一

信用為金融的基石，然而金融交易中的融資方的信用并不總是能夠滿足資金方的要求，因此，為促成金融交易，實踐中產(chǎn)生了不同的增信措施以彌補(bǔ)資金方信用的不足，傳統(tǒng)增信措施主要包括保證和物的擔(dān)保。但現(xiàn)代金融工具的交易結(jié)構(gòu)設(shè)計日趨復(fù)雜，與之共生的是日趨復(fù)雜的新型增信措施。我國現(xiàn)行《擔(dān)保法》于1995年頒布實施，二十年來我國的金融業(yè)取得了巨大發(fā)展，各種新型金融工具層出不窮，《擔(dān)保法》所規(guī)定的傳統(tǒng)的擔(dān)保措施已經(jīng)無法涵蓋今天的金融交易結(jié)構(gòu)中包含的復(fù)雜權(quán)利保障機(jī)制，典型的讓與擔(dān)保、流動性支持、差額補(bǔ)足等。由于這些擔(dān)保措施與傳統(tǒng)的擔(dān)保存在較大區(qū)別，無法用傳統(tǒng)的擔(dān)保概念予以界定，實踐中我們將其稱之為“類擔(dān)保措施”。由于缺乏成文法的規(guī)定，類擔(dān)保措施的法律性質(zhì)、法律效力、與傳統(tǒng)擔(dān)保措施的異同等問題存在諸多模糊之處，這些不確定性可能構(gòu)成金融交易當(dāng)事人的潛在風(fēng)險。本文將對類擔(dān)保措施中的差額補(bǔ)足的法律性質(zhì)，在立法和司法實踐中對其效力的認(rèn)定及實務(wù)要點進(jìn)行分析。

二

例如，某《差額補(bǔ)足協(xié)議》約定，“差額補(bǔ)足方為債務(wù)人履行主合同項下包括支付標(biāo)的合伙份額回購價款支付義務(wù)在內(nèi)的全部責(zé)任與義務(wù)承擔(dān)差額補(bǔ)足義務(wù)，當(dāng)債務(wù)人未履行或未完全履行主合同項下的任何義務(wù)和責(zé)任的，某公司有權(quán)直接要求差額補(bǔ)足方承擔(dān)差額補(bǔ)足責(zé)任。”“差額補(bǔ)足方的差額補(bǔ)足期間為，自依據(jù)主合同約定債務(wù)人回購義務(wù)履行期屆滿之日起至履行期屆滿后兩年之日止”。

《擔(dān)保法》第六條規(guī)定，“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為”。上述《差額補(bǔ)足協(xié)議》中關(guān)于差額補(bǔ)足義務(wù)的規(guī)定符合《擔(dān)保法》中對保證的界定。

因此，此類差額補(bǔ)足實為保證，《擔(dān)保法》中關(guān)于保證期間、除斥期間、一般保證與連帶保證的區(qū)分、一般保證人的先訴抗辯權(quán)、不得擔(dān)任保證人的主體等相關(guān)規(guī)定適用于差額補(bǔ)足方。

例如，某《差額補(bǔ)償協(xié)議》約定，“在債券發(fā)行人不能及時償還債務(wù)時，差額補(bǔ)償責(zé)任人必須直接向債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任，同時債券發(fā)行人與差額補(bǔ)償責(zé)任人就債券本息償還履行不能所產(chǎn)生的全部責(zé)任，包括對本期債券待償還的本金及利息，以及可能產(chǎn)生的罰息、復(fù)利、違約金、損害賠償金等相應(yīng)的違約責(zé)任，承擔(dān)連帶償還責(zé)任；債權(quán)人亦可要求債券發(fā)行人和/或履行償還責(zé)任，并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任”。

