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案例：陳女士與張某結(jié)婚后，張某失蹤近兩年，在這期間，張某進(jìn)行了變性手術(shù)，重新辦理女性身份證明，并與另一男子結(jié)婚，那張某變性后與他人結(jié)婚的行為是否構(gòu)成了重婚罪？筆者將在本文中談?wù)勔恍┞R(shí)。

    一、重婚罪構(gòu)成簡(jiǎn)述

   （一）重婚罪的罪體分析

    所謂重婚罪，依據(jù)我國(guó)《刑法》第258條規(guī)定，是指“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的”行為。重婚罪的主體是已有配偶者，客體是我國(guó)的一夫一妻制度。由我國(guó)刑法規(guī)定來(lái)看，重婚罪包括兩類(lèi)行為：一是有配偶而與他人結(jié)婚，二是明知他人有配偶而與之結(jié)婚。后一種行為，就是一般所謂的“第三者”。本案中的張某并不屬于這種情況，故不予討論。筆者認(rèn)為對(duì)重婚行為的理解，難點(diǎn)在于對(duì)“有配偶”應(yīng)作何種解釋?zhuān)?/span>

    一般認(rèn)為，有配偶就是指已經(jīng)與他人建立起法律上的婚姻關(guān)系，即所謂的法律婚。但是現(xiàn)階段一個(gè)不容忽視的事實(shí)是，社會(huì)中存在著一些人，他們違法結(jié)婚程序而以夫妻名義公開(kāi)同居生活、群眾也公認(rèn)他們是夫妻，即所謂的事實(shí)婚姻的大量存在。事實(shí)婚姻，是否屬于《刑法》第258條規(guī)定的“有配偶”的情況？

    根據(jù)法律婚和事實(shí)婚的排列組合，二者可能存在以下四種情況：一是前后婚均為法律婚；二是前后婚均為事實(shí)婚；三是前婚為法律婚，后婚為事實(shí)婚；四是前婚為事實(shí)婚，后婚為法律婚。以上四種情況，第一種前后均為法律婚的，毫無(wú)疑義符合重婚罪的行為要件。問(wèn)題在于，后三種情況應(yīng)如何定性？

    根據(jù)最高人民法院《關(guān)于婚姻登記管理?xiàng)l例施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)》，“有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪定罪處罰。” 這一解釋?zhuān)瑢⒑蠡槭鞘聦?shí)婚的情況納入了重婚罪的范圍之內(nèi)，但是前婚的情況為何？前婚是否只能為法律婚？筆者認(rèn)為，重婚罪的前婚只能是法律婚，即所謂的“有配偶”指的是法律婚的情況。在沒(méi)有明文規(guī)定前婚是否包括事實(shí)婚的情況下，不應(yīng)對(duì)其作任意的，尤其是不利于被告人的擴(kuò)大解釋?zhuān)駝t任意擴(kuò)大重婚罪的涵蓋范圍，不符合罪刑法定的原則，不利于維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。因此，只有前后婚均為法律婚和前婚為法律婚、后婚為事實(shí)婚的情況，才符合重婚罪的行為要件。

   （二） 重婚罪的罪責(zé)分析

    重婚罪的責(zé)任形式是故意，即以行為人必須明知自己的行為是重婚行為為前提。因此，若第三人受到蒙蔽，以為對(duì)方?jīng)]有配偶而與之結(jié)婚的，第三人不具有重婚故意，故不構(gòu)成重婚罪。

    二、陳某的自然屬性與社會(huì)屬性的變化

    張某在變性之后，由男性變?yōu)榕裕匀粚傩园l(fā)生了變化，這是沒(méi)有疑義的。問(wèn)題在于，其社會(huì)屬性是否隨著自然屬性的變化而發(fā)生改變？

