依據(jù)及適用規(guī)則。

《民法總則》第10條是關(guān)于民法法源的規(guī)定。法源，亦稱法的淵源，其含義是法律的來源或者法律的存在形式。依據(jù)該條規(guī)定，我國(guó)民法的法源分為兩個(gè)層次：一是法律，二是習(xí)慣。

在民法典中規(guī)定法源，最早始于《瑞士民法典》，《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“本法有規(guī)定的法律問題，適用本法；無規(guī)定者，以習(xí)慣法裁判；無習(xí)慣法，依法官提出的規(guī)則；同時(shí)應(yīng)遵循既定學(xué)說和傳統(tǒng)”?！度鹗棵穹ǖ洹返倪@種做法對(duì)很多國(guó)家和地區(qū)的民事立法產(chǎn)生了影響，例如日本、韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法典中都有對(duì)法源的規(guī)定。這些國(guó)家對(duì)法源的規(guī)定一般分為三個(gè)層次，第一是法律、第二是習(xí)慣、第三是法理。但是《民法總則》本條僅規(guī)定了法律和習(xí)慣，卻沒有規(guī)定法理。

本條所謂“習(xí)慣”，指民事習(xí)慣?，F(xiàn)行《合同法》僅規(guī)定了交易習(xí)慣，而本條中“習(xí)慣”的含義涵蓋交易習(xí)慣及交易習(xí)慣之外的民事習(xí)慣?！逗贤ㄋ痉ń忉專ǘ返?條第1款規(guī)定：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為《合同法》所稱‘交易習(xí)慣’：（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法?！钡?款規(guī)定：“對(duì)于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。”按照本條規(guī)定，法庭采用的作為裁判依據(jù)的習(xí)慣，不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；其不得違背善良風(fēng)俗，自不待言。

雖然本條明文規(guī)定的民法法源僅有法律和習(xí)慣兩項(xiàng)，但根據(jù)我國(guó)裁判實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)解釋為，尚有第三項(xiàng)法源“最高人民法院司法解釋”，及第四項(xiàng)法源“指導(dǎo)性案例”。我國(guó)最高人民法院制定了很多司法解釋，司法解釋被認(rèn)為具有相當(dāng)于法律的效力，在裁判中可以被援引為裁判依據(jù)，法庭可以直接依據(jù)某一個(gè)司法解釋的某一條解釋文對(duì)案件作出判決。除了制定司法解釋之外，最高人民法院近年來還發(fā)布指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例類似于國(guó)外的判例。我們的指導(dǎo)性案例是經(jīng)過最高人民法院篩選的，對(duì)案件事實(shí)、關(guān)鍵詞、相關(guān)法條、裁判要旨等進(jìn)行概括和歸納，賦予其某種法律效力。

最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第9條規(guī)定：“各級(jí)人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判?！币来艘?guī)定，法官對(duì)于指導(dǎo)性案例只能參照適用，而不能直接適用。亦即法庭對(duì)于與指導(dǎo)性案例類似的案件，可以按照指導(dǎo)性案例的裁判方案進(jìn)行裁判，也可以不按照指導(dǎo)性案例的裁判方案進(jìn)行裁判：當(dāng)法官選擇不按照指導(dǎo)性案例的裁判方案進(jìn)行裁判，作出與指導(dǎo)性案例不同甚至相反的判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中說明理由；而如果法庭選擇按照指導(dǎo)性案例的裁判方案進(jìn)行裁判，應(yīng)當(dāng)在判決書的裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號(hào)和裁判要點(diǎn)，但不能直接引用指導(dǎo)性案例作為判決依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)引用指導(dǎo)性案例的同一判決依據(jù)，作為本案的判決依據(jù)。例如，該指導(dǎo)性案例以誠(chéng)實(shí)信用原則作為裁判依據(jù)，則本案也同樣引用誠(chéng)信原則作為判決依據(jù)。需要指出的是，在《民法總則》所規(guī)定的基本原則當(dāng)中，唯有誠(chéng)實(shí)信用原則以及禁止權(quán)利濫用原則（第132條）可以作為裁判依據(jù)，其他基本原則都不能作為裁判依據(jù)。

