▍文 李亞飛

▍來源 《刑事審判參考》 總第6集

【關(guān)鍵詞】  單位性質(zhì)  貪污罪主體  公共財物

一、基本案情

被告人陸建中，男，40歲，漢族，大專文化，原系常州市天元律師事務(wù)所主任。

江蘇省常州市天寧區(qū)人民檢察院以被告人陸建中犯貪污罪，向天寧區(qū)人民法院提起公訴。

天寧區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：

1993年6月至1994年3月，被告人陸建中在擔(dān)任常州市第五律師事務(wù)所主任期間，利用職務(wù)之便，采用收款不入賬、銷毀憑證、截留“小金庫”公款等手段，侵吞該律師事務(wù)所收取的中國銀行常州分行、江西省分宜對外經(jīng)濟貿(mào)易公司、武進縣漕橋第二社會福利廠等單位及左某某、朱某某等人的委托訴訟代理費、法律服務(wù)費共計93，099.86元。案發(fā)后，追回贓款76，158.65元。

天寧區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人陸建中利用職務(wù)之便，采用收款不入賬等手段，侵吞公款，其行為已構(gòu)成貪污罪。依照1979年《刑法》第一百五十五條、第五十二條、第五十一條第一款和全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪、賄賂罪的補充規(guī)定》(以下簡稱《補充規(guī)定》)第一條第一款、第二條第(一)項的規(guī)定，于1995年6月15日判決如下：

被告人陸建中犯貪污罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利三年。

一審宣判后，被告人陸建中不服，以其行為不構(gòu)成貪污罪為由，向常州市中級人民法院提起上訴。

常州市中級人民法院經(jīng)審理查明：

1993年6月至1994年3月問，上訴人陸建中在擔(dān)任常州市第五律師事務(wù)所主任期間，利用職務(wù)之便，采用隱瞞不報等手段，貪污訴訟代理費人民幣43，000余元。

常州市中級人民法院認(rèn)為：上訴人陸建中利用職務(wù)之便，侵吞公款，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成貪污罪，且情節(jié)嚴(yán)重。上訴人陸建中及其辯護人稱，其行為不構(gòu)成貪污罪。經(jīng)查：原審人民法院認(rèn)定陸建中在受聘從事公務(wù)期間及解聘后，采用隱瞞不報等手段，貪污公款43，000余元的事實清楚，證據(jù)確鑿；原審認(rèn)定陸建中收取中國銀行常州分行戚墅堰辦事處法律咨詢服務(wù)費50，000元的事實有誤，證據(jù)不足，不能認(rèn)定，原判量刑不當(dāng)。陸建中及其辯護人的部分辯護理由成立，應(yīng)予采納。依照1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百三十六條第(三)項的規(guī)定，于1995年11月27日判決如下：

1．撤銷江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院(1995)天刑初字第85號刑事判決。

2．被告人陸建中犯貪污罪，判處有期徒刑八年。

常州市中級人民法院二審判決生效后，原審被告人陸建中以自己不構(gòu)成貪污罪為由向江蘇省高級人民法院提出申訴。2000年5月18日，江蘇省高級人民法院經(jīng)復(fù)查做出再審決定，指令常州市中級人民法院對本案進行再審。常州市中級人民法院經(jīng)再審查明：  

1992年12月22日，常州市天寧區(qū)編制委員會同意成立常州市天元律師事務(wù)所，其性質(zhì)為全民事業(yè)單位。1993年2月3日江蘇省司法廳批準(zhǔn)成立常州市第五律師事務(wù)所(即原天元律師事務(wù)所)。1993年3月1日常州市天寧區(qū)司法局聘任原審被告人陸建中為該所主任。該所設(shè)立時，由原審被告人陸建中自籌資金、自行解決辦公場所、辦公用品。該所在運作過程中，實行獨立核算，自負(fù)盈虧。常州市天寧區(qū)司法局作為主管部門未對該所實行全民事業(yè)單位管理。1994年3月18日陸建中離任時，未將訴訟代理費人民幣43，000余元列入移交。  

常州市中級人民法院認(rèn)為：根據(jù)原審被告人陸建中所在原常州市第五律師事務(wù)所的投資、核算等具體情況，原常州市第五律師事務(wù)所在陸建中任職期間系名為全民事業(yè)單位、實為個體性質(zhì)，故陸建中不具備貪污罪的主體資格，對其以貪污罪處罰不當(dāng)。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零五條第二款、第二百零六條、第一百八十九條第(三)項和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一百七十六條第(四)項、第三百一十二條第(四)項的規(guī)定，于2000年8月16日做出再審判決：  

1．撤銷江蘇省常州市中級人民法院(1995)常刑初字第38號刑事判決和常州市天寧區(qū)人民法院(1995)天刑初字第85號刑事判決；

2．原審被告人陸建中無罪。

二、主要問題

律師事務(wù)所主任占有名為國有、實為個體性質(zhì)的律師事務(wù)所的財產(chǎn)，能否構(gòu)成貪污罪?

