股權(quán)代持的風(fēng)險與防范

親愛的朋友們，大家晚上好。 

近期一直想做一個股權(quán)代持的節(jié)目，不管是法院判決公務(wù)員股權(quán)代持的有效性，還是熱播影視劇反映，因股權(quán)代持導(dǎo)致的腐敗和糾紛，種種跡象表明，股權(quán)代持普遍存在，股權(quán)代持糾紛頻發(fā)，股權(quán)代持問題需要厘清。

股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或者借名出資，是指實際出資人出于各種考慮，與他人約定，由他人名義進(jìn)行工商登記，并代替實際出資人履行股東義務(wù)、行使股東權(quán)利的一種股權(quán)處置方式。

一、股權(quán)代持的幾種情形：

1、出于個人信息保護(hù)或規(guī)避法律的需要

如實際投資人不愿暴露自己的財富；實際投資人為了規(guī)避同業(yè)競爭或關(guān)聯(lián)交易；外籍人士規(guī)避經(jīng)營者身份的限制，公務(wù)員規(guī)避法律等。

2、設(shè)置“期權(quán)池”

公司留出一部分股權(quán)由創(chuàng)始股東代持，用于將來的股權(quán)激勵。

3、公司進(jìn)行股權(quán)眾籌

公司眾籌，股東較多，采取股權(quán)代持方式，便于股權(quán)的集中行使。

二、股權(quán)代持的法律風(fēng)險

股權(quán)代持普遍存在，法律效力得到認(rèn)可，難道簽署了股權(quán)代持協(xié)議（甚至很多人沒有簽股權(quán)代持協(xié)議），就可以高枕無憂了呢？股權(quán)代持又存在哪些風(fēng)險呢？

1、名義股東的道德風(fēng)險和債務(wù)風(fēng)險

在工商登記信息里，名義股東是合法股東。名義股東與實際出資人之間的股權(quán)代持協(xié)議，因為合同相對性原則，不能對抗第三人。名義股東擅自將代持股權(quán)對外質(zhì)押或轉(zhuǎn)讓，基于合同的相對性，實際出資人不能以股權(quán)代持協(xié)議，對抗第三人，要求法院確認(rèn)名義股東與第三人之間的法律行為無效。

另外，名義股東因自身債務(wù)被起訴，名下股權(quán)會被凍結(jié)、查封，甚至拍賣。此種情況下，隱名股東也無法憑代持協(xié)議，要求債權(quán)人解封。這個風(fēng)險是股權(quán)代持最大的風(fēng)險。

2、隱名股東對公司失控的風(fēng)險

隱名股東由于種種原因，無法對公司進(jìn)行管理，若名義股東不配合隱名股東對公司實施管理，由于缺乏股東的外觀，隱名股東不能越過名義股東，直接以股東的身份控制公司，隱名股東權(quán)益喪失保障。

3、無法顯名的風(fēng)險

依據(jù)公司法解釋三，如名義股東不愿意歸還股權(quán)，或者公司不承認(rèn)隱名股東身份的情況下，隱名股東只有通過“股東資格確認(rèn)之訴”，起訴名義股東，來確認(rèn)股東資格。根據(jù)法律規(guī)定，隱名股東須征得公司股東人數(shù)過半數(shù)同意，才能變更為注冊股東。

三、股權(quán)代持風(fēng)險之規(guī)避

股權(quán)代持，如何保護(hù)隱名股東的權(quán)益呢？

1、簽訂股權(quán)代持協(xié)議

股權(quán)代持協(xié)議對于實際出資人至關(guān)重要，其權(quán)利和身份，最終都將通過代持協(xié)議，得以體現(xiàn)和實現(xiàn)，切不可網(wǎng)上下載傻瓜版本，應(yīng)該花重金，聘請股權(quán)律師量身定制。

代持協(xié)議至少要約定清楚下列事項：名義股東未經(jīng)隱名股東同意擅自處分的（轉(zhuǎn)讓、設(shè)定質(zhì)押），需要承擔(dān)的法律責(zé)任；因名義股東自身債務(wù)導(dǎo)致代持股權(quán)被處分的，名義股東需要承擔(dān)的法律責(zé)任；因名義股東不配合隱名股東行使相應(yīng)股東權(quán)利，造成損失和產(chǎn)生的法律責(zé)任的，名義股東需要承擔(dān)的法律責(zé)任。

通過對具體違約責(zé)任的明確，防止名義股東損害隱名股東合法權(quán)益，同時在權(quán)益受損時，救濟(jì)有依據(jù)。

2、盡量取得公司其他股東的確認(rèn)

由于有限公司的人合性，股東的變更需要取得公司過半數(shù)股東的同意，為了防止今后生變，隱名股東在投資時，可以向其他股東進(jìn)行披露，并取得其他股東簽字確認(rèn)，并要求其他股東在股權(quán)代持協(xié)議上簽字確認(rèn)。今后主張成為顯名股東時，可作為已經(jīng)取得股東會同意的依據(jù)。

3、以代持股權(quán)向隱名股東質(zhì)押

為了防止名義股東的債務(wù)風(fēng)險，導(dǎo)致代持股權(quán)被查封，可以要求名義股東，將代持股權(quán)質(zhì)押給實際出資人指定的主體，并辦理工商質(zhì)押手續(xù)。代持股權(quán)通過質(zhì)押，實際出資人形成了法律上的占有和鎖定。

這樣安排的好處有兩點：

（1）、代持股權(quán)質(zhì)押后，名義股東處分代持股權(quán)時，受到極大的限制。法律規(guī)定，股權(quán)在質(zhì)押期間，沒有撤銷質(zhì)押前，股權(quán)無法轉(zhuǎn)讓登記。

