1、民間借貸內(nèi)涵外延變化

規(guī)定第1條：“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。”指導(dǎo)意見第1條：“……小額貸款公司可依據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)及政策發(fā)放貸款并收取相應(yīng)利息，其與自然人、法人、其他組織之間的借貸行為受《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的調(diào)整。

最難轉(zhuǎn)變的是思維觀念，我們需要與時俱進(jìn)，社會已從熟人社會發(fā)展到陌生人社會階段，我們要跳出之前將民間借貸界定為偶發(fā)性的熟人之間互助型臨時小金額借款行為的狹隘觀念，關(guān)注國家金融形勢的發(fā)展變化及法律法規(guī)司法解釋的更迭，對民間借貸多些包容，摒棄畏難畏懼情緒，建設(shè)性的支持其規(guī)范發(fā)展。從規(guī)定和指導(dǎo)意見可以看出，其一、民間借貸內(nèi)涵擴(kuò)大。將民間借貸界定為資金融通行為，個人認(rèn)為這意味著民間借貸不僅可作為融資手段走向市場，也可以作為投資手段走向市場。其二、民間借貸外延擴(kuò)大。顛覆以前共識性觀點(diǎn)：民間借貸發(fā)生在自然人與非金融機(jī)構(gòu)法人之間（自然人——>自然人/法人/其他組織）；現(xiàn)：民間借貸發(fā)生在自然、法人、其他組織相互之間（自然人/法人/其他組織<——>自然人/法人/其他組織）。在這里需要特別注意小額貸款公司也屬于規(guī)定調(diào)整范圍，雖然規(guī)定沒有明確直白的予以說明，但指導(dǎo)意見予以了明確。另外需要特別注意的是規(guī)定第11條、指導(dǎo)意見第13條對企業(yè)之間借款的限制，公證人如何審查借款目的“生產(chǎn)、經(jīng)營需要”？公證對此是形式審查（合同借款用途寫明生產(chǎn)、經(jīng)營需要即可）還是實(shí)質(zhì)審查（如何審查？）？筆者認(rèn)為我們公證人局限于社會地位及取證能力，可以形式審查為主（類實(shí)質(zhì)審查），除合同用途寫明生產(chǎn)、經(jīng)營需要，另外也要收集輔助性證據(jù)材料諸如采購合同等構(gòu)成完整證據(jù)鏈達(dá)到法律真實(shí)程度，就可視為盡到了公證人的審查核實(shí)義務(wù)。

3、一方債務(wù)、夫妻共同債務(wù)界定

在辦理夫妻一方借款合同公證時，公證人如何作為？囿于《婚姻法》司法解釋（二）第24條及指導(dǎo)意見第41條的規(guī)定，筆者認(rèn)為一方面建議當(dāng)事人在合同中明確約定為個人債務(wù)，一方面盡到風(fēng)險告知義務(wù)，如可在詢問筆錄中設(shè)置如下提示性問題：“詢問人：出借人是否需要了解借款人的婚姻狀況？被詢問人：……。（如果被詢問人回答不需要，則詢問人可以進(jìn)一步詢問）。詢問人：若出借人不要求了解借款人的婚姻狀況，可能導(dǎo)致在債權(quán)實(shí)現(xiàn)過程中致使出借人不能要求借款人以其家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)還款責(zé)任，對此出借人是否清楚？是否愿意只主張以借款人個人財(cái)產(chǎn)償還債務(wù)？被詢問人：……。”如果被詢問人回答自愿只主張借款人個人以其個人財(cái)產(chǎn)償還債務(wù)，眾所周知，權(quán)利是可以放棄的，如果出借人自愿只主張個人債務(wù)，個人認(rèn)為我們公證人也沒有必要一定要求借款人配偶到場簽字或出具相關(guān)聲明書之類。

4、委托支付、委托收款

筆者建議出借資金直接從出借人銀行賬戶支付至借款人銀行賬戶。不直接從出借人賬戶轉(zhuǎn)出資金，可能存在風(fēng)險之一就是企業(yè)之間的借貸，實(shí)質(zhì)是企業(yè)的資金，借用個人名義，如果這種情況屬實(shí)，則可能導(dǎo)致合同無效。《合同法》第52條規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”如何界定？公證人如何免責(zé)？筆者認(rèn)為，委托支付情形若存在委托公司支付給公司這種情形，這種情形比較敏感，游走在合法與非法的邊緣，公證人調(diào)查取證權(quán)有限不宜去觸碰這根敏感的紅線，應(yīng)勸說出借人放棄這種支付方案，若出借人不聽取建議則不宜辦理。當(dāng)然我們公證人要謹(jǐn)言慎行，不能隨意就此斷定這種情形是以合法形式掩蓋非法目的，引發(fā)當(dāng)事人責(zé)難。除此之外的其他情形只要在合同中約定清楚，相關(guān)配套資料形成完整證據(jù)鏈，真實(shí)合法充分，筆者認(rèn)為應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治予以公證并無不妥。