前面談到，法庭在參照指導(dǎo)性案例之后，可以不采用指導(dǎo)性案例的裁判方案，作出與指導(dǎo)性案例不同的判決，對(duì)于這種情形法庭有說理的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在判決書中說明這樣做的理由。法官當(dāng)然不能說指導(dǎo)性案例錯(cuò)誤，而應(yīng)當(dāng)說明本案事實(shí)與指導(dǎo)性案例的事實(shí)有差別，如果采用指導(dǎo)性案例的裁判方案將導(dǎo)致本案判決結(jié)果違背誠(chéng)信原則，即未在當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)公平正義。換言之，法官參照指導(dǎo)性案例，應(yīng)當(dāng)以誠(chéng)信原則作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：凡采用指導(dǎo)性案例能夠使本案判決結(jié)果符合誠(chéng)信原則的，即應(yīng)當(dāng)按照指導(dǎo)性案例裁判本案；反之，則不應(yīng)按照指導(dǎo)性案例而應(yīng)當(dāng)直接依據(jù)誠(chéng)信原則裁判本案。

此外，雖然本條未明文規(guī)定“法理”為法源，并不等于裁判中不能適用法理。應(yīng)當(dāng)肯定，法庭所裁判的案件，既沒有可以適用的法律、習(xí)慣，也沒有相應(yīng)的司法解釋、指導(dǎo)性案例時(shí)，是可以引用相關(guān)法理作為裁判依據(jù)的。例如，《最高人民法院公報(bào)》刊載的一個(gè)債權(quán)人代位權(quán)糾紛案例，就引用了關(guān)于代物清償?shù)姆ɡ碜鳛椴门械囊罁?jù)。最高人民法院在2014年的民提字第71號(hào)民事判決書中，就引用了民法關(guān)于虛偽表示無效不得對(duì)抗善意第三人的法理作為裁判依據(jù)。

（一）自然人出生時(shí)間、死亡時(shí)間的證據(jù)規(guī)則

《民法總則》第15條規(guī)定認(rèn)定出生時(shí)間、死亡時(shí)間的證據(jù)規(guī)則?！睹穹倓t》第13條規(guī)定：“自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”照此規(guī)定，自然人因出生當(dāng)然取得權(quán)利能力，因死亡而權(quán)利能力當(dāng)然喪失。出生和死亡是重要的法律事實(shí)，關(guān)系到權(quán)利能力的取得和喪失。出生和死亡對(duì)于繼承而言尤其重要，自然人自出生之時(shí)就享有繼承權(quán)，可以繼承遺產(chǎn)。同樣，自然人一旦死亡，自死亡之時(shí)繼承開始，其所擁有的財(cái)產(chǎn)就變成了遺產(chǎn)，并且成為繼承人的共有財(cái)產(chǎn)?！睹穹ㄍ▌t》對(duì)于出生和死亡時(shí)間的認(rèn)定未作規(guī)定，最高人民法院有關(guān)司法解釋則規(guī)定“以戶籍登記的時(shí)間為準(zhǔn)”。戶籍登記由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，所承擔(dān)的主要是管理功能，以之作為認(rèn)定出生和死亡時(shí)間的證據(jù)，屬于額外賦予戶籍登記以證據(jù)效力。

本條規(guī)定，可以作為法庭認(rèn)定自然人出生和死亡時(shí)間的依據(jù)分為三個(gè)層次：第一個(gè)層次是以出生證明、死亡證明記載的時(shí)間為準(zhǔn)；第二個(gè)層次是以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的時(shí)間為準(zhǔn)；第三個(gè)層次是有其他證據(jù)足以推翻以上記載時(shí)間的，以該證據(jù)證明的時(shí)間為準(zhǔn)。

按照社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，絕大多數(shù)自然人的出生和死亡均發(fā)生在醫(yī)院，醫(yī)生是出生和死亡事實(shí)的見證人，醫(yī)生于出生、死亡事實(shí)發(fā)生當(dāng)時(shí)出具的出生證明、死亡證明，理當(dāng)具有優(yōu)先于戶籍登記的證據(jù)效力。而自然人出生或者死亡之后，往往經(jīng)過或長(zhǎng)或短的期間，其近親屬才到戶籍登記機(jī)關(guān)辦理出生登記或者死亡登記，辦理戶籍登記的警察并沒有見證出生、死亡事實(shí)的發(fā)生。此外自然人基于種種不正當(dāng)目的篡改戶籍登記的現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重影響戶籍登記的證據(jù)效力。這是本條明文規(guī)定出生證明、死亡證明的證據(jù)效力優(yōu)先于戶籍登記的理由。所謂“其他有效身份登記”，是指在中國(guó)沒有戶籍登記的外籍人、無國(guó)籍人的身份證明，如護(hù)照等。

