張新寶：中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，中國法學(xué)雜志社總編輯

一、 隱私權(quán)的法律保護(hù)與相關(guān)利益衡量

(一)隱私權(quán)的法律保護(hù)

1.隱私權(quán)被確認(rèn)為人格權(quán)

將隱私利益上升為一種個人權(quán)利與法律相聯(lián)系則源于1890年Samuel D. Warren和Louis D. Brandeis的《論隱私權(quán)》一文。美國隱私權(quán)存在于憲法、侵權(quán)法和各類成文法。

《歐洲人權(quán)公約》將公民私生活保護(hù)列為公民基本權(quán)利。在二戰(zhàn)后人權(quán)保護(hù)的大環(huán)境下，歐洲各國國內(nèi)法也陸續(xù)制定法律予以回應(yīng)。

2.隱私利益保護(hù)的主要法理

資產(chǎn)階級革命帶來的人文主義和自由主義思想，工業(yè)革命和電氣革命催生的物質(zhì)文明，都使得隱私的觀念率先在西方社會深入人心，并形成了兩種不同的隱私文化。總體上來說，美國從自由的角度理解隱私，而歐洲大陸將隱私保護(hù)植根于人格尊嚴(yán)之上。 

(二)隱私權(quán)保護(hù)的利益衡量

在隱私權(quán)制度設(shè)計(jì)時，主要需要平衡的只有一對利益矛盾，即隱私權(quán)主體(個人)的隱私利益(也可以表達(dá)為人格自由與人格尊嚴(yán)方面的人格利益)與他人(即負(fù)有消極不作為義務(wù)的其他自然人、法人或者其他組織)的言論表達(dá)自由、知情權(quán)等利益的沖突。國家基本上處于一個超然于雙方利益矛盾的中立地位，以社會管理者身份，通過制定法律和實(shí)施法律調(diào)整矛盾雙方的利益關(guān)系。國家調(diào)整這一利益關(guān)系的主要手段就是“公共利益”規(guī)則的適用：凡不涉及公共利益的個人隱私，受到保護(hù)；凡涉及公共利益的隱私，或者不予保護(hù)，或者受到限制。

二、個人信息的法律保護(hù)及相關(guān)利益衡量

(一) 個人信息的法律保護(hù)

隨著個人信息處理方式的數(shù)字化轉(zhuǎn)變，人們在享受信息數(shù)字化帶來的諸多便利的同時，也面臨著個人信息數(shù)字化帶來的風(fēng)險。近半個世紀(jì)以來，有關(guān)個人信息保護(hù)的立法已經(jīng)成為全球范圍內(nèi)最為矚目的立法運(yùn)動之一。到目前為止，全球已經(jīng)有90多個國家制定了個人信息保護(hù)法。

 (二) 個人信息保護(hù)與利用的利益衡量

1. 個人信息價值分析

(1)人格尊嚴(yán)和自由價值

個人作為目的性的存在，只有消除個人對“信息化形象”被他人操控的疑慮和恐慌，保持其信息化人格與其自身的一致性而不被扭曲，才能有自尊并受到他人尊重地生存與生活。因此，個人信息對于信息主體的人格尊嚴(yán)和自由價值，應(yīng)當(dāng)是個人信息保護(hù)立法中首要考慮的因素。

  (2)商業(yè)價值

伴隨著整個社會信息化進(jìn)程的發(fā)展，信息資源成為重要生產(chǎn)要素、無形資產(chǎn)和社會財(cái)富，信息化與經(jīng)濟(jì)全球化相互交織，推動著全球產(chǎn)業(yè)分工深化和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整，重塑著全球經(jīng)濟(jì)競爭格局。

(3)公共管理價值

為實(shí)施社會管理和提供公共服務(wù)，收集和利用個人信息，是自古以來政府都普遍采用的做法。信息社會中，借助于現(xiàn)代信息技術(shù)，政府可以更加充分地發(fā)掘個人信息的公共管理價值。公共秩序、公共安全和公共福利的推進(jìn)，都離不開以個人信息為基本單位的數(shù)據(jù)庫的支撐。