三、裁判理由

本案發(fā)生在1993年至1994年間，二審判決時間為1995年，提起再審是在1997年刑法實施之后。根據(jù)刑法第十二條第二款“本法施行以前，依照當(dāng)時的法律已經(jīng)做出的生效判決，繼續(xù)有效”的規(guī)定之精神，對本案再審應(yīng)適用1979年刑法及《補充規(guī)定》。  

1997年刑法基本吸納了1979年刑法及《補充規(guī)定》關(guān)于貪污罪的有關(guān)規(guī)定，但在犯罪主體及犯罪對象的表述上略有不同。  

根據(jù)1979年刑法第八十三條、第一百五十五條的規(guī)定，貪污罪的主體包括：國家工作人員、其他依照法律從事公務(wù)的人員以及受國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托從事公務(wù)的人員?！堆a充規(guī)定》對貪污罪的主體范圍作了進一步擴大，增加了集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財物的人員。  

根據(jù)1997年刑法第九十三條、第三百八十二條的規(guī)定．貪污罪的主體包括以下五類：1．國家機關(guān)工作人員，是指在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，即在國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)以及軍事機關(guān)中行使一定職權(quán)、履行一定職務(wù)的人員；2．國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員，是指在上述單位中具有經(jīng)營、管理職責(zé)，或者履行特定業(yè)務(wù)職責(zé)的人員，如會計、出納、保管等；3．國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員；4．其他依法從事公務(wù)的人員；5．受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。這類人員包括國有公司、企業(yè)的承包、租賃人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體正式聘用的管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。  

可以看出，在貪污罪主體上，對于非國家工作人員“以貪污罪論處”，1997年刑法限定其必須是受國家機關(guān)或“國有”單位的委托，管理、經(jīng)營“國有”財產(chǎn)的人員，而《補充規(guī)定》則包括集體經(jīng)濟組織和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員。在犯罪對象上，對于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，1997年刑法第三百八十二條第二款限定占有的必須是“國有財物”，而《補充規(guī)定》則指“公共財物”，包括國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)。1997年刑法將侵占集體財產(chǎn)的犯罪規(guī)定在“侵犯財產(chǎn)罪”中。這是新舊刑法規(guī)定的不同。  

顯然，無論經(jīng)營、管理的是國有財產(chǎn)，還是公共財物(包括國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn))，都應(yīng)該是認(rèn)定受委托從事公務(wù)的人員構(gòu)成貪污犯罪主體時必不可少的要件。  

本案中，1992年12月22日常州市天寧區(qū)編制委員會同意成立常州市天元律師事務(wù)所，其性質(zhì)定為全民事業(yè)單位。1993年2月3日江蘇省司法廳批準(zhǔn)成立常州市第五律師事務(wù)所，即天元律師事務(wù)所。需要注意的是，天元律師事務(wù)所是特定歷史時期的產(chǎn)物，當(dāng)時除少數(shù)地方進行合作律師事務(wù)所試點外，絕大多數(shù)地方仍依照《律師暫行條例》審批律師事務(wù)所，有相當(dāng)一部分自籌資金、自我管理、自負(fù)盈虧的律師事務(wù)所被登記為全民事業(yè)單位，本案即屬此類情況。該所設(shè)立時，由原審被告人陸建中自籌資金、自行解決辦公場所、辦公用品。該所在運作過程中，實行獨立核算，自負(fù)盈虧。常州市天寧區(qū)司法局作為主管部門也未對該所實行全民事業(yè)單位管理。在審判實踐中，認(rèn)定單位經(jīng)濟性質(zhì)，應(yīng)在工商行政管理機關(guān)核定的基礎(chǔ)上，綜合考慮注冊資金來源、人員管理、利潤分配等情況．實事求是地確定所有制形式。因此，天元律師事務(wù)所在性質(zhì)上名為“國辦”，實為“個體”。也就是說，天元律師事務(wù)所的財產(chǎn)不屬于《補充規(guī)定》中規(guī)定的“公共財物”。因此本案的“貪污罪”主體要件缺失。被告人陸建中身份是律師，是司法局任命的律師事務(wù)所主任，這可以視為一種委托，但因其經(jīng)營、管理的不是公共財物，所以，其不具備貪污罪的主體資格。