作者賀玉峰，陜西廣為法律咨詢服務(wù)公司。原題：職業(yè)打假不受消法保護(hù)為什么符合現(xiàn)代法治精神--兼與唐豪先生商榷。

為職業(yè)打假人說句話

國務(wù)院法制辦2016年11月16日公布《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例（送審稿）》（以下簡稱條例）以來，關(guān)于其第二條職業(yè)打假人將不再受該條例保護(hù)的內(nèi)容，反對之聲不絕于耳。西南政法大學(xué)法學(xué)院民訴法碩士研究生唐豪先生也以“為職業(yè)打假人說句話”為題撰文反對該條例第二條的規(guī)定，該文發(fā)表于2016年11月19日的“法律讀庫”微信公眾號。關(guān)于唐先生的觀點(diǎn)主張和理由，本人并不贊同，特發(fā)表以下淺見，以供大家批評。

一、條例將“職業(yè)打假人”排除在適用之外具有合法性基礎(chǔ)

關(guān)于在“職業(yè)打假人”與商家的糾紛中能否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱消法），我國的消法第二條前半段有明確規(guī)定“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。顧名思義，消法將購買者是否具有消費(fèi)目的作為消法可以適用的前提。但人們經(jīng)常混淆的一個與此有關(guān)聯(lián)的問題是將“知假買假者”等同于“職業(yè)打假人”來討論。但是這二者有著本質(zhì)上的不同，也正是考慮到了這兩者的不同，以及食品藥品的特殊性，最高人民法院《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下稱司法解釋）第三條才明確規(guī)定“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而依然購買為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持”。對于“通常意義上的知假買假者”與“職業(yè)打假人”有什么不同？為什么區(qū)別對待？最高人民法院在該司法解釋理解與適用中做了簡單扼要的闡述，概括來說大意如下：通常意義上的知假買假是指消費(fèi)者在購買前明知食品、藥品不合格而故意購買；職業(yè)打假是指具有一定專業(yè)知識的職業(yè)打假人，以贏利為目的購買不安全食品，然后以消費(fèi)者身份主張權(quán)利，同時存在引發(fā)道德風(fēng)險，助長打假公司集團(tuán)化、社會化的可能。兩者的不同除了前述理解與適用中闡述的之外，本人認(rèn)為，通常意義上的“知假買假”者與正常的消費(fèi)者之間，只是在購買前對產(chǎn)品質(zhì)量是否存在問題的認(rèn)知上有所不同，其并沒有違反消費(fèi)者具有的消費(fèi)目的性、維權(quán)偶發(fā)性和購買對象的單一性特點(diǎn)。而“職業(yè)打假人”與正常的消費(fèi)者相比，消費(fèi)并不是其目的，借消費(fèi)而索賠，進(jìn)而謀取暴利才是其直接目的，也是其最終目的，這也決定了其運(yùn)作形式、索賠手段、主體組織架構(gòu)都有別于通常意義上的消費(fèi)者。每一部法律都不可能規(guī)范所有行為，都有其立法目的和調(diào)整對象，“職業(yè)打假人”的權(quán)益雖然不能獲得消法的保護(hù)，但并非不可以依據(jù)其他法律維護(hù)其合法權(quán)益。因此，條例將“職業(yè)打假人”排除在適用之外符合消法的規(guī)定和立法目的，具有合法性。

二、經(jīng)濟(jì)成本角度的考量因素對比有欠妥當(dāng)

