文/徐清律師

本文由作者向無(wú)訟閱讀供稿，原載于微信公眾號(hào) V股權(quán)（judunlawyer）

注冊(cè)資金認(rèn)繳制激發(fā)了全民創(chuàng)業(yè)的熱潮，但因合伙創(chuàng)業(yè)缺少規(guī)則、公司“生易死難”的客觀情況等同樣激增了股東糾紛的類型與數(shù)量。實(shí)踐中公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)，暗度陳倉(cāng)另起爐灶，將本屬于公司的經(jīng)濟(jì)利益或商業(yè)機(jī)會(huì)占為己有、以謀私利的案例時(shí)有發(fā)生。

對(duì)此，《公司法》148條列舉的適用公司歸入權(quán)的第5項(xiàng)，即為同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)情形。公司可通過(guò)“歸入權(quán)”的行使對(duì)違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的董事、高級(jí)管理人員予以懲戒，并補(bǔ)償自己的損失。

本文主要探討的是在違反《公司法》148條第5項(xiàng)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)下的有限責(zé)任公司歸入權(quán)行使，未包括其他《公司法》148規(guī)定適用歸入權(quán)的其他情形，亦不包括《證券法》中對(duì)于上市公司歸入權(quán)的行駛。

競(jìng)業(yè)禁止歸入權(quán)的性質(zhì)

董事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，既包含禁止自營(yíng)或?yàn)樗藦氖屡c公司經(jīng)營(yíng)有競(jìng)爭(zhēng)性的活動(dòng)，也包含禁止利用職務(wù)便利謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。公司有權(quán)就董事、高管違反忠實(shí)義務(wù)的違法所得行使歸入權(quán)，有權(quán)把董事、高管競(jìng)業(yè)的交易視為公司的交易，董事、高管為個(gè)人利益或?yàn)樗死娑@得的競(jìng)業(yè)收入、報(bào)酬應(yīng)歸于公司。

實(shí)務(wù)問(wèn)題1：公司歸入權(quán)糾紛主體的范圍及認(rèn)定

1、行使公司歸入權(quán)的主體范圍

歸入權(quán)訴訟中，董事、高管違反忠實(shí)義務(wù)，侵害的是公司利益，給公司造成了損失，本質(zhì)上是一種侵權(quán)行為，故根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的原理，歸入權(quán)訴訟中的權(quán)利主張者應(yīng)當(dāng)為利益被損害的一方，即公司。

但在司法實(shí)踐中常見(jiàn)由公司監(jiān)事作為原告、公司作為第三人的訴訟，或者由公司的股東為原告、公司作為第三人的訴訟。

這是因?yàn)樵擃惽樾沃?，損害公司利益的一方往往是公司的實(shí)際控制人，掌握著公司的印鑒、證照，實(shí)際控制人為了維護(hù)自己的利益，不可能起訴自己。實(shí)際控制人侵害公司利益，最終受到損害的是公司其他股東，故《公司法》第一百五十一條對(duì)應(yīng)該種情況規(guī)定，公司的股東可以提請(qǐng)監(jiān)事作為訴訟主體提起訴訟（用盡內(nèi)部救濟(jì)）；當(dāng)監(jiān)事、執(zhí)行董事（或董事會(huì)）對(duì)于損害公司利益的行為采取不作為的態(tài)度時(shí)，股東則有權(quán)代表公司以自己的名義直接提起訴訟（即股東派生訴訟）。

需提示注意的是：

股東提起股東派生訴訟前需經(jīng)“用盡內(nèi)部救濟(jì)”的前置程序，即在公司遭受損害時(shí)，股東不可直接代表公司提起訴訟，必須首先征詢公司是否對(duì)該行為提起訴訟，只有在公司拒絕或怠于提起訴訟時(shí)，股東才可行使代表訴訟權(quán)。

但前置程序也不是絕對(duì)的，《公司法》第一百五十一條同時(shí)規(guī)定“…..情況緊急，不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向法院起訴?！比绫O(jiān)事與董事、高管同時(shí)實(shí)施損害公司利益的行為，若再要求股東向監(jiān)事發(fā)出書(shū)面申請(qǐng)要求對(duì)監(jiān)事或執(zhí)行董事（或董事會(huì)）自身提起訴訟，顯然不合理。該種情形下，股東則不受前置程序束縛。

如上，公司歸入權(quán)訴訟中起訴主體（原告）列明如下：

1）公司；2）公司監(jiān)事；3）執(zhí)行董事（或董事會(huì)）；4）股東。

在監(jiān)事、執(zhí)行董事（或董事會(huì)）、股東以自己名義起訴時(shí)，為查明案件事實(shí)，通常會(huì)將公司列為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人一并參加訴訟。該情形下，如公司法定代表人與實(shí)施侵權(quán)行為人為同一人的，如允許其繼續(xù)法定代表人身份代表公司訴訟，將可能導(dǎo)致股東利益與公司利益發(fā)生沖突。此時(shí)可要求公司另行確定訴訟代表人。

