小A（男）與小B（女）喜結(jié)連理，婚后小A玩失蹤近兩年，在這期間，小A進(jìn)行變性手術(shù)，重新回到原籍所在地辦理女性身份證明，并與另外一名男子登記結(jié)婚。由于小A一個(gè)人的兩次婚姻登記行為，在法理上是否對重婚罪的法益的侵害，毫無疑問，拋棄小B離家出走，對她人嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不道德的行為。

重婚罪，依據(jù)我國《刑法》第258條規(guī)定，是指“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的”行為。 一般認(rèn)為，有配偶就是指已經(jīng)與他人建立起法律上的婚姻關(guān)系，即法律婚。但是現(xiàn)階段一個(gè)不容忽視的事實(shí)是，社會中存在著一些人，他們違法結(jié)婚程序而以夫妻名義公開同居生活、群眾也公認(rèn)他們是夫妻，即所謂的事實(shí)婚姻的大量存在。

事實(shí)婚姻，是否屬于《刑法》第258條規(guī)定的“有配偶”的情況？根據(jù)法律婚和事實(shí)婚的排列組合，現(xiàn)實(shí)可能存在以下四種情況：一是前后婚均為法律婚；二是前后婚均為事實(shí)婚；三是前婚為法律婚，后婚為事實(shí)婚；四是前婚為事實(shí)婚，后婚為法律婚。以上四種情況，第一種前后均為法律婚的，毫無疑義符合重婚罪的行為要件。問題在于，后三種情況應(yīng)如何定性？ 根據(jù)最高人民法院《關(guān)于婚姻登記管理?xiàng)l例施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)》，“有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪定罪處罰?！?這一解釋，將后婚是事實(shí)婚的情況納入了重婚罪的范圍之內(nèi)，重婚罪的前婚只能是法律婚，即所謂的“有配偶”指的是法律婚的情況。在沒有明文規(guī)定前婚是否包括事實(shí)婚的情況下，不應(yīng)對其作任意的，尤其是不利于被告人的擴(kuò)大解釋，否則任意擴(kuò)大重婚罪的涵蓋范圍，不符合罪刑法定的原則，不利于維護(hù)社會關(guān)系的穩(wěn)定。因此，只有前后婚均為法律婚和前婚為法律婚、后婚為事實(shí)婚的情況，才符合重婚罪的行為要件。

其一、重婚是指“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的”行為，其特征在于先后成立了兩個(gè)或兩個(gè)以上婚姻關(guān)系，前婚為法律婚姻，后婚既可為法律婚，也可為事實(shí)婚；并且在后婚成立時(shí)，前婚效力仍然持續(xù)。小A與小B的第一次婚姻已經(jīng)因?yàn)閺埬车淖冃远?dāng)然終止，?。烈耘陨矸菥喗Y(jié)第二次婚姻的時(shí)候，前婚的效力已經(jīng)終止。小A的行為不符合重婚罪的構(gòu)成要件，故不能構(gòu)成重婚罪。

其二、表面上看，小A擁有一夫一妻，似乎破壞了懲罰重婚罪所要保護(hù)的一夫一妻制度，重婚罪中所破壞的一夫一妻制度，其含義在于一人同時(shí)擁有兩個(gè)配偶，筆者認(rèn)為這里的關(guān)鍵詞是“同時(shí)”。兩次婚姻必須同時(shí)有效，即在效力持續(xù)期間上存在交集，才能構(gòu)成重婚罪。小A的兩次婚姻，是先后有效，而不是同時(shí)有效，小A作為“他”時(shí)有一個(gè)妻子，作為“她”時(shí)有一個(gè)丈夫，若認(rèn)為小B破壞了一夫一妻制度，豈不是要認(rèn)為小Ａ同時(shí)既是“他”又是“她”？這顯然是荒謬的。因此，小A并未破壞一夫一妻制度，并未侵害重婚罪的客體。