請(qǐng)?zhí)貏e注意，本條第三句規(guī)定：“有其他證據(jù)足以推翻以上記載時(shí)間的，以該證據(jù)證明的時(shí)間為準(zhǔn)”。其意思是：出生證明、死亡證明以及戶籍登記、其他有效身份登記的證據(jù)效力是相對(duì)的、不是絕對(duì)的。前述證明所記載的出生時(shí)間、死亡時(shí)間，可以被其他證據(jù)所否定。即在訴訟中，應(yīng)由主張前述證明所記載的出生時(shí)間、死亡時(shí)間不正確的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，該當(dāng)事人提供的證據(jù)被法庭認(rèn)為足以推翻前述證明所記載的出生時(shí)間、死亡時(shí)間的，則應(yīng)當(dāng)“以該證據(jù)證明的時(shí)間為準(zhǔn)”。

（二）對(duì)胎兒的特殊保護(hù)規(guī)定

《民法總則》第16條新增對(duì)胎兒特殊保護(hù)的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》沒有對(duì)胎兒的法律地位作出規(guī)定。按照《民法通則》第9條的規(guī)定和民法傳統(tǒng)理論，胎兒在出生之前，屬于母親身體之一部。但隨著民法的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，大家開始思考尚未出生胎兒的法律保護(hù)問題。例如，親友將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)送給尚未出生的胎兒，是否有效？可否將財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給胎兒？胎兒應(yīng)不應(yīng)該享有繼承權(quán)？在母體內(nèi)的胎兒如果遭受侵害，可否有損害賠償請(qǐng)求權(quán)？因此，現(xiàn)代民法對(duì)胎兒予以特殊保護(hù)，大多規(guī)定“胎兒視為已出生”，將胎兒作為已經(jīng)出生的自然人對(duì)待。我國(guó)《民法通則》沒有注意到這個(gè)問題，只是在《繼承法》第28條規(guī)定，遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。這個(gè)規(guī)定只是說要給胎兒預(yù)留份額，并沒有說胎兒有繼承權(quán)，僅僅是一個(gè)“打補(bǔ)丁”的規(guī)定。另外，我國(guó)裁判實(shí)務(wù)中已經(jīng)有地方法院判決承認(rèn)胎兒有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。有鑒于此，《民法總則》創(chuàng)設(shè)第16條第1句規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力”。依據(jù)本條，胎兒可以繼承遺產(chǎn)、接受遺贈(zèng)、接受贈(zèng)與，條文中的“等”暗示胎兒在遭受侵害時(shí)可以享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

另須說明，“視為”是民法上的技術(shù)性概念，其含義是，法律規(guī)定將某一事物當(dāng)作另一事物對(duì)待。胎兒尚未出生，并不是享有民事主體資格的自然人，但出于保護(hù)胎兒的立法目的，在涉及繼承、接受贈(zèng)與（包括遺贈(zèng)）或損害賠償時(shí)，將胎兒當(dāng)作已經(jīng)出生的自然人對(duì)待，使其享有民事權(quán)利能力、具有民事主體資格?！耙暈椤迸c另一個(gè)技術(shù)性概念“推定”類似，“推定”也是將某種事物當(dāng)作另一種事物對(duì)待，例如過錯(cuò)推定。但“視為”與“推定”的區(qū)別在于，“推定”可以通過反證予以推翻，而“視為”不能通過反證予以推翻。

胎兒畢竟還沒有出生，不能像已經(jīng)出生的自然人那樣行使權(quán)利，其繼承遺產(chǎn)、接受贈(zèng)與、行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用關(guān)于未成年人監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定，即由監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代理胎兒行使權(quán)利。因胎兒沒有出生，還沒有姓名，贈(zèng)與合同的受贈(zèng)人只能寫監(jiān)護(hù)人的姓名，但實(shí)際的受贈(zèng)人是胎兒而并不是監(jiān)護(hù)人，所以應(yīng)當(dāng)在贈(zèng)與合同中載明該財(cái)產(chǎn)是贈(zèng)與胎兒的。同理，胎兒行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)，也是由監(jiān)護(hù)人以法定代理人的身份去起訴。此時(shí)監(jiān)護(hù)人代為起訴與一般的法定代理并不相同，當(dāng)監(jiān)護(hù)人作為未成年人的法定代理人起訴時(shí)，起訴狀上的原告為該未成年人，如果被監(jiān)護(hù)人是胎兒，起訴狀上的原告只能為他的監(jiān)護(hù)人。但監(jiān)護(hù)人所行使的是胎兒的權(quán)利，因此應(yīng)當(dāng)在起訴狀中明確表述其所行使的是胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。應(yīng)當(dāng)指出，胎兒的權(quán)利能力是有限的，僅限于享有部分民事權(quán)利，不能承擔(dān)任何民事義務(wù)。監(jiān)護(hù)人可以代胎兒行使民事權(quán)利，卻絕不能代胎兒設(shè)定民事義務(wù)。