    筆者認(rèn)為，張某的自然屬性的變化（由男性變?yōu)榕裕?，是其社?huì)屬性發(fā)生變化的一個(gè)基礎(chǔ)事實(shí)，但是社會(huì)屬性變化的關(guān)鍵在于張某向原籍公安機(jī)關(guān)重新辦理了女性身份證明的行為。自然屬性的變化是一個(gè)私人的過(guò)程，是個(gè)人完成生理或者心理變化的過(guò)程。而社會(huì)屬性的變化，更多的是一個(gè)社會(huì)認(rèn)同的過(guò)程，在各種社會(huì)認(rèn)同中，具有法律意義的就是國(guó)家相關(guān)職能部門(mén)的認(rèn)定，在本案中，就是由公安機(jī)關(guān)所作的女性身份證明。在此，我想拿民法中的物權(quán)行為獨(dú)立性理論做一個(gè)類(lèi)比。物權(quán)行為獨(dú)立理論認(rèn)為，雙方之間的物權(quán)變動(dòng)，不僅要存在一個(gè)讓與合意，還必須有一個(gè)獨(dú)立的物權(quán)行為，方能完成?！按朔N獨(dú)立于債權(quán)行為之外，直接使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)的法律行為，即是物權(quán)行為?！?nbsp;可能這個(gè)類(lèi)比并不恰當(dāng)，但是，我想要說(shuō)明的是，正如債權(quán)行為的發(fā)生并不能完全物權(quán)的變動(dòng)一樣，人的自然屬性的變化并不必然導(dǎo)致社會(huì)屬性的變化，而必須由具有相應(yīng)職權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)予以認(rèn)定，才是直接促成社會(huì)屬性的轉(zhuǎn)變完成的關(guān)鍵。張某正是由于在原籍公安機(jī)關(guān)重新辦理了女性身份證明，才真正完成了從“他”到“她”的轉(zhuǎn)變過(guò)程。

    有人可能認(rèn)為，張某的社會(huì)屬性變化不能僅僅依據(jù)公安機(jī)關(guān)新作出的女性身份證明，而應(yīng)該以是否得到一定范圍內(nèi)普遍的認(rèn)同為準(zhǔn)。對(duì)此，我不敢茍同。確實(shí)，如前所述，社會(huì)屬性的變化需要社會(huì)的認(rèn)同，其中包括了國(guó)家職能部門(mén)的認(rèn)定、親屬認(rèn)同及生活圈子中其他相關(guān)人的認(rèn)同。但是這些“認(rèn)同”之中，唯一具有法律意義的就是國(guó)家職能部門(mén)的認(rèn)定。在得到國(guó)家機(jī)關(guān)的認(rèn)定之后，即使有人不認(rèn)同，也不能從規(guī)范意義上對(duì)張某的女性身份予以否定。

    由上得出結(jié)論：張某的社會(huì)屬性，基于自然屬性的變化和向公安機(jī)關(guān)辦理了女性身份證明的法律事實(shí)而發(fā)生了變化。

    三、兩次婚姻的效力問(wèn)題

    張某的第一次婚姻主要涉及的是婚姻無(wú)效和婚姻終止的問(wèn)題。

    首先看婚姻無(wú)效的問(wèn)題。陳女士與張某的婚姻是否因?yàn)殛惸郴加幸仔择倍允紵o(wú)效？ 換言之，即張某所患的易性癖是否屬于《婚姻法》第10條所稱(chēng)“醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)合的疾病”？ 若易性癖不屬于“醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)合的疾病”，陳女士和張某的婚姻就不存在無(wú)效的問(wèn)題；若認(rèn)為張某的第一次婚姻因患有易性癖而自始無(wú)效，由于這種“無(wú)效”是一種宣告無(wú)效而非當(dāng)然無(wú)效，而從所給案情來(lái)看，張某的第一次婚姻并未經(jīng)過(guò)有權(quán)機(jī)關(guān)即婚姻登記部門(mén)或者人民法院的宣告。無(wú)論從哪個(gè)觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，最終推出的結(jié)論都是相同的，陳女士與張某的婚姻并不存在自始無(wú)效的問(wèn)題。

