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21.201313.2013應(yīng)用 01.2014 根據(jù)我國憲法規(guī)定，土地的所有權(quán)主要歸于國家，部分屬于集體，而依據(jù)物權(quán)原理，所有權(quán)的內(nèi)容中包含著使用權(quán)，因而從源頭上，國有土地的使用權(quán)亦都屬于國家。但是，任何生產(chǎn)、生活的活動都離不開土地，即公民、法人等各類主體都需要使用土地，那么就必然存在國有土地使用權(quán)的出讓問題。而且，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及加快城市建設(shè)步伐的需要，將不斷出現(xiàn)國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓與收回問題，即已獲得土地使用權(quán)的主體需要向外轉(zhuǎn)讓，以及國家在特定情形下需要收回土地使用等。另外，與土地緊密聯(lián)系的是房屋，因而談及土地問題時，必然常涉及房屋問題。為了應(yīng)對上述問題，國家在不同階段或歷史時期，先后出臺了有關(guān)的立法規(guī)定，而且為適用現(xiàn)實狀況的需要，及時地作出相應(yīng)修改和調(diào)整，尤其是進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后。在這二十余年間，這些法律法規(guī)為國家發(fā)展和城市建設(shè)發(fā)揮了主要作用。但是，在如何理解彼此之間的關(guān)系和具體適用方面仍存在不同認(rèn)識，甚至相關(guān)規(guī)定之間存在相互沖突之處，并由此引發(fā)若干問題和矛盾。其中，關(guān)于無償收回國有土地使用權(quán)方面，是主要的沖突和爭議所在，而且隨著近年來拆遷力度的不斷增強和拆遷范圍的不斷擴(kuò)大，它也成為大量行政訴訟和申訴案件的誘因。因此，理清現(xiàn)行法律法規(guī)中有關(guān)無償收回國有土地使用權(quán)的規(guī)定，綜合分析各項規(guī)定之間的含義，剖析彼此之間的內(nèi)在聯(lián)系和實質(zhì)內(nèi)涵，并正確適用于司法實踐，是當(dāng)前亟需研究的重要課題。 一、無償收回國有土地使用權(quán)的具體情形無償收回國有土地使用權(quán)的具體情形，系從我國現(xiàn)行法律規(guī)定中總結(jié)歸納得出。1990年，國務(wù)院出臺了城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例（以下簡稱土地出讓和轉(zhuǎn)讓條例），目前仍有效。1991年，國務(wù)院又制定了城市房屋拆遷管理條例（以下簡稱拆遷條例），而后以10年為周期，于2001年修定了城市房屋拆遷管理條例，2011年則頒布實施了國有土地上房屋征收 與補償條例（以下簡稱征收與補償條例），將拆遷條例予以廢止。期間，土地管理法也于1998年修定之后，于 2004年再次進(jìn)行了修正，并實施至今。此外，1995年房地產(chǎn)管理法開始頒布實施，于2007年進(jìn)行了修正。 根據(jù)上述法律法規(guī)，我國國有土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)或取得方式主要有兩大類：其一，從土地所有人中取得，具體包括兩種：一是劃撥形式，二是出讓形式。其中，劃撥形式是無償取得，出讓形式是有償取得。其二，從土地使用人中取得，也有兩種形式：一是轉(zhuǎn)讓，主要是指非所有人的土地使用權(quán)人將其土使用權(quán)轉(zhuǎn)讓出去，屬于有償取得。一是收回，主要是國家作為所有權(quán)人將土地使用權(quán)收回，包括無償收回和有償收回。政府收回土地使用權(quán)的情形有很多，但在實踐中，無償收回國有土地使用權(quán)的具體情形主要有三種：第一，征收收回。在涉及政府征收時，有些政府主體主要或傾向于適用土地出讓和轉(zhuǎn)讓條例第47條第（2）項的規(guī)定，即“對劃撥土地使用權(quán)，市、縣人民政府根據(jù)城市建設(shè)發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求，可以無償收回，并可依照本條例的規(guī)定予以出讓。”