另筆者借此話題引入兩個問題予以探討：

（1）民間借貸中公司借款或擔(dān)保可能會出現(xiàn)假章情形，如何防范？如何識別？據(jù)筆者所知，對于銀行等金融類信貸，銀行有盡職調(diào)查程序，會到印章發(fā)放管理部門進(jìn)行核實(shí)印章真?zhèn)尾⒁蠊驹阢y行開戶預(yù)留印鑒章，作假可能性小幾乎為零。但民間借貸中，借款或擔(dān)保公司法定代表人為籌集借款或?qū)ν鈸?dān)保私刻公司公章，出借人審核方面處于弱勢，所以一方面公證人要明確告知出借人，公證處不為債務(wù)人（擔(dān)保人）信譽(yù)以及償債能力做任何證明或者擔(dān)保，實(shí)現(xiàn)債權(quán)的風(fēng)險應(yīng)由出借人自行承擔(dān)。另一方面好在法律規(guī)定了表見代表制度，因此一定要建議出借人讓公司法定代表人親自面簽合同及辦理公證，這樣可以規(guī)避假章帶來的法律風(fēng)險。關(guān)于公章真假識別，筆者有個簡單的小辦法與大家分享，不知道大家注意沒有，現(xiàn)在的塑料制品公章都有不規(guī)則的劃痕，蓋出的效果都不是封閉的圓形（但也有些公章因長期使用，印油堵塞了劃痕，蓋出的效果從表面上看是封閉的圓形），實(shí)際上這是刻章部門故意為之，公章上的劃痕是隨意而為，這樣每個公章就具有唯一性，模仿起來就有很大難度。

（2）民間借貸中公司借款或擔(dān)保辦理公證時，是否需要提供公司權(quán)力機(jī)關(guān)相關(guān)決議比如股東會決議？關(guān)于此問題，經(jīng)常有當(dāng)事人抱怨公證處比法院還麻煩，法院打官司都不要股東會決議，難道公證處比法院還牛還強(qiáng)勢？面對如此苛責(zé)，且不說法院是否真的不要求提供決議，就公證來說，筆者認(rèn)為我們公證人不生產(chǎn)糾紛，也不是糾紛的搬運(yùn)工，而是糾紛的預(yù)防者和解決者，現(xiàn)在看似的麻煩是為了將來債權(quán)實(shí)現(xiàn)的路途更加順暢，也是為了預(yù)防糾紛，避免股東在以后債權(quán)人發(fā)生實(shí)現(xiàn)債權(quán)的情形時提出不必要的異議，筆者建議面簽相關(guān)決議。

1、民間借貸合同性質(zhì)

明確兩個概念，即諾成合同（自當(dāng)事人意思表示一致即達(dá)成合意時合同即成立生效）和實(shí)踐合同（除了當(dāng)事人意思表示一致以外，標(biāo)的物的交付行為也是其成立生效要件）。之前理論界主流觀點(diǎn)認(rèn)為民間借貸屬于實(shí)踐性民事法律行為，民間借貸合同屬實(shí)踐合同（合同法第210條）。但規(guī)定（第9條、第10條）更尊重當(dāng)事人之間的意思自治，只將自然人相互之間的借款限定為實(shí)踐合同，其他情形可視為諾成合同，并且允許當(dāng)事人約定合同的生效條件（即生效條件當(dāng)事人可以意思自治）。之前辦理公證時常遇到當(dāng)事人為防范風(fēng)險將合同生效條件約定為經(jīng)公證后生效，現(xiàn)在看來則是可以的，當(dāng)然，當(dāng)事人也可將交付約定為合同生效要件。民間借貸出借人未實(shí)際交付出借資金時，公證機(jī)構(gòu)可不可以出具賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書？民間借貸不確定性因素眾多，出借人與借款人之間同一時期可能有多筆債務(wù)往來，也可能有其他法律關(guān)系糾紛，為明晰債權(quán)、固化證據(jù)，筆者認(rèn)為還是應(yīng)該建議當(dāng)事人將資金交付作為合同生效要件，出借人完成支付義務(wù)提供相關(guān)交付憑證才能出具公證書。但有些公證處在合同簽訂后即出具了賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書，把是否支付出借資金的審核放在了出具執(zhí)行證書環(huán)節(jié)。筆者認(rèn)為也始終堅(jiān)持出借資金交付后才能出具賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書，原因在于：其一、按照傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，能夠賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)該是單務(wù)合同，若不完成出借資金的交付義務(wù)，強(qiáng)制執(zhí)行條款的約定對當(dāng)事人而言無實(shí)質(zhì)約束力。其二、出具執(zhí)行證書時，公證處面臨一個事實(shí)判斷，即如何判定出借人提供的轉(zhuǎn)款交付憑證就是被賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力公證的借款合同中所涉?zhèn)鶛?quán)。如果當(dāng)事人就轉(zhuǎn)款性質(zhì)產(chǎn)生爭議就可能會影響合同效力，如果出現(xiàn)在實(shí)踐合同情形，沒有交付合同不生效，公證處就此出具執(zhí)行證書的合法地位就備受挑戰(zhàn)。