    其次是婚姻終止的問(wèn)題。以自然死亡作為婚姻關(guān)系的終止是各國(guó)法律所確認(rèn)的基本原則。有些國(guó)家在立法中明文規(guī)定了婚姻關(guān)系因夫妻一方死亡而終止。而我國(guó)的《婚姻法》中對(duì)此并沒(méi)有明確的規(guī)定。但是，從我國(guó)《民法通則》來(lái)看，自然人的自然死亡造成其民事主體資格的當(dāng)然喪失，即婚姻關(guān)系中的當(dāng)事一方的主體資格已經(jīng)喪失，婚姻關(guān)系也因此而當(dāng)然終止。

    關(guān)于宣告死亡，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第37條規(guī)定，被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。若死亡宣告被撤銷(xiāo)，涉及的婚姻問(wèn)題可能有兩種情況：若原配偶未再婚，其婚姻自行恢復(fù)，無(wú)須再經(jīng)登記手續(xù)；若原配偶已再婚，其婚姻關(guān)系不能自行恢復(fù)。現(xiàn)行立法中并未考慮變性人婚姻的問(wèn)題。那么變性是否致使婚姻終止的問(wèn)題，與自然死亡還是宣告死亡更為相似呢？從宣告死亡的立法原意來(lái)看，立法者設(shè)立宣告死亡制度初衷，在于解決因失蹤人長(zhǎng)期杳無(wú)音信而造成的相關(guān)法律關(guān)系不穩(wěn)定的狀況，旨在維護(hù)利害關(guān)系人而非失蹤人的利益。而自然死亡之所以造成婚姻關(guān)系的終結(jié)，根本原因在于婚姻當(dāng)事一方因?yàn)樗劳鲆呀?jīng)不復(fù)存在，即其作為有效婚姻當(dāng)事一方所必須具備的主體資格已經(jīng)消滅了，因此造成了婚姻的當(dāng)然終止。筆者認(rèn)為，在我國(guó)尚未承認(rèn)同性婚姻的情況下，婚姻當(dāng)事一方變性（這里的變性，是指通過(guò)手術(shù)實(shí)現(xiàn)變性后，又經(jīng)過(guò)公安機(jī)關(guān)進(jìn)行女性身份證明的認(rèn)定，或可稱(chēng)為“法律上的變性”）之后，作為有效婚姻一方所必須具備的主體資格也隨之消滅，婚姻關(guān)系也因此當(dāng)然終止。在這一點(diǎn)上筆者認(rèn)為，變性和自然死亡更為接近，兩者同樣是因?yàn)榛橐霎?dāng)事一方的自然屬性發(fā)生了根本性的變化，使得作為有效婚姻一方所必須具備的主體資格喪失，從而當(dāng)然終止了婚姻關(guān)系。

    綜上所述，筆者認(rèn)為，張某的變性造成了第一次婚姻的當(dāng)然終止，既然由于張某的第一次婚姻已經(jīng)因其變性而當(dāng)然終止，所以獲得女性身份后的張某的第二次婚姻效是合法有效的，因此張某不構(gòu)成重婚罪了。

    四、張某的行為是否構(gòu)成重婚罪？

    行文至此，似乎可以得出一個(gè)水到渠成的結(jié)論—張某的行為并不構(gòu)成重婚罪。理由如下：

    首先，重婚是指“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的”行為，其特征在于先后成立了兩個(gè)或兩個(gè)以上婚姻關(guān)系，前婚為法律婚姻，后婚既可為法律婚，也可為事實(shí)婚；并且在后婚成立時(shí)，前婚效力仍然持續(xù)。而在本案中，張某與陳女士的第一次婚姻已經(jīng)因?yàn)閺埬车淖冃远?dāng)然終止，也就是說(shuō)，在張某以女性身份締結(jié)第二次婚姻的時(shí)候，前婚的效力已經(jīng)終止。由此可知，張某的行為不符合重婚罪的構(gòu)成要件，故不能構(gòu)成重婚罪。