我國現(xiàn)行法律中并無關(guān)于債的加入的明文規(guī)定，按照文義解釋，債務(wù)加入是指第三人加入到債的關(guān)系中，與原債務(wù)人一起向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的現(xiàn)象。在司法實踐中，江蘇省高級人民法院在2005年9月26日頒布的《關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的討論紀(jì)要（一）》（蘇高發(fā)審委[2005]16號，以下簡稱“《紀(jì)要》”）首次明文規(guī)定了債務(wù)加入，《紀(jì)要》第17條規(guī)定：“債務(wù)加入是指第三人與債權(quán)人、債務(wù)人達(dá)成三方協(xié)議或第三人與債權(quán)人達(dá)成雙方協(xié)議或第三人向債權(quán)人單方承諾由第三人履行債務(wù)人的債務(wù)，但同時不免除債務(wù)人履行義務(wù)的債務(wù)承擔(dān)方式?！?/p>

在前述《差額補(bǔ)足協(xié)議中》，債券發(fā)行人作為債務(wù)人并沒有因為差額補(bǔ)償責(zé)任人的加入而脫離債務(wù)關(guān)系，因此，在《差額補(bǔ)償協(xié)議》約定的條件成就時，差額補(bǔ)償責(zé)任人作為債務(wù)加入人與原債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)。筆者認(rèn)為，此種差額補(bǔ)足符合債務(wù)加入的特征。

在債務(wù)加入的情況下，差額補(bǔ)足義務(wù)人并非一定承擔(dān)連帶責(zé)任，而是有賴于具體的約定?！都o(jì)要》第19條約定，“債權(quán)人請求第三人與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。當(dāng)事人在合同中對責(zé)任形式有約定的除外?！币虼耍忻鞔_約定的依約定，如協(xié)議中未明確約定差額補(bǔ)足義務(wù)人承擔(dān)何種責(zé)任，推定為連帶責(zé)任。由于債務(wù)加入人的法律地位和原債務(wù)人的法律地位類似，筆者認(rèn)為作為債務(wù)加入人的差額補(bǔ)足方享有原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，并在履行債務(wù)后對原債務(wù)人享有追償權(quán)。

例如，某《差額補(bǔ)足協(xié)議》約定，“在甲方作為優(yōu)先級有限合伙人在合伙企業(yè)存續(xù)期限內(nèi)，若合伙企業(yè)未按照《合伙協(xié)議》及其任何有效的修訂或補(bǔ)充文件（如有）的約定按時足額向甲方支付任何一筆投資收益或投資本金，則乙方將于甲方發(fā)出書面補(bǔ)足通知之日起10日內(nèi)無條件對上述投資收益及投資本金的差額部分進(jìn)行現(xiàn)金形式補(bǔ)足，并將差額補(bǔ)足款支付至甲方書面通知指定的銀行賬戶。”

《合同法》第185條規(guī)定，“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。”贈予式差額補(bǔ)足廣泛存在于股權(quán)類或明股實債類項目中，由于此類項目中差額補(bǔ)足的對象是分紅，而非債權(quán)，但擔(dān)保只能存在于債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，故此類差額補(bǔ)足無法歸于擔(dān)保，在法律屬性上應(yīng)認(rèn)定為贈予。但在股權(quán)或明股實債類項目中，投資方與融資方如果簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓或回購協(xié)議，且差額補(bǔ)足義務(wù)人同時作為受讓方/回購方，那么差額補(bǔ)足款可以作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓或回購的對價一部分予以抵扣，此時差額補(bǔ)足款實質(zhì)是買賣價款的組成部分。