其三、從刑法介入可能造成的實(shí)際后果來看，認(rèn)定?。练噶酥鼗樽镆彩遣煌桩?dāng)?shù)?。假設(shè)小A被判重婚罪，前妻小B能從中獲得什么呢？丈夫已經(jīng)變成了女人，由于目前的變性手術(shù)都是不可恢復(fù)、不可逆轉(zhuǎn)的，因此第一次婚姻的自然基礎(chǔ)或說生理基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在，破鏡重圓的可能性為零。而對于?。列陆M建的家庭而言，根據(jù)1980年最高人民法院《關(guān)于軍事法院判處的重婚案件其非法婚姻部分由誰判決問題的電話答復(fù)》中規(guī)定：“非法婚姻是構(gòu)成重婚罪的前提，法院在判決重婚案件的同時(shí)，判決書中應(yīng)一并寫明解除非法婚姻，這不屬于刑事訴訟附帶民事訴訟的問題”。 也就是說，若小A被判為重婚罪，?。恋牡诙位橐鼍统闪酥鼗榘讣械摹胺欠ɑ橐觥?，由法院在判決書中宣告解除，小A本來可能幸福的第二次婚姻也遭到了摧殘。僅僅為了懲罰行為人在第一次婚姻中的過錯(cuò)，就一定要以拆散其第二次婚姻為代價(jià)嗎？

法律解釋是法律適用的前提，我國對于變性人婚姻問題的立法空白，給予了法律解釋較大的空間。

其一、類推適用《民法通則》關(guān)于自然死亡的規(guī)定。本案的核心問題在于：婚姻關(guān)系是否因?yàn)榉蚱抟环阶冃远?dāng)然終止？我國《婚姻法》并無明確規(guī)定。當(dāng)特別法中沒有相應(yīng)規(guī)定時(shí)，就應(yīng)該轉(zhuǎn)而尋找普通法中的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第9條規(guī)定：“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！彼^權(quán)利能力，是法律賦予自然人從事民事活動，取得民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的資格和一般法律前提，由此可知，婚姻的成立自然也以雙方具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力為前提。自然人的死亡，引起的罪直接的法律后果就是其權(quán)利能力喪失，婚姻成立的基礎(chǔ)也因此喪失，婚姻當(dāng)然終止。也就是說，雙方都存活于世，是婚姻存在的自然基礎(chǔ)之一。同理，由于我國目前還未承認(rèn)同性婚姻，因此雙方性別互異也是婚姻成立的自然基礎(chǔ)之一。按照前述關(guān)于類推適用的思考模式，可以認(rèn)為自然死亡和變性對于婚姻的終止具有相同的法律意義，都造成了婚姻存在的自然基礎(chǔ)的喪失，因此兩者也應(yīng)被賦予相同的法律效果，也就是婚姻的當(dāng)然終止。由于張某的第一次婚姻在“他”變成“她”之后就終止了，因此也就不存在所謂的重婚問題了。

其二、《刑法》第13條但書的規(guī)定。我國《刑法》第13條規(guī)定 “但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！痹诰C合考慮本案情形和刑法介入的可能后果的基礎(chǔ)上，?。恋男袨椴粚儆趹?yīng)該犯罪化，應(yīng)該受到刑法譴責(zé)的行為，因此小Ａ的行為并沒有達(dá)到刑法所要求的社會危害性，情節(jié)也可以列入“顯著輕微”之列，因此對小A不構(gòu)成重婚罪。

其三、不難看出，該案例折射出相關(guān)法律的滯后性。盡管變性手術(shù)已逐漸被人們了解和認(rèn)可，但有關(guān)婚姻等方面的法規(guī)還沒有對這特定人群作出具體規(guī)定；當(dāng)然，同性是否可以結(jié)婚這一問題也亟待解決。當(dāng)法律無法及時(shí)調(diào)整現(xiàn)今社會中發(fā)生的新生事件時(shí)，我們可以根據(jù)法律的精神、原則及社會公序良俗作出處理。變性手術(shù)的出現(xiàn)帶來的影響是深遠(yuǎn)的，面對科技飛速發(fā)展帶來的法理與倫理上的困惑，需要法律緊跟時(shí)代的步伐，更需要不斷提高理論研究水平，通過準(zhǔn)確、合理的學(xué)理解釋，真正達(dá)到法學(xué)的經(jīng)世致用之效。

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