    其次，表面上看，張某擁有一夫一妻，似乎破壞了懲罰重婚罪所要保護(hù)的一夫一妻制度，但必須注意的是，重婚罪中所破壞的一夫一妻制度，其含義在于一人同時(shí)擁有兩個(gè)配偶，筆者認(rèn)為這里的關(guān)鍵詞是“同時(shí)”。也就是說(shuō)，兩次婚姻必須同時(shí)有效，即在效力持續(xù)期間上存在交集，才能構(gòu)成重婚罪。而本案中張某的兩次婚姻，是先后有效，而不是同時(shí)有效，張某作為“他”時(shí)有一個(gè)妻子，作為“她”時(shí)有一個(gè)丈夫，若認(rèn)為陳某破壞了一夫一妻制度，豈不是要認(rèn)為張某同時(shí)既是“他”又是“她”？這顯然是荒謬的。因此，張某并未破壞一夫一妻制度，并未侵害重婚罪的客體。

    再次，從刑法介入可能造成的實(shí)際后果來(lái)看，認(rèn)定張某犯了重婚罪也是不妥當(dāng)?shù)摹＜僭O(shè)張某被判重婚罪，前妻陳女士能從中獲得什么呢？丈夫已經(jīng)變成了女人，由于目前的變性手術(shù)都是不可恢復(fù)、不可逆轉(zhuǎn)的，因此第一次婚姻的自然基礎(chǔ)或說(shuō)生理基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在，破鏡重圓的可能性為零。而對(duì)于張某新組建的家庭而言，根據(jù)1980年最高人民法院《關(guān)于軍事法院判處的重婚案件其非法婚姻部分由誰(shuí)判決問(wèn)題的電話(huà)答復(fù)》中規(guī)定：“非法婚姻是構(gòu)成重婚罪的前提，法院在判決重婚案件的同時(shí)，判決書(shū)中應(yīng)一并寫(xiě)明解除非法婚姻，這不屬于刑事訴訟附帶民事訴訟的問(wèn)題”。 也就是說(shuō)，若張某被判為重婚罪，張某的第二次婚姻就成了重婚案件中的“非法婚姻”，由法院在判決書(shū)中宣告解除，這樣張某本來(lái)可能幸福的第二次婚姻也遭到了摧殘。僅僅為了懲罰行為人在第一次婚姻中的過(guò)錯(cuò)，就一定要以拆散其第二次婚姻為代價(jià)嗎？筆者認(rèn)為這是不妥當(dāng)?shù)摹?/span>

    最后，筆者認(rèn)為雖然刑法不介入，并不意味著民法就一定無(wú)所作為。刑法本著自身的謙抑性原則，對(duì)張某的行為不予以刑法上的譴責(zé)，但這并不意味著張某就毫無(wú)過(guò)錯(cuò)。恰恰相反，由于張某的行為具有道德上的可譴責(zé)性，張某不負(fù)責(zé)任地拋棄前妻離家出走，在未通知前妻的情況下就變性并嫁給他人，對(duì)第一次婚姻造成了致命的傷害，正因?yàn)槿绱耍艜?huì)有人要求將張某的這一行為犯罪化。張某的變性致使婚姻終止的行為，和自然死亡致使婚姻終止不同的一點(diǎn)在于，張某在其中是有意志自由的，是有過(guò)錯(cuò)的，致使第一次婚姻的終止，侵犯了前妻的權(quán)利，也嚴(yán)重傷害了前妻。因此，筆者認(rèn)為，盡管張某的行為不構(gòu)成重婚罪，但是在本案相關(guān)的民事訴訟中，如夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)向有利于陳女士的方向傾斜，一定程度上陳女士還可以訴求向張某要求精神損害賠償。