三

現(xiàn)行法律中關(guān)于差額補(bǔ)足的明確規(guī)定僅限于證監(jiān)會于2016年7月14日發(fā)布的《證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規(guī)定》（以下簡稱“《暫行規(guī)定》”），《暫行規(guī)定》第3條規(guī)定，“證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)及相關(guān)銷售機(jī)構(gòu)不得違規(guī)銷售資產(chǎn)管理計劃，不得存在不適當(dāng)宣傳、誤導(dǎo)欺詐投資者以及以任何方式向投資者承諾本金不受損失或者承諾最低收益等行為，包括但不限于以下情形：（一）……劣后級或第三方機(jī)構(gòu)差額補(bǔ)足優(yōu)先級收益……；”根據(jù)《<證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規(guī)定>制定說明》，禁止在結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計劃合同中約定差額補(bǔ)足是因為“部分結(jié)構(gòu)化資管產(chǎn)品過度保護(hù)優(yōu)先級投資者利益，脫離資管產(chǎn)品實際投資結(jié)果、通過復(fù)雜的合同約定保證優(yōu)先級投資者獲取固定收益，一定程度上已經(jīng)異化為“類借貸”產(chǎn)品，不符合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)本源?！?/p>

關(guān)于《暫行規(guī)定》的適用范圍，實踐中存在不同理解，證券會在《<證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規(guī)定>問題解答》中明確《暫行規(guī)定》主要適用于證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)通過資產(chǎn)管理計劃形式開展的私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，私募證券投資基金業(yè)務(wù)參照執(zhí)行。因此，《暫行規(guī)定》不適用于私募股權(quán)基金業(yè)務(wù)。此外，由于中國金融業(yè)分業(yè)監(jiān)管的體制，《暫行規(guī)定》不適用于銀行理財產(chǎn)品、保險資管產(chǎn)品和信托計劃。

在私募基金領(lǐng)域，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十五條規(guī)定，“私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。”因此，如在私募基金合同中約定由普通合伙人對其他合伙人的收益提供差額補(bǔ)足，筆者認(rèn)為違反《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，同時也違反了《合伙企業(yè)法》關(guān)于合伙人風(fēng)險共擔(dān)的基本原則。但是，如果私募錦合同中約定由其他有限合伙人或者有第三方對合伙企業(yè)部分合伙人的收益進(jìn)行補(bǔ)足，筆者認(rèn)為應(yīng)為有效。

四

筆者以“合伙企業(yè)”、“收益”、“補(bǔ)足”三個關(guān)鍵詞檢索萬律網(wǎng)、北大法寶、裁判文書網(wǎng)、無訟以及百度，共篩選出四個具有代表性的案例，以下逐一分析。

（1）“中國長城資產(chǎn)管理公司貴陽辦事處與貴州利安房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、安順恒法投資有限公司等債務(wù)轉(zhuǎn)移合同糾紛案”（貴州省高級人民法院（2015）黔高民商初字第92號《民事判決書》）

案情概要：2011年11月，甲公司與被告貴州利安房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱“利安地產(chǎn)”）簽訂《特定項目收益權(quán)投資合同》，由甲公司設(shè)立集合資金信托計劃，以信托計劃募集資金投資于被告開發(fā)的商業(yè)廣場項目，被告出具《債務(wù)清償協(xié)議》，對甲公司在《特定項目收益權(quán)投資合同》項下應(yīng)付未付款項（包括但不限于特定項目收益款）承擔(dān)差額補(bǔ)足義務(wù)。為保障原公司與被告簽訂的《債務(wù)清償協(xié)議》的履行，被告分別與甲公司、恒法公司、何波簽訂了擔(dān)保合同，后被告未能清償《債務(wù)清償協(xié)議》項下債務(wù)。

法院認(rèn)為：本案中法院未直接認(rèn)定《債務(wù)清償協(xié)議》中差額補(bǔ)足義務(wù)的法律性質(zhì)，但根據(jù)本項目的交易結(jié)構(gòu)以及實踐中特定項目收益融資的慣例，本案中《債務(wù)清償協(xié)議》項下被告的差額補(bǔ)足義務(wù)實際上是主債務(wù)的組成部分，因為特定項目收益的所有人和差額補(bǔ)足義務(wù)人為同一主體。