當(dāng)前，包括部分地方政府、司法部門在內(nèi)的多個主體，對該項規(guī)定作如下字義解釋或釋義解釋：只要城市建設(shè)發(fā)展和城市規(guī)劃需要，政府就可以無償收回劃撥土地的使用權(quán)。根據(jù)該條規(guī)定，政府在征收某一塊區(qū)域的房屋時，如果被征房屋所在的土地為劃撥所得，那么政府給予被征收人補償時，可先無償收回劃撥的土地使用權(quán)，而后僅對房屋的構(gòu)造價值進(jìn)行評估補償。第二，處罰收回。土地管理法第三十七條規(guī)定：“禁止任何單位和個人閑置、荒蕪耕地。……連續(xù)二年未使用的，經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權(quán)”，房地產(chǎn)管理法第二十六條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地?！瓭M二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán)”。對上述兩條規(guī)定情形下的無償收回土地使用權(quán)，全國人大法工委專門組織召開關(guān)于無償收回國有土地使用權(quán)法律性質(zhì)的討論會，經(jīng)過國務(wù)院法制辦、最高人民法院行政庭等多部門的專家學(xué)者論證，已初步形成將其定性為行政處罰的共識。第三，期滿收回。房地產(chǎn)管理法第二十二條規(guī)定：“……土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者雖申請續(xù)期但依照前款規(guī)定未獲批準(zhǔn)的，土地使用權(quán)由國家無償收回?！蓖恋爻鲎尯娃D(zhuǎn)讓條例第47條第（1）項規(guī)定：“無償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)無償收回其劃撥土地使用權(quán)，并可依照本條例的規(guī)定予以出讓。”從上述規(guī)定可見，期滿收回土地使用權(quán)主要有兩種形式：一是針對出讓獲得國有土地使用權(quán)的情形，即在使用期限已經(jīng)屆滿，而未再獲得續(xù)期時予以無償收回。二是針對劃撥獲得土地使用權(quán)的情形，即準(zhǔn)予劃撥的原因已不存在，不再具備使用土地的資格或條件時予以無償收回。 二、無償收回國有土地使用權(quán)的法理基礎(chǔ)無償收回國有土地使用權(quán)的方式雖有三種，但真正具有合法性與合理性的形式主要是兩種，即處罰收回和期滿收回。盡管二者的表現(xiàn)形式和具體特征均有所不同，但其實質(zhì)卻具有共同性，即都不能歸責(zé)于外界，而征收收回則不具有該實質(zhì)特征。 （一）關(guān)于處罰收回。國有土地使用權(quán)人雖依法已獲得土地使用權(quán)，但由于長期（如超過兩年）不開發(fā)使用土地，從而使土地未能充分發(fā)揮其應(yīng)有價值，不符合土地管理法等法律法規(guī)所規(guī)定的不得閑置土地等要求，因而土地使用權(quán)人本身存在過錯；為了使土地能得到充分利用，雖然國有土地使用權(quán)人此時仍具有土地使用權(quán)，但基于土地使用權(quán)人自身的過錯，具有法定職權(quán)的行政主體將其土地使用權(quán)收回，作為對土地使用權(quán)人的行政處罰。 （二）關(guān)于期滿收回。期滿收回主要有兩種形式：一是針對出讓土地。由于出讓的國有土地使用權(quán)具有使用年限，當(dāng)使用期限屆滿之時，國有土地使用權(quán)人此時已喪失土地使用權(quán)，但具有續(xù)期使用的優(yōu)先權(quán)，其應(yīng)當(dāng)辦理續(xù)期手續(xù)及繳納出讓金。如果未申請續(xù)期，表明其沒有繼續(xù)使用土地的意愿，其國有土地使用權(quán)自然應(yīng)當(dāng)無償收回。如果申請續(xù)期，但因公共利益需要等而未獲得批準(zhǔn)的，表明由于存在公共利益這一正當(dāng)理由，且 基于原國有土地使用權(quán)人未繼續(xù)繳納出讓金，無償收回土地使用權(quán)并未侵犯其合法權(quán)益。二是針對劃撥土地。