作者：劉艷紅（東南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
來源：《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第3期，轉(zhuǎn)自“悄悄法律人”公眾號(hào)

刑法解釋原則的確立、展開與適用

刑法學(xué)的主要任務(wù)是解釋和適用刑法規(guī)范，刑法解釋學(xué)可以說是全部刑法學(xué)的核心，或者說，刑法學(xué)就是刑法解釋學(xué)。……刑法解釋的理論體系必將喪失其對(duì)刑法規(guī)范的滲透性和貫穿力?！?/span>

一、刑法解釋原則之確立

　　刑法解釋的原則，是指貫穿于各種刑法解釋過程之中，指導(dǎo)和制約全部刑法解釋活動(dòng)，并體現(xiàn)著刑法基本精神的準(zhǔn)則。
　　……筆者認(rèn)為：
　　首先，確立刑法解釋的原則，必須明確確立這些原則的標(biāo)準(zhǔn)和理由。否則，所確立的刑法解釋的原則將成為無源之水無本之木。因?yàn)?，有什么樣的確立標(biāo)準(zhǔn)和理由，才會(huì)有什么樣的原則內(nèi)容被確立，二者相輔相成，不可分割。對(duì)于上述第一、第二種觀點(diǎn)，姑且不論所確立的原則內(nèi)容如何，在方法上首先沒有達(dá)到這種要求，因而是不可取的。
　　其次，確立刑法解釋的原則，必須始終緊扣“原則”二字進(jìn)行。刑法解釋的原則是貫穿于各種刑法解釋之中的規(guī)則和準(zhǔn)則，它指導(dǎo)著各種刑法解釋活動(dòng)，包括有權(quán)解釋和無權(quán)解釋，包括按照各種方法和基于各種目標(biāo)進(jìn)行的刑法解釋。所以，在確立刑法解釋原則的理由之時(shí)，必須注意到刑法解釋原則的統(tǒng)攝性和高度的全盤指導(dǎo)性，否則就不能真正確立刑法解釋的原則。上述第四、第五種看法，沒有注意到刑法解釋原則的統(tǒng)攝性要求，而人為將刑法解釋原則予以分割，從而造成對(duì)刑法解釋原則的確立有失準(zhǔn)確。
　　再次，確立刑法解釋的原則，必須將刑法解釋原則和刑法解釋目標(biāo)區(qū)別開來。刑法解釋原則與刑法解釋目標(biāo)緊密相連，有什么樣的解釋目標(biāo)，就有什么樣的解釋原則，但刑法解釋原則畢竟不等于刑法解釋的目標(biāo)，二者是兩個(gè)不同的命題，不可混淆。上述第二種看法將刑法解釋原則首先確立為相對(duì)客觀性原則，顯然是越俎代庖的做法；第五種看法將刑法解釋原則跟刑法解釋的目標(biāo)相聯(lián)系起來，導(dǎo)致其對(duì)刑法解釋原則的論證毋寧應(yīng)被認(rèn)為是對(duì)刑法解釋目標(biāo)的論證。這顯然也是值得商榷的；第三種看法所確立的“合目的性原則”也不免存在這種問題。正如持該種看法論者所言，這里所謂合目的性解釋是聯(lián)系一國(guó)具體的歷史環(huán)境（包括經(jīng)濟(jì)條件、文化觀念、社會(huì)發(fā)展水平、政治需要、面臨的犯罪形勢(shì)與態(tài)樣，以及大眾、立法者所持的犯罪觀和對(duì)犯罪的反應(yīng)）來解釋刑法。[6]筆者認(rèn)為，這里的“合目的性”的內(nèi)容正是刑法解釋的目標(biāo)所要考察的內(nèi)容而非刑法解釋的原則。
　　又次，確立刑法解釋的原則，必須排除政策的因素。在我國(guó)，黨和國(guó)家的基本政策代表著國(guó)家一定時(shí)期發(fā)展的總方向，它在國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展建設(shè)中有著舉足輕重的地位和作用。但是政策的重要性并不意味著在學(xué)理上刑法解釋就應(yīng)該時(shí)刻體現(xiàn)黨和國(guó)家的基本政策。政策不能等同于法律。政策是沒有經(jīng)過立法所確認(rèn)的體現(xiàn)現(xiàn)行統(tǒng)治者意志和要求的東西——雖然它往往很可能通過立法程序被確認(rèn)為法律。但在其沒有被確認(rèn)為法律之前卻絕不能和法律相提并論。因?yàn)檎吆头上啾容^其最本質(zhì)的區(qū)別就在于，政策具有隨意性和變動(dòng)性。而這種隨意性和變動(dòng)性正是對(duì)法律安定性的否定。刑法解釋原則作為指導(dǎo)刑法解釋活動(dòng)并體現(xiàn)刑法基本精神的基本準(zhǔn)則，絕不能將政策體現(xiàn)其中。以人治色彩異常濃烈的政策為指導(dǎo)的法律活動(dòng)，包括刑法解釋，都是對(duì)法治精神和罪刑法定原則的嚴(yán)重背離。因此，第一種看法把政策為指導(dǎo)作為刑法解釋的原則是不足取的。