（2）“金朝陽訴山東光大日月集團(tuán)有限公司、丁慶忠增資糾紛案”（山東省高級人民法院（2016）魯民終1957號《民事判決書》）

案情概要： 2011年8月，原告金朝陽與被告新疆光大山河化工科技有限公司（以下簡稱“新疆光大公司”）及其兩名股東及五名投資人簽訂《投資擴(kuò)股協(xié)議》約定了各投資人的投資額及股權(quán)比例，其中金朝陽投資2000萬元。2011年8月份，金朝陽與山東光大日月集團(tuán)有限公司及新疆光大公司及其原股東簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定：第一，新疆光大公司及其股東丁慶忠、李吉慶應(yīng)當(dāng)保證公司每年向金朝陽分配年度分紅金額不低于本次增資金額的6％，在年度可分配利潤高于本次增資金額的6％，按照董事會關(guān)于年度分紅的決議進(jìn)行分配，如果金朝陽取得的年度分紅金額低于本次增資金額的6％，則差額部分由新疆光大公司原股東丁慶忠、李吉慶在年度結(jié)束后三個月內(nèi)以現(xiàn)金方式向金朝陽補(bǔ)足，各方一致同意，該現(xiàn)金補(bǔ)足系丁慶忠、李吉慶無償贈與，金朝陽在任何條件下均無需返還。第二，新疆光大公司及其股東承諾，如果公司2011年和2012年審計后的扣除非經(jīng)常性損益后的凈利潤低于承諾值的90％，由新疆光大公司股東丁慶忠、李吉慶對金朝陽的投資進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償。因新疆光大公司及其股東未按照《補(bǔ)充協(xié)議》約定履行分紅及差額補(bǔ)足義務(wù)，后金朝陽訴請新疆光大公司股東丁慶忠、李吉慶履行差額補(bǔ)足義務(wù)。

法院認(rèn)為：一審法院認(rèn)為《補(bǔ)充協(xié)議》約定金朝陽從新疆光大公司取得股東比例分紅違反《公司法》第166條的規(guī)定，損害公司及公司債權(quán)人利益，屬于無效條款。但《補(bǔ)充協(xié)議》第2條約定，“如果金朝陽取得的年度分紅金額低于本次增資金額的6％，則差額部分由丁慶忠、李吉慶在年度結(jié)束后三個月內(nèi)以現(xiàn)金方式向金朝陽補(bǔ)足。”該約定系融資股東丁慶忠、李吉慶對投資方金朝陽的分紅差額補(bǔ)償承諾，該承諾并不損害公司及公司債權(quán)人的利益，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，是當(dāng)事人的真實意思表示，應(yīng)為有效。二審法院認(rèn)為《補(bǔ)充協(xié)議》內(nèi)容不存在強(qiáng)迫目標(biāo)公司違反規(guī)定進(jìn)行分紅的意思，不存在危害公司利益和公司債權(quán)人利益的情形，也不存在違反《公司法》第74條規(guī)定的情形。《投資擴(kuò)股協(xié)議》和補(bǔ)充協(xié)議均是當(dāng)事人的真實意思表示，內(nèi)容均不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。

實務(wù)要點：本案中目標(biāo)企業(yè)股東與投資人將差額補(bǔ)足約定為無償贈與，系爭案件的兩審法院均確認(rèn)該差額補(bǔ)足有效。筆者認(rèn)為如將差額補(bǔ)足約定為贈與，可能發(fā)生因贈與人行使撤銷權(quán)而使《差額補(bǔ)足協(xié)議》喪失約束力?！逗贤ā返?83條規(guī)定，“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與?！贝藶橘浥c人的任意撤銷權(quán)，但任意撤銷權(quán)的行使除受除斥期間限制外，還可通過公證的方式予以限制。此外，根據(jù)《合同法》第195條的規(guī)定，贈與人在經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或家庭生活的，可以不再履行贈與義務(wù)。因此，以贈與的方式進(jìn)行差額補(bǔ)足，因贈與人享有任意撤銷權(quán)和法定撤銷權(quán)，其擔(dān)保的效力較弱。