國家土地管理局對土地出讓和轉(zhuǎn)讓條例第47條解釋的請示的批復(fù)（1996年10月4日）對此給予了詳細(xì)的闡釋，其具體內(nèi)容為：“第四十七條第一款所稱的‘其他原因而停止使用土地的’是指除因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)以外的其他原因而停止使用土地的情形，如土地使用者因公路、鐵路、機(jī)場、礦場經(jīng)核準(zhǔn)報廢，或因不可抗力等原因停止使用土地以及因土地使用者自愿放棄土地使用權(quán)而停止使用土地等，不應(yīng)當(dāng)理解為包括土地使用者因非法轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)而停止使用土地的情形。對土地使用者非法轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依照土地出讓和轉(zhuǎn)讓條例第46條規(guī)定處罰。”換言之，對于已不具備使用劃撥土地的條件或資格，以及雖仍具有資格或條件，但因自愿放棄或非法轉(zhuǎn)讓而喪失使用資格的，都不能歸責(zé)于他人。因此，不論獲得國有土地使用權(quán)屬于哪種方式，如劃撥、出讓或轉(zhuǎn)讓等，“不能歸責(zé)于外界”都應(yīng)作為無償收回的必要條件之一。 （三）關(guān)于征收收回。政府在征收過程中，依據(jù)土地出讓與轉(zhuǎn)讓條例第47條的字義解釋，無償收回劃撥國有土地使用權(quán)的具體行政行為，因其能大幅降低補償金額、加快建設(shè)力度和步伐等，而在實踐中并不乏見，但也因其引發(fā)若干糾紛或隱患而不具有相應(yīng)的正當(dāng)性。一是被征收人無法保障生存狀況。被征收人的房屋已被征收，只能依靠相應(yīng)的補償重新獲得居住條件，如果對被征收人進(jìn)行補償?shù)姆秶话ㄍ恋厥褂脵?quán)，而只限于房屋的構(gòu)造價值，那么由于房價的不斷攀升，在大部分地區(qū)尤其是繁華的老區(qū)，房屋的構(gòu)造價值僅占該地段同等房屋市場價的極小比例，從而導(dǎo)致被征收人獲得的補償無法購買同等條件的房屋，甚至難以購置同地區(qū)的任何居住房屋。二是大量的合法權(quán)益都可能無法得到有效保障。由于國家的土地和房屋政策根據(jù)國情需要在不同階段進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，以致當(dāng)前我國有大量公民、單位等主體的房屋所在土地性質(zhì)屬于劃撥的國有土地使用權(quán)。然而，根據(jù)該條規(guī)定的字義解釋，他們所使用的土地都可能在城市建設(shè)需要等情況下而被無償收回，從而出現(xiàn)居無定所的局面。但是，在時間較為久遠(yuǎn)之前，劃撥土地使用權(quán)人雖然未繳納土地出讓金等，即符合形式上的無償獲得使用，但是在實際上卻可能間接付出了相應(yīng)對價，比如響應(yīng)、落實國家的相關(guān)政策，作出福利待遇等其他方面的犧牲等。因而，不能簡單地以無償取得劃撥土地使用權(quán)，而將其無償予以收回。三是政府權(quán)力過于寬泛。根據(jù)該條規(guī)定，只要城市建設(shè)需要和城市規(guī)劃需要，政府就具有無償收回劃撥土地使用權(quán)的權(quán)力。但是，由于城市建設(shè)和城市規(guī)劃的范圍極為寬泛，甚至沒有明確的界定或界限，雖以此作為政府權(quán)力行使的前提條件，但并未發(fā)揮有效的限制作用，該項權(quán)力則具有被濫用的極大可能性。 另外，關(guān)于收回國有土地使用權(quán)的法理基礎(chǔ)論斷，在土地管理法中有全面、綜合的體現(xiàn)和印證。土地管理法第五十八條規(guī)定：“有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)：（一）為公共利益需要使用土地的；（二）為實施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；（三）土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準(zhǔn)的；（四）因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的；（五）公路、鐵路、機(jī)場、礦場等經(jīng)核準(zhǔn)報廢的。依照前款第（一）項、第（二）項的規(guī)定收回國有土地使用權(quán)的，對土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償?！