　　最后，確立刑法解釋的原則，必須考慮刑法解釋本身對(duì)解釋技術(shù)的要求。刑法解釋活動(dòng)，實(shí)際是對(duì)成文刑法規(guī)范的一種反思以及根據(jù)反思結(jié)論對(duì)刑法規(guī)范的再整合，從而使刑法規(guī)范的內(nèi)在效力在面對(duì)現(xiàn)實(shí)時(shí)能夠達(dá)到相對(duì)合理化、科學(xué)化而存在的。舍此，就無法說明刑法解釋學(xué)本身在罪刑法定原則統(tǒng)領(lǐng)下為何還能夠存在。那么，對(duì)于這樣一種以人——從來都是主觀色彩沾染的對(duì)象作為反思的主體的活動(dòng)，解釋本身難免被浸染上主觀的色彩。要消除刑法解釋這種反思中的主觀色彩而達(dá)到預(yù)期的使刑法規(guī)范的效力更為合理、科學(xué)的目的，只有在解釋的原則和解釋的操作者間樹立客觀的技術(shù)要件才能產(chǎn)生優(yōu)質(zhì)的結(jié)果。并且，這種對(duì)技術(shù)的強(qiáng)調(diào)和要求，應(yīng)該是始終伴隨著刑法解釋活動(dòng)本身的。那么，刑法解釋原則的內(nèi)容必須滿足刑法解釋活動(dòng)的這一要求。因而，筆者主張技術(shù)導(dǎo)向性應(yīng)作為刑法解釋的原則之一。整體性原則只是技術(shù)導(dǎo)向的一個(gè)具體內(nèi)涵，不足以表述刑法解釋的技術(shù)性要求。
　　綜上所述，刑法解釋的原則應(yīng)當(dāng)為合法性、合理性與技術(shù)導(dǎo)向性三個(gè)原則。

二、刑法解釋原則之展開

　　既然刑法解釋的原則應(yīng)當(dāng)為合法性、合理性與技術(shù)導(dǎo)向性三個(gè)原則，如何理解這三個(gè)原則，則需進(jìn)一步展開。
　　首先，“合法性原則是指刑法的解釋必須符合憲法和法律的要求。”[7]換言之，就是指無論何種主體，使用何種方法來解釋刑法，都必須首先以憲法的規(guī)定、精神與價(jià)值作為解釋的最高指標(biāo)；在解釋刑法過程中，若出現(xiàn)多種意義的解釋結(jié)果并存時(shí)，須首先選擇與憲法規(guī)定及其精神相符的解釋結(jié)果。這也是法治國(guó)對(duì)一切法律解釋活動(dòng)的最起碼要求，也是對(duì)罪刑法定原則形式正義的堅(jiān)守。因此，任何解釋結(jié)果不但應(yīng)符合憲法的規(guī)定和精神，還必須符合罪刑法定主義對(duì)刑法解釋活動(dòng)的制約，即刑法解釋中也要符合罪刑法定原則的形式要求和形式正義的價(jià)值訴求。刑法解釋中必須以刑法規(guī)范文本的成文法文義為解釋基礎(chǔ)，絕不能以主觀的任意臆想為解釋基礎(chǔ)；刑法解釋的內(nèi)容，在一般情況下不能超出刑法規(guī)定的可能范圍，解釋的結(jié)果也必須合乎立法者的可能意思。在此意義上，刑法解釋的合法性原則是對(duì)罪刑法定原則中的派生原則之一即明確性原則的貫徹和體現(xiàn)。同時(shí)，合法性也是刑事法治最根本的價(jià)值訴求。
　　刑法解釋首先要以憲法和刑法本身的規(guī)定為基礎(chǔ)……主要旨趣在于維護(hù)刑法的安定性、穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性。這些旨趣是法治國(guó)對(duì)于一切法律活動(dòng)的剛性要求，也因此在刑法解釋的最基本階段，就維持著法律的和平、和諧，并對(duì)于指導(dǎo)刑法解釋發(fā)揮著重要意義：其一，能夠保證憲法的基本精神在刑法解釋領(lǐng)域不被忽視或曲解，這有利于法治國(guó)真正實(shí)現(xiàn)；其二，能夠保證刑法的基本原則、基本任務(wù)、基本精神能夠貫穿于刑法解釋中，這不但有利于刑法機(jī)能在現(xiàn)實(shí)生活中得以實(shí)現(xiàn)，也有利于刑法實(shí)施的穩(wěn)定性和連續(xù)性；其三，有利于防止刑法被任意解釋，從而侵犯人權(quán)；最后，合法性原則不但為刑法解釋技術(shù)和方法的運(yùn)用與發(fā)揮提供了“舞臺(tái)”，也提供了范圍和制約，從而保證解釋技術(shù)和方法的科學(xué)性。
　　其次，合理性原則是指刑法的解釋必須符合實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的要求……