本條第二句還規(guī)定：“胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利自始不存在?！币簿褪钦f，當(dāng)胎兒出生時(shí)為死體，就否定了胎兒的民事權(quán)利地位，當(dāng)作其民事權(quán)利從來不存在。如果胎兒娩出時(shí)是死胎，那么其已經(jīng)取得的權(quán)利應(yīng)如何處置？按照民法理論，胎兒已繼承的遺產(chǎn)、受贈(zèng)財(cái)產(chǎn)及獲得的損害賠償金，應(yīng)當(dāng)按不當(dāng)?shù)美幚?。即所獲得遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)在其他繼承人之間重新分配，贈(zèng)與人有權(quán)收回贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)，支付損害賠償金的人有權(quán)要求返還該金額?！懊涑觥币徽Z(yǔ)中的“娩”指“分娩”，不僅指自然分娩，還應(yīng)包括人工分娩即“剖腹產(chǎn)”；所謂“出”指胎兒與母體分離之時(shí)，臍帶是否剪斷在所不問。

（一）法人成員的有限責(zé)任

《民法總則》第60條規(guī)定：“法人以其全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！币嗉捶ㄈ说某蓡T只承擔(dān)有限責(zé)任。我國(guó)《公司法》規(guī)定了兩種公司形式，即有限責(zé)任公司和股份有限公司。無論有限責(zé)任公司或者股份有限公司，其股東都只承擔(dān)有限責(zé)任，即以出資額為限對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。法人以自己的全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，與法人的成員承擔(dān)有限責(zé)任，是同一含義的兩種表述。我國(guó)法人都是獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，法人的成員只承擔(dān)有限責(zé)任。須注意有的國(guó)家的法人制度與此不同，他們既有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法人，也有不獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法人，他們的公司類型除有限責(zé)任公司、股份有限公司外，還有所謂無限責(zé)任公司、兩合公司。正是因?yàn)槲覈?guó)法人限于獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，所以有必要在法人之外，規(guī)定非法人組織。《民法總則》之所以規(guī)定三類民事主體，除自然人、法人外，還規(guī)定了非法人組織，關(guān)鍵就在于第60條規(guī)定了法人以其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

（二）法定代表人

《民法總則》第61條是關(guān)于法定代表人的規(guī)定。本條第1款規(guī)定法人的法定代表人。我國(guó)法人的法定代表人是單一制，一個(gè)法人、一個(gè)法定代表人。而有些國(guó)家的法定代表人采取多數(shù)制，一個(gè)法人可以有多個(gè)法定代表人。法定代表人是法人的代表機(jī)關(guān)，法定代表人直接代表法人從事民事活動(dòng)，法定代表人之外的其他管理人員、工作人員是以法人代理人的身份代理法人從事民事活動(dòng)。

本條第2款規(guī)定：“法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受。”按照法人組織體說，法定代表人和法人是一個(gè)主體，法定代表人是法人的代表機(jī)關(guān)，法定代表人的行為就是法人自己的行為，法定代表人以法人名義從事民事活動(dòng)，其后果都應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)。這一款的意義有兩點(diǎn)：其一，理論意義。表明中國(guó)民事立法采法人組織體說，法人與法定代表人是一個(gè)民事主體，法定代表人是法人的機(jī)關(guān)；其二，實(shí)踐意義。本款明文規(guī)定，法定代表人的行為就是法人的行為，法定代表人的行為后果由法人承受，即法定代表人的行為產(chǎn)生的權(quán)利由法人享有、產(chǎn)生的義務(wù)由法人負(fù)擔(dān)、產(chǎn)生的責(zé)任由法人承擔(dān)，不受后來法定代表人更換的影響。任何法人不得因法定代表人更換而拒絕承擔(dān)前法定代表人行為所產(chǎn)生的義務(wù)和責(zé)任。