    四、法律解釋?zhuān)锱c非罪的兩次過(guò)濾

    法律解釋是法律適用的前提，而我國(guó)對(duì)于變性人婚姻問(wèn)題的立法空白，給予了法律解釋較大的空間。

    第一次過(guò)濾—類(lèi)推適用《民法通則》關(guān)于自然死亡的規(guī)定。本案的核心問(wèn)題在于：婚姻關(guān)系是否因?yàn)榉蚱抟环阶冃远?dāng)然終止？對(duì)此，我國(guó)《婚姻法》并無(wú)明確規(guī)定。當(dāng)特別法中沒(méi)有相應(yīng)規(guī)定時(shí)，就應(yīng)該轉(zhuǎn)而尋找普通法中的規(guī)定。《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”所謂權(quán)利能力，是法律賦予自然人從事民事活動(dòng)，取得民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的資格和一般法律前提，由此可知，婚姻的成立自然也以雙方具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力為前提。自然人的死亡，引起的罪直接的法律后果就是其權(quán)利能力喪失，婚姻成立的基礎(chǔ)也因此喪失，婚姻當(dāng)然終止。也就是說(shuō)，雙方都存活于世，是婚姻存在的自然基礎(chǔ)之一。同理，由于我國(guó)目前還未承認(rèn)同性婚姻，因此雙方性別互異也是婚姻成立的自然基礎(chǔ)之一。按照前述關(guān)于類(lèi)推適用的思考模式，可以認(rèn)為自然死亡和變性對(duì)于婚姻的終止具有相同的法律意義，都造成了婚姻存在的自然基礎(chǔ)的喪失，因此兩者也應(yīng)被賦予相同的法律效果，也就是婚姻的當(dāng)然終止。由于張某的第一次婚姻在“他”變成“她”之后就終止了，因此也就不存在所謂的重婚問(wèn)題了。

    第二次過(guò)濾—《刑法》第13條但書(shū)規(guī)定的適用。當(dāng)然，筆者認(rèn)為“第一層過(guò)濾網(wǎng)”構(gòu)建得可能不十分嚴(yán)密，并不能得到每一個(gè)人的認(rèn)同。那么，當(dāng)?shù)谝粚舆^(guò)濾網(wǎng)沒(méi)能阻止張某行為的犯罪化時(shí)，還有第二層過(guò)濾網(wǎng)—《刑法》第13條但書(shū)的規(guī)定。我國(guó)《刑法》第13條規(guī)定的是犯罪的定義，傳統(tǒng)上認(rèn)為這是一個(gè)實(shí)質(zhì)與形式相統(tǒng)一的犯罪定義 ，其中，但書(shū)規(guī)定“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”在綜合考慮本案情形和刑法介入的可能后果的基礎(chǔ)上，張某的行為不屬于應(yīng)該犯罪化，應(yīng)該受到刑法譴責(zé)的行為，因此《刑法》第13條的但書(shū)規(guī)定的適用就成了出罪的一個(gè)可能途徑，張某的行為并沒(méi)有達(dá)到刑法所要求的社會(huì)危害性，情節(jié)也可以列入“顯著輕微”之列，因此對(duì)張某不構(gòu)成重婚罪。

    五、法里法外：一些問(wèn)題的探討

    不難看出，此案折射出相關(guān)法律的滯后性。盡管變性手術(shù)已逐漸被人們了解和認(rèn)可，但有關(guān)婚姻等方面的法規(guī)還沒(méi)有對(duì)這特定人群作出具體規(guī)定；此外，同性是否可以結(jié)婚這一問(wèn)題也亟待解決。當(dāng)法律無(wú)法及時(shí)調(diào)整現(xiàn)今社會(huì)中發(fā)生的新生事件時(shí)，我們可以根據(jù)法律的精神、原則及社會(huì)公序良俗作出處理。變性手術(shù)的出現(xiàn)帶來(lái)的影響是深遠(yuǎn)的，面對(duì)科技飛速發(fā)展帶來(lái)的法理與倫理上的困惑，我們一方面要讓法律緊跟時(shí)代的步伐，另一方面更要不斷提高理論研究水平，通過(guò)準(zhǔn)確、合理的學(xué)理解釋?zhuān)嬲_(dá)到法學(xué)的經(jīng)世致用之效。