（3）“韓旭東訴于傳偉、山東大工建設(shè)工程有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”（山東省濟(jì)南市中級人民法院(2014)濟(jì)商初字第140號《民事判決書》）

案情概要：2011年7月，原告韓旭東與兩被告于傳偉、山東大工建設(shè)工程有限公司共同出資設(shè)立濟(jì)南大工邦盛股權(quán)投資中心（有限合伙）（以下簡稱“合伙企業(yè)”），其中原告認(rèn)繳、實繳出資均為1000萬元，同日三方簽訂《合伙協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》約定原告每年取得投資額的25％的收益，每6個月支付一次，無法支付的由被告于傳偉補(bǔ)足。后于傳偉無法補(bǔ)足，原告與被告簽訂《投資轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，由于傳偉受讓原告合伙份額，并由山東大工建設(shè)工程有限公司提供連帶責(zé)任保證，后兩被告未按期履約。

法院認(rèn)為：韓旭東與于傳偉、創(chuàng)投公司簽訂的《合伙協(xié)議》、《補(bǔ)充協(xié)議》均系當(dāng)事人之間真實意思表示，均合法有效。上述協(xié)議簽訂后，韓旭東依約實繳了出資，于傳偉、創(chuàng)投公司實繳了部分出資，依約成立了合伙企業(yè)。但是，《補(bǔ)充協(xié)議》約定了韓旭東保底收益，違反了《公司法》關(guān)于風(fēng)險共擔(dān)的規(guī)定，屬于無效條款，但不影響整個補(bǔ)充協(xié)議的效力。

實務(wù)要點：司法實踐中，差額補(bǔ)足方通常主張差額補(bǔ)足構(gòu)成保底條款，因違反《合伙企業(yè)法》第33條第2款“合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損”及《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第（一）項“保底條款違背了聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效”應(yīng)為無效，筆者認(rèn)為投資交易中約定由融資方對對投資方的收益進(jìn)行補(bǔ)足，未損害目標(biāo)企業(yè)、目標(biāo)企業(yè)其他股東及第三人的利益，不違反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，其目的是促成融資，實際上是投資方的一種擔(dān)保，與《合伙企業(yè)法》第33條第2款及《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》為不同的法律關(guān)系，上述規(guī)定不適用此類安排。

（4）“廈門金泰九鼎股權(quán)投資合伙企業(yè)（有限合伙）與駱鴻、江西旭陽雷迪高科技股份有限公司公司增資糾紛案”（廈門市中級人民法院（2014）廈民初字第137號《民事判決書》）

案情概要：2010年原告廈門金泰九鼎股權(quán)投資合伙企業(yè)（有限合伙）（以下簡稱“九鼎投資”）與被告江西旭陽雷迪高科技股份有限公司（以下簡稱“旭陽雷迪公司”），及其實際控制人駱鴻簽訂了《九鼎投資對江西旭陽雷迪高科技股份有限公司之增資協(xié)議》（以下簡稱“《增資協(xié)議》”），約定九鼎投資對旭陽雷迪公司增資3000萬元，同時約定如旭陽雷迪公司2010年實現(xiàn)年度凈利潤低于24000萬元，旭陽雷迪公司向九鼎投資補(bǔ)足，駱鴻承諾擔(dān)保賠償，后經(jīng)過九鼎投資多次催討，旭陽雷迪公司和駱鴻均未支付上述款項。