2、利率、違約金、其他費(fèi)用條款

關(guān)于砍頭息、利率的兩線三區(qū)（規(guī)定第26條、第27條）在此不在贅述，只提醒一個小問題，年利率24%指的是年化利率，針對具體情形需要切換為相應(yīng)的月利率、日利率，而不是將金額直接乘以24%。此外，說下顯性利息與隱性利息問題（不以利息形式出現(xiàn)卻作為出借人出借資金所得的費(fèi)用，如違約金、手續(xù)費(fèi)、服務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)等），提醒注意一點(diǎn)是法院觀點(diǎn)是將小額貸款公司收取的咨詢服務(wù)費(fèi)視為利息性質(zhì)，所以對于小額貸款公司簽訂的咨詢服務(wù)合同，能否公證要結(jié)合簽訂的借款合同利息約定情況而定。

另有部分觀點(diǎn)以規(guī)定第30條為據(jù)就此認(rèn)為在合同利息已經(jīng)約定為年利率24%的情況下，合同不能再約定違約金、其他費(fèi)用條款。我們需特別注意指導(dǎo)意見第38條對其他費(fèi)用的認(rèn)定。筆者認(rèn)為，規(guī)定第30條是針對出現(xiàn)糾紛時如何主張如何認(rèn)定的問題，合同貴在意思自治，如果無糾紛存在，未訴諸法院亦未向公證處申請出具執(zhí)行證書，當(dāng)事人愿意按合同約定履行相關(guān)給付義務(wù)，對誠信機(jī)制的構(gòu)建也是大有裨益的。筆者認(rèn)為可否在法律規(guī)定與合同意思自治之間尋求一個平衡，即當(dāng)事人在合同中明確約定未來發(fā)生出具執(zhí)行證書情形時執(zhí)行標(biāo)的范圍：若出現(xiàn)出借人向公證處申請出具執(zhí)行證書情形，借款人（擔(dān)保人）自愿依法接受強(qiáng)制執(zhí)行的執(zhí)行標(biāo)的包括：所欠借款本金；利息；逾期利息，違約金，其他費(fèi)用（出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費(fèi)用，也可以一并主張，但總計(jì)不超過年利率24%）;實(shí)現(xiàn)債權(quán)的必要合法費(fèi)用，出借人對此認(rèn)可并無異議。

3、陰陽合同（多份合同）

民間借貸資本具有逐利性，有的出借人為了謀取高額利潤以及防范風(fēng)險，會簽訂一份符合法律規(guī)定的合同進(jìn)行公證，同時又私下簽訂不符合法律規(guī)定的合同，公證如何防范風(fēng)險？囿于公證人自身認(rèn)知能力的局限性，很難單憑當(dāng)事人提供的資料進(jìn)行認(rèn)定，筆者認(rèn)為公證人要履行好風(fēng)險告知義務(wù)，并做好詳細(xì)筆錄、排除陰陽合同（多份合同）。就出借人和借款人就同一筆資金借貸有可能簽署的陰陽合同（多份合同），建議在公證詢問筆錄中讓當(dāng)事人確認(rèn)：出借人和借款人均確認(rèn)這份經(jīng)公證的借款合同是我們當(dāng)事人之間唯一的關(guān)于本借款的合同，如另外再有合同，仍以本合同為準(zhǔn)。以免給經(jīng)公證過借款合同效力帶來影響，得不償失。

4、提前到期條款

經(jīng)濟(jì)形勢變化的不確定性會帶來人心理預(yù)期的不確定性，對于借款期限在一年半載以上的借款，出借人往往擔(dān)心期限過長發(fā)生變故會猶豫不定，出借人也會咨詢公證人遇到這種情形怎樣更好的保障自己的權(quán)益，筆者認(rèn)為如果合同中沒有約定提前到期條款，則要提前終止合同需要出現(xiàn)法律規(guī)定事由，而法定情形往往要求的條件很苛刻，出借人舉證方面也會發(fā)生困難，公證處也很難予以認(rèn)定是否符合法定情形，故筆者建議對于期限較長的民間借貸，為防范風(fēng)險，當(dāng)事人需要在合同中約定簡單明確易辯的提前到期條款，以快速有效實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

另如果出借人要求借款人履行完擔(dān)保手續(xù)后才支付出借款，而借款人又擔(dān)心履行了諸如抵押登記手續(xù)后出借人反悔又不支付出借款，筆者認(rèn)為為便于促成交易，提高履約率，可以建議出借人通過公證處提存賬戶支付出借資金，以消除雙方當(dāng)事人疑慮。