由此，要消解這些刑法規(guī)范內(nèi)部所存在的矛盾和沖突，必須引入下一個(gè)刑法解釋原則——合理性原則。一般的觀念以為，合理性與合法性是沖突的、矛盾的概念，因?yàn)樗鉀Q的是實(shí)質(zhì)的正義，而合法性關(guān)注的則是形式正義。但筆者認(rèn)為，合理性和合法性并不相沖突，真正沖突的是合法性與現(xiàn)實(shí)世界的沖突，而合理性恰恰是消融矛盾和沖突的有力武器。從此意義上講，合理性原則正是刑法解釋合法性原則的必要補(bǔ)充。但何謂合理性原則，即合理性原則的內(nèi)容是什么？有學(xué)者認(rèn)為，“合理性原則是指刑法的解釋要合乎法理、人倫常理和社會(huì)發(fā)展需要之理。”[10]這種看法不盡合理。其一，對(duì)合理性原則內(nèi)容作如上解釋的學(xué)者認(rèn)為，“刑法解釋必須符合刑法之公理。所謂刑法之公理，是指長(zhǎng)期以來已被我國(guó)刑法學(xué)界普遍接受的刑法基本理論命題，這樣的刑法理論命題好比是數(shù)學(xué)公式，其正確性已獲公認(rèn)，因此刑法解釋必須予以遵循。”[11]但是，刑法的基本理論命題，絕非像數(shù)學(xué)公理和邏輯公式一樣，能夠得以普遍認(rèn)同。其二，人倫常理的概念依然停留在我國(guó)傳統(tǒng)觀念上的“人情”、“禮法”的層面，而這恰恰是極為不穩(wěn)定的。比如我國(guó)出現(xiàn)的第一個(gè)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”司法判例的出現(xiàn)即反映了現(xiàn)代社會(huì)對(duì)婚姻及婦女地位等倫理觀念的巨大變更。其三，社會(huì)發(fā)展需要之理，本身沒有問題，但是社會(huì)發(fā)展之需并非合理性的內(nèi)容，而是引起合理性的原因。
　　筆者認(rèn)為，刑法解釋的合理性原則是指刑法解釋要體現(xiàn)刑法的基本理念，也即刑法的平等、公正、正義等理念。第一，刑法解釋要體現(xiàn)平等性。這就要求刑法解釋中，尤其是面臨具體案件進(jìn)行解釋時(shí)，一旦對(duì)某一刑法規(guī)范作出了解釋，就必須對(duì)所有同種情況統(tǒng)一適用，而不能隨時(shí)作不同的解釋。從此意義上講，合理性和合法性并不是決然相分離的，二者關(guān)系密切。第二，刑法解釋要求公正，不能偏私、互相矛盾。體現(xiàn)在刑法規(guī)范的解釋效果則是罪罰相當(dāng)，刑罰處罰的范圍適當(dāng)，刑法條文之間也必須協(xié)調(diào)而不矛盾。第三，刑法解釋必須時(shí)刻注意正義的要求。在解釋中，既要敢于按正義要求把現(xiàn)實(shí)社會(huì)的巨大變化解釋在刑法規(guī)范調(diào)整的范圍之內(nèi)，也要堅(jiān)決反對(duì)把社會(huì)一切變化發(fā)展不加正義的價(jià)值判斷而強(qiáng)硬解釋進(jìn)刑法規(guī)范之內(nèi)。
　　最后，技術(shù)導(dǎo)向性原則是指一項(xiàng)刑法解釋滿足了合法性原則和合理性原則，然而仍然具有多種解釋結(jié)論需要取舍，因而有必要采用多種解釋方法進(jìn)行演繹并根據(jù)科學(xué)的技術(shù)甄別出最有效的解釋結(jié)論。在……

　　刑法解釋的各種方法可以說正是為滿足刑法解釋的技術(shù)導(dǎo)向而被法律詮釋理論者反復(fù)研究、論述的。但是，有方法并非一定能夠是高度科學(xué)的技術(shù)。為此，必須明確作為統(tǒng)籌各種方法的一般性技術(shù)導(dǎo)向的要點(diǎn)。其一，實(shí)用而精致的刑法解釋不是對(duì)個(gè)別條文咬文嚼字的分析，而應(yīng)時(shí)刻在意追求洞察出刑法規(guī)范體系整體的邏輯一貫性和各個(gè)規(guī)范間的關(guān)聯(lián)性意義。畢竟，根據(jù)心理學(xué)家L·S·維果茨基的研究，“思維與語言具有不同的發(fā)生學(xué)根源”，“這兩個(gè)機(jī)能沿著不同的路線發(fā)展，彼此獨(dú)立”，[13]因此語言并不能代替思維，進(jìn)而，作為文本的書面語言和文本的制作者的真正思維之間的距離更是相去甚遠(yuǎn)了。同理，刑法解釋者要探求到文本之后的立法者的最基本思想或意志，也絕不能為刑法的每一個(gè)條文言語表述為最終的舞臺(tái)，解釋者必須從刑法言語的整體關(guān)系中來體會(huì)言語背后真正的意思。其二，合法、合理的刑法解釋必須注重對(duì)刑法規(guī)范合理涵義的推敲和綜合運(yùn)作。