（2）、代持股權(quán)質(zhì)押后，可以減少名義股東自身債務(wù)被執(zhí)行的風(fēng)險。但依據(jù)《民事訴訟法》司法解釋，對于已設(shè)定質(zhì)押的股權(quán)，人民法院可以查封，但在執(zhí)行中，首先要滿足質(zhì)權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。

4、實際投資人，可以委派董監(jiān)高參與經(jīng)營管理

實際投資人向公司委派董監(jiān)高，一方面可以參與經(jīng)營管理，防止名義股東隱瞞情況；另一方面，在發(fā)現(xiàn)其他股東侵害公司利益時，可以迅速以董事、監(jiān)事身份提起訴訟，而不用先打一個股東確認(rèn)之訴后，再來救濟(jì)股東權(quán)益。

很多隱名股東，是通過一場場慘痛的訴訟，才認(rèn)清股權(quán)代持的風(fēng)險，最后是輸了官司，受了委屈，損失了金錢。

很多隱名股東，等陷入糾紛時高呼“我要請最好的律師來幫我！替我伸張正義”，此時，再好的神醫(yī)，如何能解救的了病入膏肓的您呢？

專業(yè)的事，要交給專業(yè)的人去做。

關(guān)注大周股權(quán)，讓股權(quán)代持更輕松！

大周股權(quán)，讓合伙更簡單。

再見。

知識擴(kuò)展：

一、建議隱名股東簽署《股權(quán)代持協(xié)議》中應(yīng)包含的6個重要條款：

提醒擬作為隱名股東的投資者，其與名義出資者所簽訂的“股權(quán)代持協(xié)議”的法律關(guān)系為委托投資合同關(guān)系（某些情況下也可能為借貸關(guān)系），并不當(dāng)然地獲得股東資格，因此應(yīng)該慎用隱名股東的方式持股。如果一定要采取股權(quán)代持的方式，《股權(quán)代持協(xié)議》一定要包含如下6個條款并在實際運營中做到采納4條建議，以確保自身合法權(quán)益：

1、隱名股東已將代持股份出資款足額交付顯名股東，專用于隱名股東對目標(biāo)公司的出資，顯明股東予以確認(rèn)。（證明已出資）

2、隱名股東作為實際出資者，對公司享有實際的股東權(quán)利并有權(quán)獲得相應(yīng)的投資收益；顯名股東僅得以自身名義將隱名股東的出資向公司出資并代隱名股東持有該等投資所形成的股東權(quán)益，而對該等出資所形成的股東權(quán)益不享有任何收益權(quán)或處置權(quán)（包括但不限于股東權(quán)益的轉(zhuǎn)讓、擔(dān)保）。（證明隱名股東成為股東的真實意思表示）

3、在委托持股期限內(nèi)，隱名股東有權(quán)在條件具備時，將相關(guān)股東權(quán)益轉(zhuǎn)移到自己或自己指定的任何第三人名下，屆時涉及到的相關(guān)法律文件，顯名股東須無條件同意，并無條件承受。（可以提前要求名義持股人簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議）

4、顯名股東在以股東身份參與公司經(jīng)營管理過程中需要行使表決權(quán)時至少應(yīng)提前3日取得隱名股東書面授權(quán)，未經(jīng)授權(quán)不得行使表決權(quán)。（可以在簽署協(xié)議時，要求顯名股東簽署委托隱名股東行使表決權(quán)的授權(quán)書）

5、顯名股東承諾將其未來所收到的因代表股份所產(chǎn)生的任何全部投資收益（包括現(xiàn)金股息、紅利或任何其他收益分配）均全部轉(zhuǎn)交給隱名股東。

6、隱名股東有權(quán)隨時解除代持股協(xié)議，顯名股東應(yīng)當(dāng)按隱名股東指示向其移轉(zhuǎn)“代表股份”或股權(quán)收入；在隱名股東擬向公司股東或股東以外的人轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押“代表股份”時，顯名股東應(yīng)對此提供必要的協(xié)助及便利。

二、公司日常運營中隱名股東應(yīng)當(dāng)采納以下4點建議，以確保自身合法權(quán)益：

1、代持股協(xié)議簽訂后，隱名股東要保留其向顯名股東支付出資的記錄，以及顯名股東向公司注資的記錄，盡量保證專卡專用，并在同一時間段內(nèi)支付；

2、隱名股東需要取得公司替他股東認(rèn)可其為真正股東的證明，以及目標(biāo)公司予以確認(rèn)的證明，例如通過股東會決議、公司章程修正案等方式確認(rèn)或公司向隱名股東簽發(fā)加蓋公章的出資證明書、股東名冊等；

3、隱名股東可以在簽訂代持協(xié)議的同時，要求顯名股東簽署隱名股東出席股東會的授權(quán)書，以保障行使表決權(quán)；并且留存參加股東會、董事會等參與公司管理的證據(jù)；

4、公司的運營中，隱名股東還應(yīng)對董事會席位、公司高管職位及公司財務(wù)人員作出安排，防止顯名股東濫用股東權(quán)力，通過作出當(dāng)年度不分紅，少分紅，高額提取資本公積金，關(guān)聯(lián)交易，自我交易等方式將隱名股東的利潤“黑”掉。

三、與實際出資人（隱名股東）和名義股東（顯名股東）相關(guān)的司法解釋

《公司法》司法解釋三

第二十四條　有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

　　前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

　　實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。

　　第二十五條　名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。

　　名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

　　第二十六條　公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。

　　名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。