本文由作者向無訟閱讀供稿

根據法人實在說這一理論通說，法人具有自主意志，其通過法人機關表達和彰顯這種自主意志。作為組織法的公司法，有關公司組織機構的設置及其權限劃分、運作等是公司法制的核心內容，各國公司法概莫能外。

公司是社團法人（這里暫不考慮一人公司的社團性），其社團成員的基礎是股東，由股東組建公司的股東會，并選舉出公司的董事、監(jiān)事具體執(zhí)行執(zhí)行事務。公司在運作過程中，以社團法人的整體對內對外發(fā)生法律關系，締結契約，甚至引起侵權賠償（如環(huán)保責任、產品質量等），進行訴訟仲裁。如何在公司、股東、高管、勞動者、債權人等不同利益主體間平衡各方的權益，是公司治理的核心內容。

最高法院即將發(fā)布的《公司法解釋（四）》的主題就是公司治理：公司決議糾紛涉及公司機關運作的合法與非法，股東知情權糾紛涉及公司資訊公開的范圍與廣度，盈余分配糾紛涉及公司財產的保有與處置、資本維持原則的堅守與債權人利益保護，股東代表訴訟涉及小股東取得公司代表權的前提以及公司股東作為終極所有者對公司高管責任的穿透追索，這些都屬于公司治理的范疇。

我們究竟需要什么樣的公司治理結構？

從大的視角看有以美國為代表的董事會一元制，有以德國為代表的監(jiān)事會領導董事會的雙層制，有以日本、臺灣為代表的董監(jiān)二元制。

各國公司法都提供各自的公司治理模式，不同的治理模式之間逐漸融合且有功能趨同的趨勢。如在美國董事會一元制之下，由獨立董事組建而成的審計委員會就明顯帶有監(jiān)事會的特質。如果董事會中多數董事是與公司無關的獨立董事，這種董事會更像是監(jiān)事會。

再如，臺灣對于上市公司的監(jiān)督機關設置賦予公司選擇權，可以設置監(jiān)察人，也可以設置由獨立董事組建而成的審計委員會?！稓W盟公司法指令》規(guī)定其成員國可以將本國公司自主轉化成為按照指令組建的歐洲公司，相應地對于公司治理結構的模式也可以進行選擇。

從小的方面講，我們也可以通過我國《公司法》的立法與修訂過程以及公司法制的具體實踐對我國公司治理模式所涉及的具體制度進行反思。試舉例子如下：

1、如關于新增注冊資本的優(yōu)先認繳權問題。

1993年《公司法》第33條規(guī)定：“股東按照出資比例分取紅利。公司新增資本時，股東可以優(yōu)先認繳出資。”經過2005年公司法的修正，現行《公司法》關于新增注冊資本的優(yōu)先認繳權規(guī)定在該法第35條，具體條文為：“……公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定……不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。”從可以“優(yōu)先認繳出資”到“有權按照實繳的出資比例認繳出資”，在解釋上對股東優(yōu)先認繳出資的權利進行限縮。實務中，最高法院也正是基于此，在黔峰公司增資案（最高法院（2009）民二終字第3號民事判決書）中否定股東對其他股東未能認繳的出資主張優(yōu)先認繳權的主張。

我國《公司法》中關于新增資本的優(yōu)先認繳權只規(guī)定于有限責任公司，而不及于股份有限公司。這帶給我們的思考是股份公司的股東就一定不需要這種防止股權稀釋的權利？如果答案是否定的，那么《公司法》作如此區(qū)分的立法正當性何在？

通過查閱臺灣“公司法”，該法在267條第3款明確規(guī)定：“公司發(fā)行新股時，……應公告及通知原有股東，按照原有股份比例盡先分認……”第4款規(guī)定，“……新股認購權……得與原有股份分離而獨立轉讓。”

不可否認，上市公司中有大量投機股東（股民）的存在，但立法在制度設計時也需要考慮實業(yè)股東的利益，甚至應當以實業(yè)股東作為標本來設置法律規(guī)范。股東通過行使新增資本的優(yōu)先認繳權可以防止自己的股權被稀釋，如果自己無力認繳新增資本，至少可以尋求關系友好型的合作伙伴加入公司，成為公司的新股東。

因此，新股認購的權利或者新增資本優(yōu)先認繳的權利也可以單獨進行轉讓，進而維持股東在增資后公司中的控制利益。如此說來，還是讓老股東“盡先分認”更能保護股東的權利。

回到那句玩笑：世界上有兩種法律，一種叫法律，一種叫中國法律。曾幾何時，股份公司中股份自由轉讓制度還曾經受到嚴格的限制，甚至轉讓股份還被設置成一種權利叫流通權。回顧證券法制的發(fā)展歷程，證券市場上曾出現過中國特色的股權分置現象。非流通股（一般絕對控股）需要通過股東大會決議對流通股進行補償才能逐步解禁并取得“流通權”。