本條第3款新增法定代表人越權(quán)行為規(guī)則：“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。”實(shí)踐中法人章程或法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)常常會(huì)對(duì)法定代表人的權(quán)限做出限制，例如限制簽訂借款合同的金額，或者規(guī)定不得以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。如果法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人的權(quán)限設(shè)有限制，而法定代表人以法人名義實(shí)施法律行為超越了該限制，該越權(quán)法律行為是否有效，取決于該法律行為相對(duì)人之屬于善意還是惡意。如果相對(duì)人于實(shí)施法律行為之時(shí)，不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人的行為超越了該法人章程或者權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)其代表權(quán)的限制，即屬于善意相對(duì)人；反之，知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人的行為超越了該法人章程或者權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)其代表權(quán)的限制，即屬于惡意相對(duì)人。本款條文“不得對(duì)抗善意相對(duì)人”的意思是，如果相對(duì)人屬于善意，則該法定代表人的越權(quán)行為有效。對(duì)本款作反對(duì)解釋，則“可以對(duì)抗惡意相對(duì)人”，即如果相對(duì)人屬于惡意，則該法定代表人的越權(quán)行為無效。

此外，須特別注意民法關(guān)于“善意推定”的法理。因?yàn)椤吧埔狻笔侵浮安恢馈?，而按照社?huì)生活經(jīng)驗(yàn)，“不知道”是難于通過證據(jù)加以證明的，而“知道”則是可以通過舉證加以證明的。因此，訴訟中法庭不要求主張自己屬于善意的當(dāng)事人舉證證明自己屬于善意，而直接“推定”其為善意相對(duì)人。如果對(duì)方當(dāng)事人對(duì)此提出異議，法庭即要求異議方舉證證明被告屬于惡意相對(duì)人。順便指出，按照“誰主張誰舉證”的一般原則，應(yīng)當(dāng)由主張者舉證證明自己所主張的事實(shí)之存在，例如主張不可抗力、時(shí)效期間經(jīng)過、存在某種習(xí)慣等，均應(yīng)當(dāng)由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任，唯有主張自己屬于“善意”為例外，不要求主張者對(duì)于自己屬于善意承擔(dān)舉證責(zé)任，而采用“善意推定”。

《民法通則》未規(guī)定法定代表人的越權(quán)行為，屬于法律漏洞。《合同法》制定時(shí)，起草人參考表見代理規(guī)則創(chuàng)設(shè)《合同法》第50條：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同的，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！狈Q為表見代表規(guī)則，作為法定代表人越權(quán)行為的裁判依據(jù)。在《民法總則》實(shí)施之后，法院裁判此類案件應(yīng)當(dāng)直接適用《民法總則》第61條第3款，而不再適用《合同法》第50條。今后將《合同法》修訂編纂為《民法典·合同編》時(shí)，建議刪除《合同法》第50條。

《民法總則》第62條新增關(guān)于法定代表人侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。本條第1款規(guī)定：“法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任。”如前所述，法定代表人屬于法人組織體的機(jī)關(guān)，法定代表人以法人名義實(shí)施的法律行為即是法人自己的行為，所產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任均歸屬于法人承受。同理，法定代表人因執(zhí)行職務(wù)而發(fā)生的侵權(quán)行為，即是法人的侵權(quán)行為，其法律后果同樣應(yīng)由法人承擔(dān)。而法人作為一個(gè)組織體，除法定代表人外還有各類管理人員以及普通員工，法定代表人之外的管理人員和普通員工因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第34條關(guān)于使用人責(zé)任的規(guī)定，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。按照《侵權(quán)責(zé)任法》第34條規(guī)定，用人單位所承擔(dān)的責(zé)任是無過錯(cuò)責(zé)任，其理論依據(jù)是民法理論上關(guān)于由受利益者負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的學(xué)說。在《民法總則》制定之前，公司的法定代表人、管理人員或者普通員工因執(zhí)行工作任務(wù)而造成他人損害都是適用《侵權(quán)責(zé)任法》第34條，在《民法總則》實(shí)施之后，法定代表人的侵權(quán)行為適用《民法總則》第62條的規(guī)定，其他管理人員及普通員工執(zhí)行職務(wù)致他人損害的侵權(quán)行為，仍舊適用《侵權(quán)責(zé)任法》第34條。適用《民法總則》第62條與適用《侵權(quán)責(zé)任法》第34條，均由法人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是二者的法理依據(jù)不同。法定代表人的侵權(quán)行為由法人承擔(dān)責(zé)任，其法理依據(jù)是法定代表人的侵權(quán)行為即是法人的侵權(quán)行為，而其他管理人員及普通員工的侵權(quán)行為由用人單位承擔(dān)責(zé)任，其法理依據(jù)是由享受利益者負(fù)擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)的法理。