2、公司歸入權(quán)被追訴主體范圍及認(rèn)定

公司法規(guī)定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)屬于法定的禁止義務(wù)。結(jié)合司法判例，歸入權(quán)訴訟中的被告一般為負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的董事及高級(jí)管理人員。具體范圍如下：

（1）公司董事（董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事、董事）；

（2）高級(jí)管理人員（經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、財(cái)務(wù)總監(jiān)等）；

（3）上市公司董事會(huì)秘書(shū)；

（4）公司章程規(guī)定的其他人員（常見(jiàn)的如重要部門(mén)經(jīng)理、總法律顧問(wèn)、總會(huì)計(jì)師等），在認(rèn)定時(shí)需依據(jù)公司章程的具體規(guī)定；

（5）實(shí)際享有與公司董事、高管相同職權(quán)的人，承擔(dān)與經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等高管相近的重要責(zé)任，履行高級(jí)管理人員權(quán)力的人（如實(shí)際控制人）。

上述崗位的人員肩負(fù)公司經(jīng)營(yíng)管理職責(zé)，了解公司核心商業(yè)模式及商業(yè)秘密，如若違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，勢(shì)必會(huì)給公司造成不同程度的損害。雖然《公司法》第二百一十七條對(duì)“高級(jí)管理人員”范圍有明確規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，各方常就是否為“高級(jí)管理人”的身份發(fā)生爭(zhēng)議。

l.高級(jí)管理人員的實(shí)踐認(rèn)定

通常情況下，高級(jí)管理人員任免由董事會(huì)或執(zhí)行董事決定，因此訴訟中，當(dāng)各方因從事競(jìng)業(yè)活動(dòng)的主體是否為公司高管人員發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，法院一般首先審查公司章程的規(guī)定及職務(wù)任免文件。具體可提供如下資料予以證明：工商備案信息、公司章程、股東會(huì)決議、董事會(huì)決議、任免文件、內(nèi)部審批文件、崗位職責(zé)內(nèi)容等。如上述文件完備，法院一般推定高管職務(wù)事實(shí)成立。

然而現(xiàn)實(shí)生活中，公司對(duì)高管的聘請(qǐng)及解聘手續(xù)不完備的現(xiàn)象普遍存在，此時(shí)需要公司就侵權(quán)人實(shí)際履行高管職責(zé)舉證，如審批單及重要文件中的簽章、實(shí)際履行的職務(wù)內(nèi)容等來(lái)印證其是否享有高管權(quán)利并履行高管職責(zé)。

需提示注意的是：

未擔(dān)任公司董事、高級(jí)管理職務(wù)的股東，不負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，可以投資與公司有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他公司。

這是由于歸入權(quán)的責(zé)任基礎(chǔ)在于違反法定的忠實(shí)義務(wù)，而依據(jù)公司法的規(guī)定，股東的法定義務(wù)為依法繳納出資、不抽逃出資、不得濫用股東權(quán)利等，并無(wú)忠實(shí)義務(wù)。故公司股東無(wú)需承擔(dān)以違反忠實(shí)義務(wù)為前提的歸入權(quán)責(zé)任。

實(shí)務(wù)問(wèn)題2：競(jìng)業(yè)公司是否應(yīng)與侵權(quán)董事、高管共同承擔(dān)責(zé)任

1、違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的認(rèn)定

根據(jù)公司法的規(guī)定，構(gòu)成違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的行為三要件：

（1）未經(jīng)股東會(huì)同意；

（2）利用了職務(wù)便利；

（3）將獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)用于或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)所任職公司同類的業(yè)務(wù)。

商業(yè)機(jī)會(huì)理論的基本原理在于，如果某一商業(yè)機(jī)會(huì)理應(yīng)屬于公司或者為公司所期盼，該機(jī)會(huì)就應(yīng)當(dāng)為公司所有。商業(yè)機(jī)會(huì)在某種意義上來(lái)說(shuō)等同于公司的財(cái)產(chǎn)（參見(jiàn)趙旭東《新公司法制度設(shè)計(jì)》第163頁(yè)）。因此商業(yè)機(jī)會(huì)是一種預(yù)期可得利益，是期待性權(quán)利，這一權(quán)利的成立并不要求該利益已經(jīng)完全實(shí)現(xiàn)為前提。否則，則是確定的商業(yè)利益。實(shí)踐中，對(duì)于侵犯商業(yè)機(jī)會(huì)的考量的一個(gè)原則系侵權(quán)人實(shí)施的各種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是否侵害了公司現(xiàn)實(shí)利益或可預(yù)見(jiàn)的預(yù)期利益，通?？梢垣@得該商業(yè)機(jī)會(huì)而產(chǎn)生的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)作為公司損失依據(jù)。

是否為同類業(yè)務(wù)，一般從經(jīng)營(yíng)范圍、商業(yè)模式、經(jīng)營(yíng)區(qū)域、客戶類型等方面加以判斷，如經(jīng)營(yíng)范圍重合或部分重合，商業(yè)模式相同或相近，客戶名單混同等。司法實(shí)踐中，還需結(jié)合“實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行認(rèn)定，即該業(yè)務(wù)是否同公司具有實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