2、監(jiān)事的會與不會。

按照我國標準的公司組織架構，股東（大）會下設有董事會和監(jiān)事會，分別行使公司的執(zhí)行權與監(jiān)督權。

監(jiān)事會的職能和實際效果在實踐中一直是虛化和大打折扣的。絕大多數的公司，監(jiān)事會完全無力監(jiān)督董事會和管理層。很多公司的監(jiān)事都是由公司員工充任，其薪水由擔任董事、執(zhí)行董事的公司老板發(fā)放。這樣的監(jiān)事會如何能夠履行監(jiān)督職能？盡管董事與監(jiān)事都是股東（大）會選舉的公司機構，但董事會與經理層的權力存在逐漸強化的趨勢，而相應地監(jiān)事會的監(jiān)督功能卻因為制度供給不足而日漸式微。

臺灣“公司法”對于有限公司明確規(guī)定不執(zhí)行公司職務的股東全部為監(jiān)察人（監(jiān)事）。

對于股份公司明確要求設置監(jiān)察人（上市公司可以選擇設置監(jiān)察人或者由獨立董事組建的審計委員會）。臺灣公司法中，監(jiān)察人并不組建成監(jiān)察人會，而是每個監(jiān)察人獨立行使監(jiān)督權，也即一個監(jiān)察人就可以完全行使大陸公司法上監(jiān)事會的職權。

在制度設計上，臺灣“公司法”對于董事與監(jiān)事設置了不同的運作模式，董事組成董事會實現“團體決策”，監(jiān)察人則無需組成監(jiān)察人會而是單獨行使職權，采取個體決策模式。況且對于監(jiān)察人發(fā)現公司有異常時還可以申請法院選派檢查人進行專案檢查，借此強化監(jiān)督職能。另外從職權保障上，臺灣公司法規(guī)定股東大會所審議的事項以及公司財務信息等，均需由董事會準備妥當后報送監(jiān)察人確認后再提交股東會審議。經股東會審議并作出決議后，免除董事及監(jiān)察人的責任。

反觀我國《公司法》上的監(jiān)督機構則存在著嚴重的制度缺陷。法律制度的供給側缺陷必然導致實踐中監(jiān)事會職權虛化。

一方面，上市公司中存在獨立董事與監(jiān)事會兩個并行的監(jiān)督機構，其二者分工如何界限模糊，疊床架屋的設計使得監(jiān)督要么沒有重復監(jiān)督的必要，要么相互推諉從而缺乏效率。

另一方面，新三板掛牌的公司存在大量監(jiān)事被列為股權激勵對象的情形，而一旦監(jiān)事被作為股權激勵的對象，則其必然被管理層收買，公正地履行監(jiān)督職責只能是閉門造車式的空想。

再者，我國《公司法》對于監(jiān)事會是否實行會議制度，存在立法上的人格分裂，表現為：

其一，我國《公司法》中大量規(guī)范規(guī)定了監(jiān)事會的會議制度。比如監(jiān)事會決議、特定情況下監(jiān)事會召集和主持股東會、監(jiān)事會決議應當經半數以上監(jiān)事通過（第119條第3款）、監(jiān)事會起訴董事、實際控制人等等，由此可見我國《公司法》上監(jiān)事會強制實行會議制度。

 

其二，根據《公司法》第51條第1款的規(guī)定，對于股東人數較少或者規(guī)模較小的有限責任公司，可以設一至二名監(jiān)事，不設監(jiān)事會。如果設置兩名監(jiān)事的有限責任公司，該兩名監(jiān)事如何行使監(jiān)督職能，是單獨決策制還是共同決策制，《公司法》本身并未給出答案，由此也造成實踐中的混亂。

監(jiān)事會的監(jiān)督無力，股東會或者股東大會的會議成本過高，由此也就造成公司決策者成為脫韁的野馬，一路狂飆而不受約束。

加多寶集團作為上市公司在大災大難面前的慷慨捐贈曾讓國人為之動容。繼汶川地震捐款后，加多寶集團在雅安地震中又捐款逾1億元。

如果從公司治理的角度分析，這個捐贈決定是誰作出的？是否召開過股東大會？是否是為了公司股東的最大利益？即使是企業(yè)履行社會責任，那么企業(yè)的社會責任是否又可以無限上綱上線？加多寶集團的股東是否可以對這樣的股東大會決議（或者董事會決議）提起撤銷訴訟，是否可以對參與決策的董事提起損害公司利益的股東代表訴訟？是否可以對加多寶集團監(jiān)事會成員提起未有效履行監(jiān)督職責的代表訴訟？這些都將成為我們進一步反思的問題。

從制度設計上看，公司治理也應該存在自律與他律的區(qū)分。

前者是公司作為社團法人實行法人自治的范疇，后者是在自治無效時的強行介入，矯正并干預組織體內部的功能性缺陷。

對此，《企業(yè)破產法》規(guī)定的重整程序中，債權人會議對于重整方案的表決以及法院對于重整方案的裁準，為我們提供了一個不同的視角?；貧w到《公司法》本身，在制度設計上如果不能進一步優(yōu)化并持續(xù)矯正運營過程中暴露出來的制度缺陷，公司治理水準的提升將依然任重道遠！

編排/李玉瑩

責編/張潔  微信號：zhengbeiqing0726