如前所述，法律的解釋是作為一種對(duì)成文法的反思機(jī)制而存在的，其原因在于刑法解釋學(xué)有著更為重要、鮮活的抽象性，它允許更充分的復(fù)雜性和可變性，允許社會(huì)出現(xiàn)更多的新穎性，這對(duì)刑法解釋也同樣適合。如此看來，解釋者要達(dá)到合理、合法地解釋刑法，又滿足解釋的鮮活的反思性，唯有從刑法規(guī)范的背后涵義著手了。在此，推敲和綜合的運(yùn)作也就成為必然了。其三，論理考究的刑法解釋必須時(shí)刻注意運(yùn)用形式邏輯三段論的調(diào)和功能和辯證邏輯的整合功能。解釋結(jié)果要達(dá)到論理考究、推理嚴(yán)謹(jǐn)必須發(fā)現(xiàn)刑法規(guī)范中前后的邏輯關(guān)系，只有利用刑法規(guī)范中的前后邏輯關(guān)系進(jìn)行三段論式的推理才能把刑法規(guī)范內(nèi)的整體意思調(diào)和出來；只有敢于大膽運(yùn)用辯證邏輯推理，才能把刑法規(guī)范中的分散意思整合出來并形成科學(xué)的解釋。其四，充滿智慧的刑法解釋必須敢于運(yùn)用富于創(chuàng)新的理論作為參考。創(chuàng)新的刑法學(xué)理論具有培養(yǎng)正義精神、促進(jìn)制度創(chuàng)新的功效。以其作為參考，刑法解釋的結(jié)果才是充滿智慧的解釋，解釋者才能被稱為智者。

三、刑法解釋原則之適用

　　刑法解釋的原則雖然較為抽象，但它畢竟是指導(dǎo)刑法解釋而存在的，因此，如果不能將刑法解釋的原則貫徹于實(shí)踐之中，這樣的解釋原則就會(huì)喪失生命力。同時(shí)，刑法解釋原則既能作為評(píng)判司法解釋是否有效的標(biāo)準(zhǔn)，也能作為解決司法案件的解釋操作標(biāo)準(zhǔn)。
　　合法性原則是所有刑法解釋活動(dòng)均需遵循的首要原則。貫徹合法性原則，首先要求一項(xiàng)解釋具有合憲性，即符合憲法之規(guī)定；其次則要求符合刑法規(guī)范文義之規(guī)定?！缎谭ā返?/span>246條規(guī)定“捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的”構(gòu)成誹謗罪。2013年9月5日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《誹謗犯罪司法解釋》）第2條規(guī)定，“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”，屬于“利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人”、“情節(jié)嚴(yán)重”的行為。這一解釋即違背了合法性原則。首先，這一解釋不符合我國(guó)憲法對(duì)公民言論自由權(quán)利的規(guī)定。《憲法》第35條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。”《憲法》第51條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”很顯然，言論自由是憲法賦予公民的基本權(quán)利。這意味著，對(duì)誹謗犯罪規(guī)定和理解必須以考慮公民言論自由這一基本權(quán)利為前提，換言之，只有根據(jù)憲法規(guī)定的言論自由這一基本權(quán)利的價(jià)值來解釋誹謗犯罪，其所得出的結(jié)論才具有合憲性。如果僅因誹謗信息被點(diǎn)擊、瀏覽5000次、轉(zhuǎn)發(fā)500次以上，就認(rèn)定利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人而成立犯罪，那么，就有可能將散發(fā)不實(shí)信息而未必是誹謗他人人格名譽(yù)的信息者認(rèn)定成立誹謗。很顯然，在誹謗犯罪與公民言論自由基本權(quán)利之間，存在著憲法基本權(quán)利之間的沖突。正因如此，有憲法學(xué)者明確指出，“從某種意義上講，基本權(quán)利的沖突涵蓋了法領(lǐng)域的一切權(quán)利沖突。不同法律領(lǐng)域的各種權(quán)利沖突，歸根結(jié)底都是憲法上不同基本權(quán)利在保障范圍上的相互重疊和碰撞所致，或者說，不同法律領(lǐng)域的各種權(quán)利沖突，都可以做憲法學(xué)的解讀，都可以涵蓋在基本權(quán)利沖突問題的射程之內(nèi)。”“在刑法領(lǐng)域，較為典型的基本權(quán)利沖突的例子是‘侮辱誹謗罪’中言論自由與人格尊嚴(yán)的沖突。”