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度考量條例排除適用規(guī)定是否合理本身并無不妥，但唐先生對考量因素的選擇卻存在不妥當(dāng)之處。唐先生只是將市場治理成本中的國家治理成本與職業(yè)打假人治理成本進(jìn)行了簡單的對比，從而得出職業(yè)打假行為應(yīng)該獲得消法支持。但唐先生忽略了另一關(guān)聯(lián)性問題，即：由于職業(yè)打假主體、手段、目的等不規(guī)范，缺乏監(jiān)管，造成打假集團(tuán)化、手段違法化（敲詐勒索、故意擴(kuò)大影響借而謀取更多非法利益）等現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，企業(yè)與職業(yè)打假人的沖突不斷升級，國家為此而增加的治理成本，唐先生并未放入考量之列。即使消法保護(hù)職業(yè)打假者也不能免除相關(guān)執(zhí)法監(jiān)管機(jī)構(gòu)的法定職責(zé)，但同時，因不正當(dāng)職業(yè)打假行為導(dǎo)致的治安甚至犯罪事件治理成本卻會有較大的增加，可謂得不償失。

三、以懲罰性賠償?shù)臄U(kuò)大化適用換取市場秩序的凈化是飲鴆止渴

在民事賠償責(zé)任的承擔(dān)中，補(bǔ)償性賠償是原則，懲罰性賠償是例外，因?yàn)橘r償?shù)闹饕δ苁翘钛a(bǔ)性的。這也是為什么在懲罰性賠償?shù)倪m用上都會對適用條件做一些限制的原因。對于符合消費(fèi)關(guān)系要件的情形，支持懲罰性賠償?shù)倪m用，而對于不符合的情形，支持補(bǔ)償性賠償?shù)倪m用，正是在考慮了主觀惡意和制度功能方面的因素，體現(xiàn)了通過區(qū)別對待實(shí)現(xiàn)真正的平等公平的原則。當(dāng)然，職業(yè)打假群體不是不可以存在，而是應(yīng)當(dāng)對其主體、方式手段、維權(quán)流程等有足夠的規(guī)范和監(jiān)督之后再將其納入市場治理力量的一種應(yīng)該更趨合理。至于唐先生所擔(dān)心的如何識別和判斷“職業(yè)打假者”的擔(dān)憂，我想唐先生是過低的低估了立法者和審判者的智慧，對此檢索一下法院生效判決就可以一目了然。

四、強(qiáng)調(diào)堅(jiān)守法律的同時，也便意味著對修訂后法律的遵守

唐先生認(rèn)為“職業(yè)打假人”熟悉法律，也堅(jiān)守法律，這一特點(diǎn)可以更好的警示企業(yè)，發(fā)揮市場的凈化和治理作用。但是頻頻爆出的職業(yè)打假者不是通過法律訴訟程序維權(quán)，而是選擇鬧事甚至敲詐勒索企業(yè)的新聞恰恰說明，“職業(yè)打假人”群體里良莠不齊，不少人是借法律之名，行破壞法律秩序之實(shí)，以獲取私利。如果從規(guī)范法學(xué)的角度來看，“法無善惡，善惡自在人心”。自詡遵守法律，又何須對法律的正當(dāng)修改橫加阻攔？自言無私利之心，而是行公益之道，又如何不肯將資格交給更擅長法律、更具有公益性質(zhì)的社會性團(tuán)體？只提反對意見，而對改進(jìn)之策只字不提，絕不是解決問題的態(tài)度，只是對私利的堅(jiān)守罷了。

五、社會效果應(yīng)當(dāng)全面考量，而不應(yīng)報喜不報憂

唐先生關(guān)于“職業(yè)打假人”所發(fā)揮的積極社會效果進(jìn)行了列舉，自然這些積極效果是值得肯定的，但是作為考量因素，就應(yīng)當(dāng)客觀評價，綜合分析，而不是報喜不報憂的片面論斷?！奥殬I(yè)打假人”在發(fā)揮積極社會效果的同時，也帶來了一些顯性的和隱形的負(fù)面影響，這也正是司法解釋為什么區(qū)分“通常意義上的知假買假者”與“職業(yè)打假人”的原因，對此，本文第一部分已做簡要論述，不再贅述。

立法本就是各種法益和價值沖突選擇的結(jié)果，只有全面客觀的分析各種方式的利弊，才能找到最恰當(dāng)?shù)闹卫硗緩?，片面評價所帶來的只能是無謂的爭吵。