作者：李昭 | 胡高崇

一、 用人單位單方調(diào)崗調(diào)薪的自由度增大

《解答》第五條對“用人單位調(diào)整勞動者工作崗位的，如何處理？”這一問題進(jìn)行了詳細(xì)解答；就解答內(nèi)容而言，大體分為三個方面：第一，如果雙方約定了用人單位單方調(diào)崗的前提，比如“可根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營情況調(diào)整勞動者工作崗位”，那么經(jīng)審查用人單位證明生產(chǎn)經(jīng)營情況已經(jīng)發(fā)生變化的，調(diào)崗合理；第二，如果雙方?jīng)]有約定工作崗位或者約定不明的，判斷用人單位單方調(diào)崗合理性應(yīng)參考以下因素：用人單位經(jīng)營必要性、目的正當(dāng)性，調(diào)崗后的崗位為勞動者所能勝任、工資待遇等勞動條件無不利變更等；第三，如果雙方明確約定了工作崗位但未約定如何調(diào)崗的，在不符合《勞動合同法》第四十條所列情形時，用人單位自行調(diào)整勞動者工作崗位的屬于違約行為。

與此同時，《解答》第五條還明確了“薪隨崗變”的原則，但需要“由用人單位說明調(diào)整理由”，同時，“應(yīng)根據(jù)用人單位實(shí)際情況、勞動者調(diào)崗后的工作崗位性質(zhì)、雙方合同約定等內(nèi)容綜合判斷是否侵犯勞動者合法權(quán)益。”

總體來說，上述規(guī)定給用人單位提供了一條單方調(diào)崗調(diào)薪的出路，尤其是在雙方事先有明確具體約定的情況下；這也提醒用人單位，應(yīng)該適時修訂《勞動合同》以及《員工手冊》，將《解答》所賦予的用工自主權(quán)，落實(shí)到紙面上，以便增強(qiáng)用工管理便利。

二、 勞動者關(guān)于繼續(xù)履行勞動合同的剛性訴求被柔化處理

根據(jù)《解答》第九條的規(guī)定，有七種情形會被認(rèn)定為“勞動合同確實(shí)無法繼續(xù)履行”（包括但不限于勞動者原崗位對用人單位的正常業(yè)務(wù)開展具有較強(qiáng)的不可替代性和唯一性（如總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人等），且勞動者原崗位已被他人替代，雙方不能就新崗位達(dá)成一致意見的等等）；而根據(jù)《勞動合同法》第四十八條的規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。也就是說，一旦仲裁或者法院認(rèn)定用人單位與勞動者簽訂的《勞動合同》確實(shí)無法繼續(xù)履行，則即使用人單位的解除行為被認(rèn)定為違法，勞動者關(guān)于繼續(xù)履行勞動合同的要求也不會得到支持。

在過去將近十年的地區(qū)司法實(shí)踐中，仲裁員和法官極少主動適用《勞動合同法》中第四十八條的規(guī)定，基本上完全尊重了勞動者在用人單位違法解除的前提下，選擇賠償金或者繼續(xù)履行勞動合同的自主權(quán)。由此帶來的后果是，用人單位已近無法與特定勞動者合作的情形下，仍會被強(qiáng)行要求繼續(xù)履行勞動合同，不利于用工彈性的實(shí)現(xiàn)，也無法激活勞動力市場的活性。而《解答》中的上述規(guī)定具有進(jìn)步意義，在深刻理解勞動關(guān)系具有強(qiáng)烈的人身依附性、不宜強(qiáng)求的基礎(chǔ)上，柔化了勞動者的剛性訴求；同時，也給用人單位與一些確實(shí)不宜繼續(xù)合作的勞動者解除勞動關(guān)系提供了路徑支持。

三、 用人單位在試用期內(nèi)辭退勞動者的彈性增強(qiáng)

按照《勞動合同法》第三十九條第一項(xiàng)的規(guī)定，如果勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以單方解除勞動合同且無需支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而在過去的司法實(shí)踐中，用人單位適用上述規(guī)定辭退勞動者的，被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為合法解除的可能性不大，原因就在于，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定“不符合錄用條件”的標(biāo)準(zhǔn)過高。這一情況將會伴隨《解答》的出臺而得以改善，根據(jù)《解答》第十一條的規(guī)定，“就勞動者是否符合錄用條件的認(rèn)定，在試用期的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可適當(dāng)?shù)陀谠囉闷趯脻M后的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。勞動者不符合錄用條件的情況主要有以下情形：（1）勞動者違反誠實(shí)信用原則對影響勞動合同履行的自身基本情況有隱瞞或虛構(gòu)事實(shí)的，包括提供虛假學(xué)歷證書、假身份證、假護(hù)照等個人重要證件；對履歷、知識、技能、業(yè)績、健康等個人情況說明與事實(shí)有重大出入的；（2）在試用期間存在工作失誤的，對工作失誤的認(rèn)定以勞動法相關(guān)規(guī)定、用人單位規(guī)章制度以及雙方合同約定內(nèi)容為判斷標(biāo)準(zhǔn)；（3）雙方約定屬于用人單位考核勞動者試用期不符合錄用條件的其他情況。”