[14]而解決基本權(quán)利之間的沖突，比如行使自己在網(wǎng)絡(luò)空間的言論自由權(quán)利與保護(hù)被害人的人格名譽(yù)權(quán)利而設(shè)立的誹謗犯罪之間的沖突，應(yīng)該靠憲法解釋或者法院提供司法保護(hù)。但是，由于我國(guó)憲法解釋一直處于休眠狀態(tài)，“迄今尚未使用憲法解釋手段來補(bǔ)救憲法條文的‘老化’或缺失。個(gè)別涉及憲法的解釋，也只是立法解釋，而不是直接的憲法解釋。”[15]在此前提下，在我國(guó)解決公民的基本權(quán)利沖突則只能靠法院提供司法保護(hù)，司法保護(hù)可以通過三種途徑進(jìn)行，“如果法律有保護(hù)基本權(quán)利的具體規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)直接適用法律；如果法律對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)只作了抽象規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)有關(guān)抽象立法進(jìn)行合憲解釋之后予以適用；如果法律沒有作出保護(hù)基本權(quán)利的任何規(guī)定，法院可以直接適用憲法的基本權(quán)利條款。”[16]這意味著，《誹謗犯罪司法解釋》直接以武斷的入罪次數(shù)規(guī)定而剝奪了法院對(duì)公民言論自由權(quán)利保護(hù)的途徑。因此，無論其規(guī)定的次數(shù)是否合理，該解釋本身，就意味著對(duì)公民言論自由權(quán)利的侵犯。而且，從法律的效力分析，涉及到公民基本權(quán)利的授權(quán)性或禁止性規(guī)定，應(yīng)該由憲法及法律來設(shè)立，而不能通過司法解釋的形式來設(shè)立。換言之，憲法關(guān)于人民基本權(quán)利限制等專屬立法事項(xiàng)，必須由立法機(jī)關(guān)通過法律規(guī)定，這是法律保留原則的基本內(nèi)涵。[17]“點(diǎn)擊、瀏覽5000次”或“轉(zhuǎn)發(fā)500次”卻以司法解釋的形式對(duì)公民基本權(quán)利的行使進(jìn)行了限制，因此，該解釋還違背了法律保留的基本原則。總之，根據(jù)合法性原則分析，《誹謗犯罪司法解釋》有關(guān)“點(diǎn)擊、瀏覽5000次”或“轉(zhuǎn)發(fā)500次”入刑的規(guī)定應(yīng)該被認(rèn)定為不合法而無效。
　　合法性解釋原則還要求一項(xiàng)解釋符合刑法規(guī)范文義之規(guī)定，這是合法性原則最基本的要求。比如拐賣男性的行為，如果欲打擊此種行為，并以《刑法》第240條拐賣婦女、兒童罪適用之，那么，此種解釋就是不合法的，因?yàn)閶D女、兒童的文義中解釋不出“男性”的含義，這樣的解釋是類推解釋，而不是具備合法性原則的解釋，因此難以成立。
　　合理性原則是在適用合法性原則之后必須考慮適用的原則。貫徹合理性原則，需要緊扣刑法規(guī)范的法益保護(hù)目的，將該目的落實(shí)到具體刑法規(guī)范之中，它所使用的主要是目的解釋方法。這意味著，一項(xiàng)解釋是否遵循了合理性原則，可以通過具體的是否實(shí)現(xiàn)了法益保護(hù)目的來判斷。《誹謗犯罪司法解釋》第2條也違背了刑法解釋的合理性原則。其一，對(duì)誹謗罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋必須符合法益保護(hù)的目的。只有某種誹謗行為達(dá)到了侵犯他人人格名譽(yù)權(quán)的法益，且具有值得處罰的可罰性，才能認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的誹謗行為，否則，解釋即不符合處罰值得處罰的法益保護(hù)目的之要求，亦即是不合理的。“誹謗信息”被點(diǎn)擊、瀏覽達(dá)到5000次、轉(zhuǎn)發(fā)500次以上，并不必然侵犯了公民的名譽(yù)權(quán)法益。網(wǎng)絡(luò)誹謗信息種類很多，其在網(wǎng)絡(luò)上的傳播速度和廣度取決于信息本身的質(zhì)量、網(wǎng)民對(duì)信息對(duì)象的關(guān)注度等各方面因素，傳播得廣的網(wǎng)絡(luò)不實(shí)信息不一定必然造成對(duì)公民名譽(yù)權(quán)的侵犯。以這種純數(shù)量代替對(duì)誹謗罪“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋，忽視了此種行為與該罪法益保護(hù)目的之間的關(guān)聯(lián)，其得出的解釋結(jié)論當(dāng)然是不合理的。