逼渲辛信e的五種收回土地使用權(quán)的情形，第（一）、（二）項屬于征收收回，但是明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)對土地使用權(quán)人給予適當(dāng)補償，其補償?shù)膶ο鬄橥恋厥褂脵?quán)，第（三）、（四）、（五）項屬于期滿收回，對此沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)補償土地使用權(quán)。上述三種無償收回國有土地使用權(quán)方式，從正、反兩面共同論證了其存在的法理基礎(chǔ)，即“不能歸責(zé)于外界”。 三、無償收回國有土地使用權(quán)的法律沖突 無償收回國有土地使用權(quán)的前提條件之一為“不能歸責(zé)于外界”，多部現(xiàn)行有效的法律規(guī)定與此結(jié)論相印證。但是，將土地出讓與轉(zhuǎn)讓條例第47條的規(guī)定，理解為“無償收回劃撥土地使用權(quán)、無需對土地使用權(quán)給予補償”，則與該結(jié)論不相符。因此，關(guān)于無償收回國有土地使用權(quán)方面的規(guī)定，存在現(xiàn)行法律法規(guī)之間相互沖突的現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為土地出讓與轉(zhuǎn)讓條例與其他法律規(guī)定之間的沖突，即能否無償收回劃撥土地使用權(quán)。 （一）與自身的其他規(guī)定不相符。土地出讓與轉(zhuǎn)讓條例第42條規(guī)定：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權(quán)不提前收回。在特殊情況下，根據(jù)社會公共利 益的需要，國家可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者已使用的年限和開發(fā)、利用土地的實際情況給予相應(yīng)的補償”。雖然綜觀土地出讓與轉(zhuǎn)讓條例的總體內(nèi)容，其第42條規(guī)定主要調(diào)整出讓土地使用權(quán)的情形，但是劃撥取得的土地使用權(quán)亦屬于依法取得的情形之一，即亦應(yīng)成為其調(diào)整對象，同樣不能隨意提前收回。而且，只有在社會公共利益需要之時，才可以依法提前收回，即使提前收回，也需根據(jù)實際情況給予相應(yīng)補償，而補償?shù)膶ο鬄橥恋厥褂脵?quán)。 （二）與房地產(chǎn)管理法不符。修正前與修正后的房地產(chǎn)管理法都明確規(guī)定，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，劃撥土地系無償、無期限地使用。因此，無償收回劃撥土地使用權(quán)與期滿無償收回土地使用權(quán)的情形不一致：期滿無償收回的情形，系已喪失土地使用權(quán)，而劃撥土地使用權(quán)人在被收回之時，仍具有土地使用權(quán)。因而，可能存在非正當(dāng)理由或非歸責(zé)于土地使用權(quán)人等因素，而導(dǎo)致劃撥土地使用權(quán)被無償收回，即土地使用權(quán)人的合法權(quán)益受到外來侵害。另外，根據(jù)房地產(chǎn)管理法第六條“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件”的規(guī)定，公共利益是征收土地的前提條件之一，但是城市建設(shè)需要和城市規(guī)劃需要并不必然都是公共利益，其中有大量的建設(shè)等事項均與公共利益無關(guān)。而且，即使出于公共利益的需要而收回，其無期限享有的劃撥土地使用權(quán)亦因此而受到損害，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)補償。 （三）與物權(quán)法不相符。物權(quán)法第四十二條規(guī)定：“征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件?！彪m然物權(quán)法頒布實施的時間為2007年，但其所遵循的物權(quán)法律精神是不變的，可溯及既往、延續(xù)存在。