由此可見，在可預(yù)見的未來，司法機(jī)關(guān)再行判斷勞動者是否符合錄用條件之時，將會對用人單位做出有利的認(rèn)定，從而糾正了之前過度保護(hù)試用期內(nèi)勞動者的偏頗之處；畢竟試用期屬于特殊的磨合期限，需要給予雙方，尤其是用人單位更多的自主權(quán)限（因?yàn)閯趧诱咴谠囉闷诘膯畏睫o職權(quán)已經(jīng)被充分保護(hù)）。

四、 用人單位可依據(jù)“兜底條款”單方辭退勞動者

《解讀》第十三條明確規(guī)定，“《勞動法》第三條第二款中規(guī)定：勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德。上述規(guī)定是對勞動者的基本要求，即便在規(guī)章制度未作出明確規(guī)定、勞動合同亦未明確約定的情況下，如勞動者存在嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或職業(yè)道德的行為，用人單位可以依據(jù)《勞動法》第三條第二款的規(guī)定與勞動者解除勞動合同。”也就是說，即使用人單位沒有在勞動合同或者規(guī)章制度中進(jìn)行明確具體的約定或者規(guī)定，但在勞動者存在嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律和職業(yè)道德的情形下，用人單位依然可以行使單方解除權(quán)，并且可以在提供充分證據(jù)證明勞動者違反勞動紀(jì)律或者職業(yè)道德屬實(shí)后，獲得支持。

在過去的人力資源實(shí)踐中，用人單位常常會苦于沒有解聘依據(jù)或者解聘依據(jù)規(guī)定不詳盡而導(dǎo)致無法對存在廣義違紀(jì)的員工進(jìn)行處理；比如，一家沒有制定《員工手冊》的用人單位，在勞動者曠工七日的情形下，仍不敢做出辭退決定等等。而根據(jù)《解讀》的上述規(guī)定，今后用人單位就可以擴(kuò)大解除權(quán)的行使空間，提高用工管理效率。

五、 未休年假工資報酬的特殊時效不再適用

《解答》第十九條規(guī)定，“對勞動者應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。勞動者要求用人單位支付其未休帶薪年休假工資中法定補(bǔ)償（200%福利部分）訴請的仲裁時效期間應(yīng)適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定，即勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算?？紤]年休假可以集中、分段和跨年度安排的特點(diǎn)，故勞動者每年未休帶薪年休假應(yīng)獲得年休假工資報酬的時間從第二年的12月31日起算。”

在北京地區(qū)以往的司法實(shí)踐中，未休年假工資報酬被視為勞動者的勞動報酬，適用于《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第四款規(guī)定的特殊時效制度，也即“勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。”而《解答》的上述規(guī)定，將未休年假工資報酬中的200%福利部分從適用特殊時效制度轉(zhuǎn)為適用“一般時效制度”，當(dāng)然，此種“一般”也并非一年，而是兩年時效，屬于“特殊的一般”。簡而言之，司法機(jī)關(guān)將不再支持勞動者提起仲裁申請之前兩年以外的未休年假工資報酬請求。

六、 用人單位繳納社會保險的公法義務(wù)得以彰顯

《解答》第二十五條規(guī)定，“依法繳納社會保險是《勞動法》規(guī)定的用人單位與勞動者的法定義務(wù)，即便是因勞動者要求用人單位不為其繳納社會保險，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模詰?yīng)予支持。”也就是說，勞動者要求用人單位不繳納社會保險，后又以用人單位未繳納社會保險為由提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，可以獲得支持。

《解答》的上述規(guī)定與之前北京地區(qū)的司法實(shí)踐不一致：在以前，如果是勞動者提出不繳納社會保險的要求，后又以此為由提出解除勞動合同的，是不會得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模坏捎谝郧暗乃痉▽?shí)踐削弱了繳納社會保險的公法義務(wù)，存在勞動者與用人單位合謀逃避繳納社保義務(wù)的道德風(fēng)險，因此，《解答》通過上述規(guī)定，強(qiáng)化了用人單位繳納社會保險的義務(wù)。這也要求北京地區(qū)的用人單位及時更新人力管理方式，防范風(fēng)險的出現(xiàn)。

總而言之，此次《解答》的內(nèi)容，較好地適應(yīng)了北京勞動爭議審理實(shí)踐的需要，勇于面對勞動爭議多樣化、復(fù)雜化的現(xiàn)實(shí)矛盾和問題，對審理工作具有很強(qiáng)的指導(dǎo)性和可操作性；相對柔性地處理了《勞動合同法》的剛性要求，有利于用人單位用工自主權(quán)的實(shí)現(xiàn)，將會給北京地區(qū)的人力資源實(shí)踐和勞動仲裁與訴訟帶來深刻的影響。

李昭律師曾在北京市法院從事審判工作，自2005年8月律師執(zhí)業(yè)以來，曾先后在北京市中倫金通律師事務(wù)所、北京市通商律師事務(wù)所擔(dān)任專職律師、合伙人，2012年5月加入北京市環(huán)球律師事務(wù)所，任合伙人。