作者|孔淑紅律師

編輯|小史哥

#文章前言#

股權(quán)代持，是指實(shí)際出資人與他人約定，以該他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。股權(quán)代持或稱委托持股，是委托關(guān)系的一種特殊類型，實(shí)際出資人又稱隱名股東、受托持股人稱顯名股東。股權(quán)代持的原因或者背景，可以是多種多樣，比較常見的有：囿于公司法對(duì)股東人數(shù)的限制；為了爭(zhēng)取某種優(yōu)惠政策；出于股東之間合作的需要；受限于實(shí)際出資人的個(gè)人身份特性；等等。

對(duì)于股權(quán)代持的法律效力：

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（三）第二十五條規(guī)定：有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

也就是說(shuō)，在不違法的前提下，法律尊重民事平等主體之間的意思自治、約定自由。當(dāng)然，這里的違法需要結(jié)合合同法第52條的規(guī)定來(lái)具體判斷，下文也會(huì)具體展開。但是，因?yàn)楣蓹?quán)代持作為一種特殊的委托關(guān)系，該代持行為不僅關(guān)系到協(xié)議簽訂雙方也即實(shí)際出資人與名義股東的個(gè)人權(quán)益，同時(shí)也關(guān)系到公司、其他股東以及公司債權(quán)人等他人的利益。

因此，為了維護(hù)有限責(zé)任公司人合性的特性，為了保護(hù)第三人因?yàn)橄嘈殴竟ど痰怯?、章程記載等公示行為而實(shí)施的相關(guān)行為，該條第三款同時(shí)規(guī)定：實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。

截至目前，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（三）第二十五條、二十六條是我國(guó)法律對(duì)股權(quán)代持這一法律關(guān)系的全部法律規(guī)定。

全民創(chuàng)業(yè)的年代必然掀起股權(quán)投資和股權(quán)流動(dòng)的熱浪，而股權(quán)代持作為一種較為靈活的持股方式也越來(lái)越受到人們的青睞。

從糾紛發(fā)生的角度來(lái)看，因股權(quán)代持而引發(fā)的糾紛分散在合同糾紛、委托合同糾紛、與公司有關(guān)糾紛、股東資格確認(rèn)糾紛等不同案由，其中以股東資格確認(rèn)糾紛較為集中，約超過(guò)90%的股東資格確認(rèn)糾紛因股權(quán)代持而引發(fā)。以股東資格確認(rèn)糾紛為關(guān)鍵詞，2017年7月20日無(wú)訟案例數(shù)據(jù)庫(kù)的統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示：自2001年至今，案件數(shù)量共計(jì)11309件，其中2014年2147件、2015年3071件、2016年3381件，相較此前平均每年幾十件的案件數(shù)量，增速較快；同時(shí)，從地域角度來(lái)看，上海、浙江、江蘇、廣東等經(jīng)濟(jì)發(fā)展較為活躍的城市案件數(shù)量遙遙領(lǐng)先。

1、股權(quán)代持法律關(guān)系的確認(rèn)

實(shí)際出資人與隱名股東之間，如果只有轉(zhuǎn)賬記錄沒(méi)有記載具體用途的話，則無(wú)法證明是股權(quán)代持關(guān)系還是借貸關(guān)系。實(shí)踐中，因未簽訂書面的股權(quán)代持協(xié)議且實(shí)際出資人也不能提供其他過(guò)程性文件予以證明的情況下，就雙方之間是否存在股權(quán)代持關(guān)系常發(fā)生爭(zhēng)議，而經(jīng)常與之混淆的法律關(guān)系為借貸。股權(quán)投資可能帶來(lái)豐厚的股權(quán)收益也可能因經(jīng)營(yíng)不善而導(dǎo)致血本無(wú)歸。與之相較，借貸則頗為穩(wěn)定至少可以保證本金的安全。

因此，無(wú)論是實(shí)際出資人還是顯名股東，在相關(guān)證據(jù)缺失的情況下，都有可能故意混淆法律關(guān)系以謀求一己私利。

2、股權(quán)代持協(xié)議的效力

根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（三）第二十五條規(guī)定，股權(quán)代持協(xié)議在不存在《合同法》第52條規(guī)定的情形下，合法有效。