盡管土地出讓和轉(zhuǎn)讓條例第47條第（3）項規(guī)定：“無償收回劃撥土地使用權(quán)時，對其地上建筑物、其他附著物，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況給予適當(dāng)補償”，但是實踐中所給予的適當(dāng)補償都是僅就建筑物或附著物的構(gòu)建價值進(jìn)行補償。然而，劃撥土地的使用權(quán)被收回，如果不對土地使用權(quán)進(jìn)行補償，那么被征收人所獲得的補償，根本無法購買同等條件的原住宅，即其居住條件未能得到有效保障。因此，依據(jù)土地出讓和轉(zhuǎn)讓條例第47條的字義解釋而得出的結(jié)果，無法達(dá)到物權(quán)法規(guī)定的保障居住條件之要求。 （四）與征收與補償條例不相符。根據(jù)征收與補償條例第19條“對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格”的規(guī)定，無論被征收人的房屋所在土地屬性為有償出讓或無償劃撥，其獲得補償?shù)姆绞绞且恢碌?，且補償?shù)姆秶鸀轭愃品康禺a(chǎn)市場價格，即除補償房屋構(gòu)造價值外，還包括土地出讓金等房價的各類價格組成部分；根據(jù)征收與補償條例第21條“被征收人可以選擇貨幣補償，也可以選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換”的規(guī)定，被征收人可以選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換，其中房屋的產(chǎn)權(quán)包括房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)。因此，對劃撥國有土地使用權(quán)無償收回而不予補償，與征收與補償條例的上述兩條規(guī)定相沖突。 四、應(yīng)對無償收回土地使用權(quán)問題的思路盡管存在上述問題，但是根據(jù)行政行為合法性原則，政府作出的無償收回劃撥土地使用權(quán)的具體行政行為，卻與土地出讓與轉(zhuǎn)讓條例第47條第2款的規(guī)定是相符的，即使接受司法審查，亦不能以其不具有合法性而否定其效力。如此，在司法實踐中，將出現(xiàn)合理性與合法性相沖突，執(zhí)法不符合現(xiàn)實要求，卻可能無法得到有效救濟(jì)或依法糾正的現(xiàn)象。這些現(xiàn)象產(chǎn)生的根源在于法律規(guī)定與實踐需求的不對應(yīng)，即由于歷史久遠(yuǎn)，社會情況全方位發(fā)生改變，當(dāng)時頒布實施的條例已出現(xiàn)部分條款不能適應(yīng)現(xiàn)狀的需要。問題的解決途徑應(yīng)為國家通過立法活動如出臺新法律法規(guī)或進(jìn)行法律清理等將其予以糾正，但由于其呈滯后性，難以做到及時立法、完全同步，從而導(dǎo)致相應(yīng)問題在實踐中涌現(xiàn)。另外，由于法制進(jìn)步，我國已先后出臺相同領(lǐng)域或有關(guān)聯(lián)領(lǐng)域的法律法規(guī)，彼此之間存在相互涵蓋甚至互相沖突的情形，以致法律執(zhí)行與適用上的不統(tǒng)一。對此，在現(xiàn)行法律制度之下，作為執(zhí)法的行政機(jī)關(guān)和適法的司法機(jī)關(guān)，應(yīng)正確理解規(guī)范性文件的法律精神，理清各法律法規(guī)之間的關(guān)系，并將其作為解決實際問題的有效依據(jù)。 （一）正確選擇適用法律法規(guī)。我國2000年出臺的立法法，對于規(guī)范立法活動和正確適用法律提供了明確依據(jù)，其中的具體規(guī)定及法律原則可作為解決問題的理論基礎(chǔ)。1．立法目的優(yōu)先。每部法律出臺都有各自 主要的調(diào)整領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，土地出讓和轉(zhuǎn)讓條例的立法目的主要是規(guī)范土地使用權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓行為，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是根據(jù)其名稱，主要涉及兩方面內(nèi)容：國家出讓國有土地使用權(quán)以及國有土地使用權(quán)在使用權(quán)人之間的轉(zhuǎn)讓。