其二，根本不考慮誹謗信息的內(nèi)容和形式，只以簡(jiǎn)單的數(shù)字來認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的嚴(yán)重性，顯然是不合理的。同樣的捏造行為因?yàn)槟笤斓男畔⒈旧硪约吧婕暗膶?duì)象不同，其危害性或者說后果是完全不同的。比如甲捏造自己商業(yè)上的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手A整容，乙捏造娛樂圈明星B整容。因?yàn)?/span>B的職業(yè)特點(diǎn)，乙捏造的誹謗信息很快就被轉(zhuǎn)發(fā)500次，而甲捏造的誹謗信息只有少數(shù)幾十條轉(zhuǎn)發(fā)。但事實(shí)上，B作為娛樂明星，認(rèn)為藝人整容很正常，因此其并未因乙捏造的整容信息而受到傷害，同時(shí)，因不斷有新聞點(diǎn)曝光，B反而更紅。而A作為普通人，此等誹謗信息對(duì)其打擊極大。但是因?yàn)榧啄笤斓恼菪畔⒈晦D(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)不夠500次，甲的捏造行為不能被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重而入罪，乙的捏造行為并沒有從事實(shí)上侵犯到B的人格名譽(yù)權(quán)卻因被轉(zhuǎn)發(fā)達(dá)到500次而被入罪了。這樣的結(jié)論顯然是滑稽的。這說明，根本不考慮誹謗信息的內(nèi)容以及被誹謗人的具體情況，以點(diǎn)擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)字證明“情節(jié)嚴(yán)重”，既不符合網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的實(shí)際情況，又不符合犯罪認(rèn)定的違法性要素之考量。其三，如果刑法不致力于探討“新媒體時(shí)代公民意見表達(dá)與刑法邊界”的關(guān)系，沒有經(jīng)過謹(jǐn)慎論證就拋出《誹謗犯罪司法解釋》，在社會(huì)上引起的極富爭(zhēng)議性的廣泛影響，且其中以批判的聲音為主。這意味著，該解釋并未得到社會(huì)廣大民眾的支持，而沒有民眾基礎(chǔ)的司法解釋，同樣也是缺乏合理性的。因?yàn)?，合理性的價(jià)值訴求還包含國(guó)民預(yù)測(cè)可能性，或者說國(guó)民對(duì)法律規(guī)范的認(rèn)同和接受度。“如何有效界定煽動(dòng)性言論與事實(shí)陳述、意見表達(dá)之間的區(qū)別，是世界各國(guó)憲法和法律實(shí)施過程中的重點(diǎn)和難點(diǎn)。尤其在自媒體時(shí)代，由于政府信息公開制度和公民社會(huì)能力方面的原因，公民或者其他社會(huì)主體難免在事實(shí)陳述和意見表達(dá)中出現(xiàn)不實(shí)或過激的情形。”刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗行為入罪的解釋，理應(yīng)“嚴(yán)格遵守我國(guó)憲法、刑法和治安管理處罰法的有關(guān)規(guī)定，充分尊重和保護(hù)公民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的批評(píng)權(quán)和建議權(quán)。”[18]這樣的解釋也才是合理的。其四，網(wǎng)絡(luò)上點(diǎn)擊、瀏覽和轉(zhuǎn)發(fā)他人帖子的行為隨處可見，且次數(shù)極易達(dá)到5000次或500次，“在信息裂變式傳播的Web 2.0時(shí)代，500次或5000次的門檻太低，一條轟動(dòng)性消息無需兩三分鐘即可達(dá)到這一數(shù)量級(jí)，其傳播速度之快，可能連信息發(fā)布者想收回都來不及。如果此時(shí)再遭遇謠言定性不明確，不僅容易造成誤傷，甚至有壓制‘言論自由’之感。”[19]以該種行為作為認(rèn)定誹謗行為情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，隨意擴(kuò)大刑法打擊面，有侵犯人權(quán)之虞，缺乏實(shí)質(zhì)正義合理性訴求。