《中華人民共和國(guó)合同法》第52條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無(wú)效。（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

適用較多的為第（三）項(xiàng)和第（五）項(xiàng)，第（三）項(xiàng)以“合法形式掩蓋非法目的”。比較常見的表現(xiàn)為：為逃避債務(wù)的目的而簽訂代持股協(xié)議，為避免離婚有關(guān)財(cái)產(chǎn)分割而簽訂股權(quán)代持協(xié)議等。關(guān)于第（五）項(xiàng)的重點(diǎn)是，需要違反的是法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，此強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)理解為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，而非管理性禁止性規(guī)定。

如公務(wù)員經(jīng)商的，違反《公務(wù)員法》的規(guī)定是否會(huì)導(dǎo)致股權(quán)代持協(xié)議的無(wú)效呢，此類問(wèn)題頗為常見，下文專題介紹。

3、隱名股東的股權(quán)行使

如上文所述，在不存在法定無(wú)效情形的前提下，實(shí)際出資人也即隱名股東與顯名股東的股權(quán)代持法律關(guān)系是受到法律保護(hù)的。

但是，這種認(rèn)可并不意味著隱名股東可以忽略顯名股東在公司章程、工商登記等顯名登記的公示效力，憑借一紙代持協(xié)議而直接向公司或者其他股東行使權(quán)利。如隱名股東以股權(quán)代持關(guān)系的存在為依據(jù)，直接起訴公司要求行使知情權(quán)的，法院不予支持。隱名股東要行使其在公司的各項(xiàng)股東權(quán)利，必須通過(guò)顯名股東來(lái)行使。

4、顯名股東的義務(wù)

隱名股東與顯名股東之間在意思完全自治也不違反法律規(guī)定的前提下簽訂的股權(quán)代持協(xié)議依法有效，雙方都應(yīng)受到合同條款的約束。顯名股東以工商登記、章程記載、出資證明書確認(rèn)等為由，對(duì)抗隱名股東依法主張股東權(quán)益的，法院不予支持。雖然工商登記、章程記載等產(chǎn)生對(duì)外公示效力，但并不改變顯名股東與隱名股東之間的有效約定，且顯名股東取得上述公示資格的行為本身也是對(duì)股權(quán)代持約定的踐行，因此，顯名股東以此為據(jù)否認(rèn)股權(quán)代持約定顯屬不誠(chéng)信行為。

5、顯名股東的顯名化

因某種原因，隱名股東需要對(duì)外公開自己的股東身份，直接變更為顯名股東的，應(yīng)該如何操作。實(shí)踐中，直接起訴公司要求公司履行變更登記、變更出資證明書和股東名冊(cè)的，大有人在。但是，所有此類訴請(qǐng)均以失敗告終。

依據(jù)是：最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（三）第二十五條第三款“實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。”

因此，隱名股東顯名化的必經(jīng)程序是取得其他股東半數(shù)以上的同意。

接下來(lái)的問(wèn)題是，如何取得其他股東半數(shù)以上的同意呢。在顯名化需求客觀存在時(shí)，通過(guò)股東會(huì)決議的形式肯定可以，非股東會(huì)決議其他可以表明股東意見的方式也可以。但是，這種方式因?yàn)闀r(shí)間發(fā)生的滯后性使得隱名股東的權(quán)益保護(hù)具有不確定性。那么，在股權(quán)代持協(xié)議簽訂之初，即通過(guò)簽字確認(rèn)等方式取得其他股東半數(shù)以上的同意承諾的，是否有效呢？有生效判決認(rèn)為，其他股東通過(guò)簽字等方式知悉且同意隱名股東的股東身份的，隱名股東的顯名化并未破壞公司的人合性特征，不違反其他股東以及公司的實(shí)際利益，因此，應(yīng)予認(rèn)可。

所以，我們?cè)谠O(shè)計(jì)股權(quán)代持協(xié)議的條款時(shí)，出于保護(hù)實(shí)際出資人利益的考慮，一般會(huì)要求其他公司股東的簽字確認(rèn)并明確同意不反對(duì)隱名股東的顯名化要求。當(dāng)然，出于某種原因，隱名股東并不方便顯名化的情況除外。