二是根據(jù)其內(nèi)容，該條例共有七章，分別為：總則、土地使用權(quán)出讓、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、土地使用權(quán)出租、土地使用權(quán)抵押、土地使用權(quán)終止、劃撥土地使用權(quán)。其中，總則部分就明確規(guī)定“我國開始實行城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度”，隨后幾章都是關(guān)于國有土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等具體形式的內(nèi)容，而對于收回國有土地使用權(quán)，僅將其列為國有土地使用權(quán)終止中的一種，并未對其作出具體詳細(xì)的規(guī)定；根據(jù)同樣的理由分析，拆遷條例的立法目的主要是管理城市房屋拆遷的行為，征收與補償條例的立法目的主要是規(guī)范國有土地上房屋征收與補償活動。而且，由于房屋是建造在土地之上，房屋的拆遷和征收必然涉及房屋所在土地的收回問題。所以，上述兩部條例均對收回土地使用權(quán)的情形作了明確、具體的規(guī)定，包括收回土地使用權(quán)所必須滿足的條件、應(yīng)當(dāng)給予的補償及安置等?？梢姡啾榷?，獲得土地使用權(quán)的行為應(yīng)選擇適用土地出讓與轉(zhuǎn)讓條例，收回土地使用權(quán)的行為應(yīng)根據(jù)行為的發(fā)生時間，分別選擇適用拆遷條例或征收與補償條例。2．新法優(yōu)先。土地出讓和轉(zhuǎn)讓條例于1990年發(fā)布實施，其規(guī)定的內(nèi)容符合當(dāng)時的現(xiàn)實需要，但是自1991年之后，先后分別出臺若干相關(guān)法律法規(guī)，如拆遷條例、房地產(chǎn)管理法、土地管理法等。雖然土地出讓和轉(zhuǎn)讓條例仍然現(xiàn)行有效，但根據(jù)上述分析，其中有些內(nèi)容與之后出臺的法律規(guī)定存在交叉、重復(fù)及沖突之處。由于新出臺的法律更加符合立法時的社會現(xiàn)狀，因此在解決相應(yīng)的問題之時，應(yīng)選擇與問題發(fā)生時間最接近出臺的法律規(guī)定，才能更加準(zhǔn)確地適用法律，取得更好的法律效果和社會效果。 3．上位法優(yōu)先。有關(guān)土地使用權(quán)問題，已頒布實施且仍具有法律效力的法律法規(guī)，其法律位階并不完全相同，主要有兩級效力：一是全國人大常委會制定的法律，包括房地產(chǎn)管理法、土地管理法等；一是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，包括土地出讓與轉(zhuǎn)讓條例、征收與補償條例等。根據(jù)立法法的規(guī)定，下位法不得與上位法相沖突，因此當(dāng)不同位階的法律就同一事項規(guī)定不一致，應(yīng)適用上位法的規(guī)定。4．共同規(guī)定優(yōu)先。如前所述，關(guān)于無償收回劃撥土地使用權(quán)事項，多部法律、行政法規(guī)均作出相關(guān)規(guī)定，除土地出讓和轉(zhuǎn)讓條例第47條之外，其他法律對此規(guī)定的內(nèi)容都并不相互沖突，而且共同歸納出的法律精神或結(jié)論也是一致的，即“非因可歸責(zé)于外界，不能無償收回土地使用權(quán)”。因此，為保障大多數(shù)法律的規(guī)定得以實踐，維護(hù)法律權(quán)威，應(yīng)優(yōu)先適用共同規(guī)定，即對無償收回國有土地使用權(quán)的相關(guān)問題進(jìn)行體系解釋。綜上，政府已經(jīng)或繼續(xù)運用土地出讓和轉(zhuǎn)讓條例第47條的規(guī)定，無償收回劃撥的土地使用權(quán)，通常應(yīng)當(dāng)予以糾正。但是，如果政府給予的適當(dāng)補償范圍包含土地使用權(quán)，使被征收人能保障居住條件，在現(xiàn)行法律制度之下，應(yīng)將其視為具有合法、合理性。盡管如此，政府作出補償行為的結(jié)果與適用其他法律法規(guī)的是一致的，其負(fù)擔(dān)并未得到相應(yīng)減輕，運用該條規(guī)定亦無實際意義。因此，在涉及收回國有土地使用權(quán)方面的執(zhí)法，行政主體不宜適用土地出讓和轉(zhuǎn)讓條例。 （二）理清拆遷與征收的關(guān)系。