　　技術(shù)導(dǎo)向性原則是為了解決合法性與合理性原則之間的矛盾而提出的一項(xiàng)原則。貫徹技術(shù)導(dǎo)向性原則，需要甄別比較根據(jù)不同解釋方法得出的結(jié)論，判斷其中何種解釋兼具合法性與合理性。“誹謗信息轉(zhuǎn)發(fā)500次入刑”的司法解釋，因其既不合法，又不合理，因此不存在討論合法性原則與合理性原則沖突的問題，自然無須使用技術(shù)導(dǎo)向性原則。但是，假設(shè)該司法解釋具備合法性，但在具體適用中出現(xiàn)了合法性與合理性相沖突的問題，此時(shí)，不妨使用技術(shù)導(dǎo)向性原則解決之。
　　某丁在網(wǎng)上捏造國(guó)家工作人員某A有貪污受賄的行為誹謗某A的名譽(yù)，消息在網(wǎng)上散發(fā)后，被轉(zhuǎn)發(fā)500次。但是，因?yàn)槎〉恼u謗行為，某A在單位的清廉名聲受到了損害，同時(shí)升職也無望，A很無奈，只好跳槽至某企業(yè)。某丙在網(wǎng)上捏造國(guó)家工作人員某B有泄露國(guó)家機(jī)密的虛假信息，該信息被轉(zhuǎn)發(fā)500次。某B并未因丙的誹謗行為而受到任何影響。某丁和某丙的行為能否成立誹謗罪？根據(jù)合法性原則，某丁和某丙誹謗案中，因?yàn)檎u謗信息被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)為均達(dá)到了500次，應(yīng)該以情節(jié)嚴(yán)重認(rèn)定成立誹謗罪。但是，根據(jù)合理性原則，雖然誹謗信息被轉(zhuǎn)發(fā)都是500次，但是，丁案中才真正對(duì)被害人名譽(yù)權(quán)造成了極壞的影響，丙案中沒有造成任何實(shí)際的壞的影響，如果僅因次數(shù)達(dá)到500次，而不考慮罪刑法定原則所蘊(yùn)含的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性原則，亦即處罰某一種行為必須具備或者說達(dá)到值得動(dòng)用刑罰的程度，那么，這種處罰則是不合理的。因此，某丁誹謗案應(yīng)該定罪，某丙誹謗案不應(yīng)該定罪。可見，從合法性解釋原則和合理性解釋原則來分析，同樣是誹謗信息被他人轉(zhuǎn)發(fā)了500次，但是否構(gòu)成犯罪結(jié)論并不相同。此時(shí)，不妨運(yùn)用技術(shù)導(dǎo)向性原則來解決之。
　　根據(jù)前文所述，技術(shù)導(dǎo)向性原則實(shí)際上是在運(yùn)用各種解釋方法之后綜合考量得出結(jié)論的一種高度科學(xué)的方法。因此，運(yùn)用這一原則之前必須要根據(jù)具體案件事實(shí)并運(yùn)用不同解釋方法進(jìn)行法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的對(duì)照解釋。刑法解釋方法有很多種，具體運(yùn)用何種解釋方法，取決于被解釋對(duì)象的性質(zhì)。綜合本案后果來看，運(yùn)用歷史解釋方法，自刑法規(guī)定誹謗罪以來，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的判斷一般是由法官自由裁量的，而且一般都是結(jié)合被誹謗者人格和名譽(yù)權(quán)實(shí)際受到損害有無及嚴(yán)重與否的后果來認(rèn)定，而不是根據(jù)除行為人、被害人之外的第三人的行為及其次數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)切斷了行為人的誹謗行為與被害人名譽(yù)法益受損之間的關(guān)聯(lián)性，因?yàn)槿缜笆?，第三人轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)再多不一定就侵犯了被害人的名譽(yù)權(quán)。因此，根據(jù)歷史解釋方法，也不宜以轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)500次作為認(rèn)定誹謗罪成立標(biāo)準(zhǔn)。運(yùn)用體系解釋方法，根據(jù)刑法中以數(shù)字為界限構(gòu)成的犯罪司法適用分析，一般都是采用數(shù)值而不是絕對(duì)的數(shù)字，比如搶奪罪的數(shù)額較大是500元至2000元，挪用資金罪的數(shù)額較大是1萬元至3萬元，等等，很少以絕對(duì)數(shù)字作為罪與非罪標(biāo)準(zhǔn)。