6、顯名股東的債務(wù)執(zhí)行

《中華人民共和國(guó)公司法》第三十二條第三款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人”。依據(jù)該條規(guī)定，依法進(jìn)行登記的股東具有對(duì)外公示效力，隱名股東不能以其與顯名股東之間的約定為由對(duì)抗外部債權(quán)人對(duì)顯名股東主張的正當(dāng)權(quán)利。因此，當(dāng)顯名股東因其未能清償?shù)狡趥鶆?wù)而成為被執(zhí)行人時(shí)，其債權(quán)人依據(jù)工商登記中記載的股權(quán)歸屬，有權(quán)向人民法院申請(qǐng)對(duì)該股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行。

除此之外，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定第二十六條規(guī)定：名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對(duì)于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請(qǐng)求認(rèn)定處分股權(quán)行為無(wú)效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。物權(quán)法第第一百零六條是關(guān)于善意取得制度的有關(guān)規(guī)定。

因此，顯名股東的債務(wù)執(zhí)行以及善意取得情況下的股權(quán)處置行為，是隱名股東較難規(guī)避的法律風(fēng)險(xiǎn)。

7、顯名股東的核心風(fēng)險(xiǎn)

在股權(quán)代持法律關(guān)系中，一般情況下，顯名股東處于較為主動(dòng)的地位（不包含顯名股東不參與公司經(jīng)營(yíng)只出名的情況）。因?yàn)橛邢薰镜挠邢挢?zé)任這一特性，顯名股東的主要風(fēng)險(xiǎn)集中在出資義務(wù)的履行，尤其是在認(rèn)繳制的制度背景下。

公司股東的出資義務(wù)是非常嚴(yán)格的法定義務(wù)，顯名股東可能承擔(dān)的履行出資義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)包括：

隱名股東自身未履行出資義務(wù)的，顯名股東依法要承擔(dān)出資責(zé)任；同為公司發(fā)起人的其他股東未履行出資義務(wù)的，顯名股東要承擔(dān)連帶責(zé)任；

作為股權(quán)受讓人的顯名股東，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人未履行出資義務(wù)的，顯名股東在明知或者應(yīng)該知道的情況下，也要承擔(dān)連帶責(zé)任；

作為公司高管人員的顯名股東，在增資過(guò)程中，增資一方未盡增資義務(wù)且顯名股東有個(gè)人管理責(zé)任的，要承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

因此，如何落實(shí)隱名股東的出資義務(wù)，是顯名股東的核心法律風(fēng)險(xiǎn)。

8、公務(wù)員簽訂股權(quán)代持協(xié)議的效力

《公務(wù)員法》第五十三條第（十四）項(xiàng)規(guī)定公務(wù)員不得“從事或者參與營(yíng)利性活動(dòng)，在企業(yè)或者其他營(yíng)利性組織中兼任職務(wù)”。

為了規(guī)避該身份限制，實(shí)踐中有大量的公務(wù)員身份人員通過(guò)股權(quán)代持方式來(lái)進(jìn)行股權(quán)投資。那么，此類股權(quán)代持協(xié)議是否有效呢？

一部分法院裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，公務(wù)員違反《公務(wù)員法》的強(qiáng)制性規(guī)定簽訂的股權(quán)代持協(xié)議無(wú)效，其不得主張股東權(quán)益僅能從債權(quán)意義上予以主張。但是，主流裁判觀點(diǎn)認(rèn)為：《公務(wù)員法》第五十三條第（十四）項(xiàng)屬管理性禁止性規(guī)范，并不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)范。而《合同法》第五十二條第（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，指的是效力性強(qiáng)制性規(guī)范。公務(wù)員若違反了《公務(wù)員法》第五十三條第（十四）項(xiàng)規(guī)范，應(yīng)由其管理機(jī)關(guān)追究其相應(yīng)責(zé)任，但并不能以此影響股權(quán)代持協(xié)議的合同效力。