須說明的是，并不是法定代表人所實(shí)施的一切侵權(quán)行為都由法人負(fù)責(zé)，法人僅對(duì)法定代表人“因執(zhí)行職務(wù)”造成他人損害的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。判斷法定代表人的行為是否屬于“因執(zhí)行職務(wù)”，應(yīng)當(dāng)采取所謂“外觀理論”。所謂“外觀理論”，是判斷法定代表人的侵權(quán)行為是否“因執(zhí)行職務(wù)”，及用人單位工作人員的侵權(quán)行為是否“因執(zhí)行工作任務(wù)”，共用的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

另一個(gè)問題是，法人在承擔(dān)責(zé)任之后能否向有過錯(cuò)的法定代表人追償?！睹穹倓t》第62條第2款對(duì)追償權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，即法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯(cuò)的法定代表人追償?？梢姺ㄈ顺袚?dān)責(zé)任之后向有過錯(cuò)的法定代表人追償是有條件的，即須法律或者法人章程有關(guān)于追償?shù)囊?guī)定。但現(xiàn)行法律并沒有關(guān)于此項(xiàng)追償?shù)囊?guī)定，所以在制定或修改法人章程的時(shí)候可以增加此類規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》第34條關(guān)于使用人責(zé)任的規(guī)定，將單位承擔(dān)責(zé)任之后能否向有過錯(cuò)的被使用人追償問題，委托法官結(jié)合具體案情進(jìn)行裁量。這是《民法總則》第62條與《侵權(quán)責(zé)任法》第34條的另一個(gè)區(qū)別。

（三）法人的登記

《民法總則》第65條新增規(guī)定：“法人實(shí)際情況與登記事項(xiàng)不一致的，不得對(duì)抗善意相對(duì)人?！狈ㄈ说怯浭欠ㄈ斯痉椒?，是相對(duì)人了解法人情況的根據(jù)。但法人存續(xù)期間，法人登記事項(xiàng)難免發(fā)生變化，因此《民法總則》第64條規(guī)定，法人在存續(xù)期間登記事項(xiàng)發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)依法向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記。如果法人登記事項(xiàng)發(fā)生變化而未及時(shí)向登記機(jī)關(guān)辦理變更登記，即出現(xiàn)法人實(shí)際情況與登記事項(xiàng)不一致的情形，如相對(duì)人根據(jù)登記事項(xiàng)與法人實(shí)施法律行為，其效力如何，即應(yīng)適用本條。

 本條所謂“善意相對(duì)人”，指不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法人實(shí)際情況與登記事項(xiàng)不一致、信賴法人登記事項(xiàng)而與法人實(shí)施法律行為的相對(duì)方當(dāng)事人；反之，知道或者應(yīng)當(dāng)知道法人實(shí)際情況與登記事項(xiàng)不一致，卻仍按照登記事項(xiàng)與法人實(shí)施法律行為的相對(duì)方當(dāng)事人，為“惡意相對(duì)人”。所謂“不得對(duì)抗善意相對(duì)人”的意思是，如果與法人實(shí)施法律行為的相對(duì)方當(dāng)事人屬于“善意相對(duì)人”，則法人不得以法人實(shí)際情況與登記事項(xiàng)不一致為由主張?jiān)摲尚袨闊o效；反之，如果與法人實(shí)施法律行為的相對(duì)方當(dāng)事人屬于“惡意相對(duì)人”，則法人可以法人實(shí)際情況與登記事項(xiàng)不一致為由主張?jiān)摲尚袨闊o效。須特別注意，本條的適用范圍限于登記名義人以法人名義實(shí)施法律行為的案件，而登記名義人以自己名義實(shí)施法律行為的案件，不適用本條。