為了與刑法中類似犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)保持一致，對(duì)誹謗罪也不宜以絕對(duì)的轉(zhuǎn)發(fā)500次或者瀏覽、點(diǎn)擊5000次作為犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)。顯然，根據(jù)歷史解釋方法和體系解釋方法，絕對(duì)的數(shù)字作為認(rèn)定罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)可能是不科學(xué)的，應(yīng)該在此標(biāo)準(zhǔn)之外采用其他標(biāo)準(zhǔn)幫助認(rèn)定，比如目的解釋等。進(jìn)一步，運(yùn)用目的解釋方法，丁的誹謗行為已經(jīng)事實(shí)上造成了被害人A的名譽(yù)受損之后果，侵犯了誹謗罪的保護(hù)法益，而且達(dá)到了較為嚴(yán)重的程度。而丙的行為并未實(shí)際侵犯誹謗罪的保護(hù)法益，從誹謗犯罪的法益保護(hù)目的分析，沒有侵犯該罪法益的行為當(dāng)然不應(yīng)構(gòu)成犯罪。根據(jù)客觀解釋方法，轉(zhuǎn)發(fā)500次不符合網(wǎng)絡(luò)犯罪的時(shí)代變化。網(wǎng)絡(luò)信息的傳播“一秒千里”，其速度和次數(shù)非人所能控制和預(yù)測(cè)。500次的數(shù)字就入罪，標(biāo)準(zhǔn)太低，容易導(dǎo)致幾乎所有的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重而受到刑罰處罰，這與罪刑法定原則所要求的處罰的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性是相矛盾的。因此，在丁案和丙案的處理中，如果按照合法性原則，丁、丙均構(gòu)成犯罪，但這個(gè)結(jié)論不一定合理，合理的結(jié)論是丁構(gòu)成犯罪而丙不應(yīng)構(gòu)成；為了解決這個(gè)沖突，取得對(duì)案件最終的有效的定性，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用各種需要運(yùn)用的解釋方法。因此，經(jīng)過技術(shù)導(dǎo)向性原則的適用，最終案件的結(jié)論就應(yīng)該是丁的行為構(gòu)成犯罪而丙則不構(gòu)成?？梢姡夹g(shù)導(dǎo)向原則的適用，必須遵循保障被告人的人權(quán)解釋的根本指導(dǎo)思想。在此前提下，面臨入罪的合法性和出罪的合理性有沖突的，也應(yīng)該貫徹合理性原則，反之，在面臨出罪合法性和入罪合理性有沖突時(shí)，則應(yīng)該貫徹合法性原則。因此，這兩種做法都是為了貫徹人權(quán)保障的指導(dǎo)思想。

結(jié)語

　　刑法解釋作為法律解釋的一環(huán)，存在于刑法適用的全過程。由于不同刑法規(guī)范有不同目的，各種刑法解釋方法又有不同特性和適用條件，因此，如果能夠根據(jù)刑法領(lǐng)域的法律解釋的特點(diǎn)，概括出所有刑法解釋活動(dòng)所必須遵守的基本規(guī)則，那對(duì)于規(guī)范刑法解釋活動(dòng)，尤其是貫徹刑法罪刑法定原則的人權(quán)保障思想應(yīng)該是大有裨益的。確立刑法解釋原則是為了更好地適用刑法規(guī)范，刑法解釋原則不同于刑法解釋方法，它是指導(dǎo)各種刑法解釋方法適用的基本規(guī)則，意在為各種解釋方法提供一個(gè)可遵循的規(guī)則，以免使刑法的解釋流于技藝的碎片而忘卻根本性的規(guī)則。在合法性、合理性和技術(shù)導(dǎo)向性三個(gè)原則之中，合法性原則是前提，如果一項(xiàng)解釋合理但不合法，那么就無需討論可以直接宣布該解釋無效；如果一項(xiàng)解釋合法但不合理，或者既合法又合理但有多種解釋結(jié)論可供選擇時(shí)，則需使用技術(shù)導(dǎo)向性原則來甄別取舍。從此角度而言，技術(shù)導(dǎo)向原則具有解決沖突與矛盾的重要角色和地位，但是，技術(shù)導(dǎo)向性之所以是“技術(shù)性”的，因?yàn)榫烤挂允裁醋鳛槿∩嶙罱K解釋結(jié)論的標(biāo)準(zhǔn)，必須要根據(jù)被解釋的刑法規(guī)范及案件事實(shí)的性質(zhì)來確定，而不是事先設(shè)定好的法益保護(hù)目的或者立法原意等。同時(shí)，法官在個(gè)案適用中可以對(duì)刑法解釋性原則創(chuàng)造性地運(yùn)用，但是，對(duì)于合法性原則，入罪時(shí)必須堅(jiān)守不能突破，否則，就違背了罪刑法定的人權(quán)保障機(jī)能。