實踐表明，因政府無償收回劃撥土地使用權(quán)而引發(fā)的行政訴訟糾紛，大部分發(fā)生在征收與補償條例生效之前，其主要原因之一為未正確處理拆遷與征收的關(guān)系，具體表現(xiàn)為：拆遷人與被拆遷人無法達(dá)成補償協(xié)議之時，為了加快拆遷進(jìn)程和城市建設(shè)步伐，政府作出土地征收決定，將拆遷程序轉(zhuǎn)化成征收程序，而征收決定中將劃撥的國有土地使用權(quán)無償收回。然而，當(dāng)時發(fā)生的糾紛有些并未得到有效解決，目前仍有若干案件一直堅持訴訟至今，對此必須依據(jù)當(dāng)時有效的法律法規(guī)進(jìn)行處理。 拆遷與征收在不同的歷史時期，二者之間的關(guān)系也存在相應(yīng)變化。在拆遷條例仍具有效力之時，其規(guī)定的法定拆遷程序或步驟大體為：拆遷人獲得拆遷許可證之后，與被拆遷人達(dá)成補償協(xié)議，再進(jìn)行房屋搬遷和拆除工作，如果未達(dá)成拆遷協(xié)議，則由拆遷人或被拆遷人申請行政主體進(jìn)行拆遷裁決，在拆遷裁決書生效之后，依法予以強制拆除。另外，基于公共利益需要等，政府可以根據(jù)土地管理法等法律規(guī)定，進(jìn)行征收土地的行政行為。因此，在此期間，在收回土地使用權(quán)的表現(xiàn)形式上，并存拆遷與征收兩種形式。在征收與補償條例出臺之后，“拆遷人”、“拆遷許可證”等與拆遷相關(guān)的概念已經(jīng)退出歷史舞臺，只能由政府代表國家依法征收房屋和收回土地，即拆遷收回土地使用權(quán)的形式已不復(fù)存在。該條例規(guī)定的法定征收程序大體為：在符合法 定事由如公共利益等的前提下，政府可依法作出征收決定，同時發(fā)布補償方案，按照補償方案與被征收人簽訂補償協(xié)議，在方案確定的期限內(nèi)未達(dá)成補償協(xié)議的，政府依法作出補償決定，在補償決定生效之后申請法院強制拆除。根據(jù)上述法律規(guī)定，拆遷程序不能直接轉(zhuǎn)化為征收程序，理由有：其一，二者所適用的法律不同。對于已獲得拆遷許可證，進(jìn)入拆遷程序的事項，應(yīng)依照拆遷條例規(guī)定的程序進(jìn)行。對于已作出征收決定，進(jìn)入征收程序的事項，應(yīng)依照城市房地產(chǎn)管理法或土地管理法、征收與補償條例等所規(guī)定的要求進(jìn)行。其二，二者的法律效果是一致的。行政主體頒發(fā)拆遷許可證的前提為：拆遷項目符合法律規(guī)定，已獲得相關(guān)行政審批或許可。因此，其產(chǎn)生的法律效果為拆遷許可范圍的房屋依法應(yīng)被拆遷，即被拆遷人的土地使用權(quán)將隨其房屋所有權(quán)，經(jīng)拆遷行政許可生效而共同消滅，并由此獲得相應(yīng)拆遷補償。征收行為的法律效果為土地使用權(quán)因土地或房屋征收而被依法收回，并獲得征收補償?？梢?，二者的法律效果都是被拆遷人或被征收人的土地使用權(quán)已依法被消滅，并依法獲得相應(yīng)補償，只是給予補償?shù)闹黧w有所不同：一方是拆遷人，一方是政府。因此，針對同一塊土地，不能且無需兩次收回其使用權(quán)。其三，二者均為獨立的具體行政行為。二者中的行政主體職責(zé)及行為內(nèi)容不同：拆遷行為主要為兩個方面：一是向拆遷人頒發(fā)拆遷許可證；二是在拆遷人和被拆遷人未達(dá)成補償協(xié)議而申請裁決時，進(jìn)行行政裁決。征收行為則主要是作出征收決定、簽訂補償協(xié)議、支付征收補償?shù)取８鶕?jù)行政行為所具有的確定力、公定力等效力的法律原則，具體行政行為在其被依法消滅效力之前，都具有相應(yīng)的法律效力，因而不能在同一標(biāo)的之上，并存其他獨立的不同具體行政行為，并由后一行政行為消滅其法律效力。綜上，當(dāng)拆遷人依法獲得拆遷許可證之時，應(yīng)適用拆遷條例規(guī)定的法定程序，由拆遷人與被拆遷人達(dá)成拆遷補償協(xié)議。行政主體對補償協(xié)議的簽訂不能非法干預(yù)，在雙方未達(dá)成補償協(xié)議之時，只能由拆遷人或被拆遷人申請裁決。也只有在收到裁決申請之時，行政主體才能作出拆遷裁決決定，而不能徑自作出征收決定，更不能無償收回劃撥土地使用權(quán)以減少補償數(shù)額。 （作者單位：最高人民法院湖北省武漢市江夏區(qū)人民法院） |
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