（四）法人的清算

《民法總則》第70條是關(guān)于法人清算的規(guī)定。《民法通則》未規(guī)定法人清算的清算義務(wù)人，本條第2款規(guī)定法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人，彌補(bǔ)了法律的空白。須特別注意本條第3款的規(guī)定：“清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；主管機(jī)關(guān)或者利害關(guān)系人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算?！?/span>

 關(guān)于第3款有兩個(gè)問題需做解釋。第一個(gè)問題是，第3款第二句關(guān)于人民法院指定有關(guān)人員組成清算組的規(guī)定，人民法院指定的清算組成員，是否限于在本條第2款規(guī)定的清算義務(wù)人的范圍之內(nèi)指定？與第3款第一句聯(lián)系起來看，應(yīng)當(dāng)肯定，人民法院指定清算組成員，應(yīng)當(dāng)不受本條第2款規(guī)定的清算義務(wù)人范圍的限制，人民法院有權(quán)指定第2款規(guī)定清算義務(wù)人范圍之外的有關(guān)人員組成清算組。所謂“有關(guān)人員”，應(yīng)與該法人有關(guān)，例如該法人執(zhí)行機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)之外的管理人員、法人的債權(quán)人、律師等。本條第2款第二句“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，是考慮到法人類型不同，非營(yíng)利法人和特別法人如何清算，應(yīng)由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。

第二個(gè)問題是，本條第3款第一句規(guī)定“清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！蹦敲此鶓?yīng)承擔(dān)的是什么性質(zhì)的責(zé)任，對(duì)誰承擔(dān)責(zé)任，如何追究責(zé)任。應(yīng)當(dāng)肯定，清算人未及時(shí)履行清算義務(wù)，所損害的是法人的債權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)由清算義務(wù)人向受損害的債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。依據(jù)第3款第一句的規(guī)定，受損害的債權(quán)人有權(quán)向人民法院起訴追究清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任。但是，法庭判決清算義務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任的一個(gè)條件是，原告所受損害金額必須確定。須待該法人清算終結(jié)，才能計(jì)算出債權(quán)人所遭受的損失金額。因此，遭受損害的債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)先依據(jù)第二句的規(guī)定，以利害關(guān)系人身份向人民法院申請(qǐng)指定有關(guān)人員組成清算組，對(duì)該法人進(jìn)行清算，待清算終結(jié)、計(jì)算出自己遭受損失的具體數(shù)額之后，再依據(jù)本款第一句的規(guī)定向人民法院起訴怠于履行義務(wù)的清算義務(wù)人，追究其賠償責(zé)任。

（五）法人的設(shè)立人

《民法總則》第75條規(guī)定設(shè)立人為設(shè)立法人從事民事活動(dòng)的債權(quán)債務(wù)問題?？紤]到設(shè)立活動(dòng)有兩種可能，一是設(shè)立成功、法人成立；二是設(shè)立未成功、法人未成立。按照本條第1款規(guī)定，如法人成立，則設(shè)立人為設(shè)立法人從事民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受；如法人未成立，則設(shè)立人為設(shè)立法人所從事民事活動(dòng)的法律后果，“由設(shè)立人承受，設(shè)立人為二人以上的，享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)”。此規(guī)定是將《公司法司法解釋（三）》第4條適用于包括公司法人在內(nèi)的一切法人。但要注意的是，在法人設(shè)立過程中所涉及的法律關(guān)系并不限于債權(quán)債務(wù)關(guān)系，例如當(dāng)設(shè)立人為設(shè)立法人而購(gòu)置不動(dòng)產(chǎn)時(shí)還會(huì)涉及物權(quán)關(guān)系。所以，條文中設(shè)立人為二人以上的，“享有連帶債權(quán)、承擔(dān)連帶債務(wù)”的文義過窄，應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)張解釋，解釋為“享有連帶權(quán)利、承擔(dān)連帶義務(wù)”。

按照本條第2款的規(guī)定“設(shè)立人為設(shè)立法人以自己的名義從事民事活動(dòng)產(chǎn)生的民事責(zé)任，第三人有權(quán)選擇請(qǐng)求法人或者設(shè)立人承擔(dān)?！蓖瑯邮菍ⅰ豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ分械囊?guī)定適用于所有的法人。但條文中的“民事責(zé)任”一語(yǔ)含義過窄，應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)張解釋，解釋為“民事義務(wù)和民事責(zé)任”。此外，第三人選擇請(qǐng)求法人承擔(dān)責(zé)任的前提條件須是“法人成立”，自不待言。