法院認(rèn)為：對賭條款的效力認(rèn)定不僅應(yīng)受民法、《合同法》等一般民事法律規(guī)范的調(diào)整，還應(yīng)遵循《公司法》等商事法律規(guī)范的規(guī)制。評價融資公司承諾補(bǔ)償行為的效力應(yīng)當(dāng)遵守《公司法》有關(guān)公司資本維持原則的規(guī)定。該原則強(qiáng)調(diào)公司至少須維持相當(dāng)于資本額的財產(chǎn)，以具體財產(chǎn)充實抽象資本。公司債權(quán)人可以在與公司交易中得到最低限度的擔(dān)保，從而實現(xiàn)對其利益的保護(hù)。向股東返還資本則意味著從債權(quán)人有權(quán)獲得支付的資本中攫取財富。如果融資公司可以直接作為補(bǔ)償主體，必將不當(dāng)減少公司資產(chǎn)，損害公司及債權(quán)人的利益。因此，約定由目標(biāo)公司直接對投資人進(jìn)行補(bǔ)足的條款無效。由于駱鴻系訟爭《增資協(xié)議》和《補(bǔ)充協(xié)議》的簽約方，本案并不存在主從合同關(guān)系，不符合保證合同法律關(guān)系的特征。駱鴻作為對賭條款的相對方應(yīng)對投資人直接承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，而非擔(dān)保責(zé)任。

實務(wù)要點：差額補(bǔ)足條款如約定由目標(biāo)企業(yè)直接向投資方進(jìn)行補(bǔ)足，使投資方取得相對固定收益，導(dǎo)致投資方的收益脫離目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績，可能被法院認(rèn)定損害目標(biāo)企業(yè)利益和目標(biāo)企業(yè)債權(quán)人利益，違反《中華人民共和國公司法》第20條的規(guī)定，構(gòu)成濫用股東地位，進(jìn)而被認(rèn)定為無效。但公司實際控制人如約定對公司該等差額補(bǔ)足責(zé)任承擔(dān)連帶清償義務(wù)，由于公司的差額補(bǔ)足義務(wù)不構(gòu)成公司對股東的債務(wù)，且實際控制人對公司的具有控制力，因此可能被要求直接承擔(dān)償付責(zé)任。

五

從法律實務(wù)的角度，為了避免因法律規(guī)定不明確可能帶來的司法裁判不確定性，可以從以下兩個方面做好防范措施：

差額補(bǔ)足作為一種類擔(dān)保措施，如果其擔(dān)保的對象是傳統(tǒng)意義上的債，筆者認(rèn)為應(yīng)直接簽訂《保證合同》而非《差額補(bǔ)足協(xié)議》，避免因法律規(guī)定模糊導(dǎo)致的不確定性。但實踐中其擔(dān)保的對象并非傳統(tǒng)意義上的債，通常是目標(biāo)企業(yè)對投資方的分紅，筆者認(rèn)為在《差額補(bǔ)足協(xié)議》中應(yīng)盡量清晰地描述差額補(bǔ)足義務(wù)的內(nèi)容，增強(qiáng)可操作性，降低發(fā)生爭議的概率，并將其界定為一種與保證類似的增信措施，而非差額補(bǔ)足方對投資方的贈與，同時應(yīng)辦理公證避免差額補(bǔ)足方行使撤銷權(quán)。在股權(quán)投資中，筆者認(rèn)為將差額補(bǔ)足融入《回購協(xié)議》中比單獨的《差額補(bǔ)足協(xié)議》的保障效果更強(qiáng)，此時差額補(bǔ)足價款構(gòu)成《回購協(xié)議》項下的回購價款。

根據(jù)前文所述，差額補(bǔ)足的主體可以分為目標(biāo)企業(yè)、目標(biāo)企業(yè)其他股東、第三人。如果由目標(biāo)企業(yè)直接差額補(bǔ)足，可能因為違背《公司法》、《合伙企業(yè)法》中不得損害目標(biāo)企業(yè)、目標(biāo)企業(yè)股東及其債權(quán)人利益、收益分配的規(guī)定而被認(rèn)定為無效。故建議差額補(bǔ)足方為目標(biāo)企業(yè)的實際控制人或第三方。