2、競(jìng)業(yè)公司并非歸入權(quán)賠償責(zé)任主體

根據(jù)《公司法》第一百四十八條的規(guī)定，違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的賠償主體僅為侵權(quán)的董事、高管，不包括其所就職的公司。

實(shí)踐中許多歸入權(quán)訴訟將董事、高管所就職公司作為被告一并起訴，要求其對(duì)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。筆者理解這對(duì)于查明侵權(quán)人在同業(yè)公司的任職及收益等情況具有一定的積極作用，還可對(duì)同業(yè)公司的經(jīng)營(yíng)造成一定的障礙（如查封凍結(jié)競(jìng)業(yè)公司財(cái)產(chǎn)及賬號(hào)等），但由于其就職的公司不具有歸入權(quán)賠償義務(wù)的主體身份，因此要求其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的請(qǐng)求，在目前法律適用中尚無(wú)法得到支持。

因此，在董事、高管違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)時(shí)的歸入權(quán)訴訟中，不能把競(jìng)業(yè)公司作為共同被告，要求共同承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。

實(shí)務(wù)問(wèn)題3：侵權(quán)賠償數(shù)額如何確定

董事、高管在競(jìng)業(yè)公司取得的工資、報(bào)酬、物品、有價(jià)證券、股權(quán)分紅、投資收益、商業(yè)合同、應(yīng)收賬款等財(cái)產(chǎn)權(quán)益均應(yīng)歸入公司所有。但實(shí)踐中，對(duì)于其收入、競(jìng)業(yè)公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況等，公司一般無(wú)法通過(guò)自力途徑獲悉，如何證明上述收入的具體數(shù)額系目前司法的難點(diǎn)問(wèn)題。若無(wú)法舉證損失數(shù)額，實(shí)踐中法院最終通常不能支持其要求損失賠償?shù)闹鲝垺?/p>

筆者認(rèn)為，在侵權(quán)人拒絕提供收入證明的情況下，公司確實(shí)無(wú)法通過(guò)合理途徑進(jìn)行舉證。但并不意味著侵權(quán)人即可免除賠償責(zé)任。若法院判決其違反了競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，卻因原告舉證不能而無(wú)法支持原告要求賠償?shù)脑V請(qǐng)，不僅對(duì)侵權(quán)人無(wú)法達(dá)到懲戒的目的，甚至有助于其繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為。

筆者建議，在無(wú)法證明具體董事、高管違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)所得數(shù)額時(shí)，可向法院主張按照相同行業(yè)、職位平均薪酬標(biāo)準(zhǔn)，或上一年度行業(yè)工資標(biāo)準(zhǔn)作為侵權(quán)董事、高管的收入依據(jù)。實(shí)踐中可向法院申請(qǐng)調(diào)查其納稅記錄、銀行流水等資料用以初步證明。

此外，在有初步證據(jù)證明侵權(quán)人實(shí)施了競(jìng)業(yè)禁止的行為時(shí)，可考慮向法院申請(qǐng)對(duì)其就職的公司財(cái)務(wù)賬冊(cè)、銷(xiāo)售合同等相關(guān)資料進(jìn)行證據(jù)保全，進(jìn)而對(duì)其財(cái)務(wù)賬冊(cè)進(jìn)行司法審計(jì)，從而證明違法所得及公司經(jīng)營(yíng)損失。

提示注意的是：董事、高管就職的公司并非競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的承擔(dān)主體，故該公司的收益情況不屬于被侵權(quán)公司有權(quán)主張的范圍。

競(jìng)業(yè)禁止中歸入權(quán)的實(shí)踐建議

當(dāng)前司法實(shí)踐中，因證據(jù)收集困難（尤其是侵權(quán)董事、高管取得的違法收入）而使得公司行使競(jìng)業(yè)禁止歸入權(quán)損害賠償舉步艱難的狀況十分普遍，導(dǎo)致公司歸入權(quán)制度的優(yōu)越性無(wú)法得到體現(xiàn)。

筆者建議，公司在章程中對(duì)高級(jí)管理人員的范圍、任免程序、權(quán)限，尤其是對(duì)違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的處理規(guī)則等事項(xiàng)作出具體的、可操作性的規(guī)定，防范董事、高管違反忠實(shí)義務(wù)、損害公司利益的情形發(fā)生時(shí)，公司因損失數(shù)額無(wú)法證明而落入舉證尷尬。

附章程條款范例：“董事、高管違反忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與公司同類業(yè)務(wù)的，公司有權(quán)要求按照侵權(quán)董事、高管在本公司取得的全部收入的兩倍或公司上一年度營(yíng)業(yè)收入的總額作為損害賠償。如賠償金額不足以支付公司的實(shí)際損失，則公司有權(quán)要求其另行賠償。多個(gè)董事、高管同時(shí)違反忠實(shí)義務(wù)的，分別按照前述標(biāo)準(zhǔn)賠償。”

編排/李玉瑩