（六）出資人權(quán)利濫用與法人人格否認(rèn)

《民法總則》第83條第1款規(guī)定：“營(yíng)利法人的出資人不得濫用出資人權(quán)利損害法人或者其他出資人的利益。濫用出資人權(quán)利給法人或者其他出資人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。”所針對(duì)的是現(xiàn)實(shí)生活中控股股東、大股東濫用股東權(quán)利，損害法人和小股東利益的社會(huì)問題。實(shí)際是將《公司法》第20條第1款和第2款的規(guī)定，適用于全部營(yíng)利法人。條文所謂“依法承擔(dān)民事責(zé)任”，當(dāng)然是濫用權(quán)利的出資人向受損害的法人或者其他出資人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而向人民法院起訴、行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體，應(yīng)當(dāng)適用《公司法》關(guān)于小股東直接訴權(quán)和派生訴權(quán)的規(guī)定。

如果大股東濫用權(quán)利侵害了小股東的利益，受損害的小股東可以以自己的名義向人民法院起訴，追究濫用權(quán)利的大股東的損害賠償責(zé)任。此即小股東的直接訴權(quán)，規(guī)定在《公司法》第152條。如果大股東濫用權(quán)利侵害法人的利益，本應(yīng)由受損害的法人向人民法院起訴、追究濫用權(quán)利的大股東的損害賠償責(zé)任。按照《公司法》第151條的規(guī)定，單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者董事會(huì)向人民法院提起訴訟，監(jiān)事會(huì)或者董事會(huì)收到該書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，該單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。此即小股東的派生訴權(quán)。

《民法總則》第83條第2款是關(guān)于“法人人格否認(rèn)”的規(guī)定。前文已述，《民法總則》第60條規(guī)定了法人獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，亦即出資人承擔(dān)有限責(zé)任。實(shí)踐中有的出資人濫用法人獨(dú)立地位、出資人有限責(zé)任損害法人的債權(quán)人的利益。第83條第2款的規(guī)定，是對(duì)《民法總則》第60條的法定限制。須注意的是，條文所謂損害法人的“債權(quán)人利益”，按照民法原理和國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，也可以包括公法上的債權(quán)，如果出資人利用法人獨(dú)立地位和出資人有限責(zé)任，將境內(nèi)法人（子公司）的利益轉(zhuǎn)移到境外的法人（母公司）以逃避稅法債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家稅法債權(quán)，當(dāng)然可以依據(jù)本款規(guī)定，使境外法人（母公司）和境內(nèi)法人（子公司）對(duì)該稅法債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。上世紀(jì)70年代美國(guó)政府所謂“長(zhǎng)臂管轄”，采用的是同一法理。

《民法總則》第84條是關(guān)于濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系的規(guī)定，是將《公司法》第21條規(guī)定適用于全部營(yíng)利法人。本條規(guī)定，營(yíng)利法人的控股出資人、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事等高級(jí)管理人員濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害法人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)法人承擔(dān)賠償責(zé)任。條文僅規(guī)定“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，而未明示行使追究加害人賠償責(zé)任的訴權(quán)主體。鑒于本條濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系侵害法人利益與第83條第1款規(guī)定的濫用出資人權(quán)利侵害法人利益類似，本條亦應(yīng)采用小股東派生訴訟方式行使請(qǐng)求權(quán)。

（七）法人決議的撤銷

《民法總則》第85條規(guī)定法人決議的撤銷，實(shí)際是將《公司法》第22條第2款的規(guī)定適用于一切營(yíng)利法人，并增加“但書”規(guī)定對(duì)善意相對(duì)人加以保護(hù)。條文所謂“召集程序、表決方式”，應(yīng)當(dāng)包括：會(huì)議通知、股權(quán)登記、提案和議程決定、會(huì)議主持、投票、記票、表決結(jié)果宣布、決議形式、會(huì)議記錄及簽署等事項(xiàng)，但不包括修改法人章程的決議。

特別值得注意的是，本條末句“但書”規(guī)定：即使該決議被撤銷，“營(yíng)利法人依據(jù)該決議與善意相對(duì)人形成的民事法律關(guān)系不受影響”。換言之，依據(jù)本條規(guī)定撤銷營(yíng)利法人的決議，不能對(duì)抗依據(jù)該決議實(shí)施法律行為的善意相對(duì)人。