2. 個人信息保護(hù)與利用的利益識別

  (1)信息主體對個人信息的保護(hù)需求

現(xiàn)代信息處理技術(shù)之下，個人信息所蘊(yùn)含的公共管理價值和商業(yè)價值，將成為公私機(jī)構(gòu)不當(dāng)收集、處理、利用和傳輸個人信息的巨大誘因。并且，此種信息不限于傳統(tǒng)隱私權(quán)之下的私人生活秘密，而且及于個人所有具有可識別性的信息。相較于傳統(tǒng)隱私權(quán)個人個體化的隱私保護(hù)訴求而言，個人對其個人信息的保護(hù)訴求更為強(qiáng)烈和普遍，并且已經(jīng)上升為普遍的社會問題。

(2)信息業(yè)者對個人信息的利用需求

在信息社會，信息業(yè)者對個人信息收集和利用的正當(dāng)性已經(jīng)得到了立法和社會的普遍承認(rèn)，促進(jìn)個人信息的合理利用與保護(hù)個人信息是同等重要的立法追求。信息，包括個人信息的可利用性，帶來了人類社會前所未有的商業(yè)機(jī)會。把握這一商業(yè)機(jī)會，創(chuàng)造更多財(cái)富，是信息業(yè)者的基本利益需求。

 (3)政府對個人信息的利用需求

不同于傳統(tǒng)隱私權(quán)保護(hù)中政府超然的中立地位，在個人信息保護(hù)和利用中，政府積極加入其中，具有了利用者和管理者的雙重身份角色：一方面，政府作為社會管理和社會福利的承擔(dān)者，公共安全、公共管理和公共福利的推進(jìn)都離不開對居民個人信息的掌握；另一方面，出于對行政效率的追求，也會不斷促使政府積極探索個人信息利用的限度和價值。

3. 個人信息保護(hù)與利用的利益衡量

通過以上個人信息保護(hù)與利用的利益識別分析不難發(fā)現(xiàn)，相較于傳統(tǒng)隱私權(quán)保護(hù)，個人信息保護(hù)與利用所涉利益主體和利益內(nèi)容更加多元化：首先，在社會信息化進(jìn)程中，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)信息化和專門信息服務(wù)業(yè)出現(xiàn)，使得信息業(yè)者作為新的獨(dú)立利益主體出現(xiàn)；國家除了傳統(tǒng)隱私權(quán)保護(hù)時期中立超然的裁判者身份外，為完成公共管理和公共服務(wù)職能，政府大量參與個人信息的收集、處理和利用過程，國家同時具有了管理者和利用者的雙重身份。新的利益主體和角色的出現(xiàn)代表了整個社會對于個人信息的利用訴求，因而不同于傳統(tǒng)隱私權(quán)從個體出發(fā)為個體提供單一向度的權(quán)利保護(hù)，個人信息需要從保護(hù)和利用兩個角度兼得的視角加以考量。其次，在個人信息利用語境下考量個人信息的保護(hù)問題時，傳統(tǒng)隱私權(quán)保護(hù)中的利益沖突仍然存在，個人的隱私利益仍然是個人信息保護(hù)利益衡量的重要內(nèi)容。同時，在信息化背景下，信息業(yè)者和政府作為新的利益主體可能在利用個人信息時造成對信息主體的隱私權(quán)侵犯，個體的隱私保護(hù)需求構(gòu)成了信息業(yè)者和政府利用個人信息的內(nèi)在限度。

三、“兩頭強(qiáng)化，三方平衡”理論的提出

(一) “大數(shù)據(jù)”之下個人信息保護(hù)與利用多贏的新思維

在后信息時代，時刻都有大量數(shù)據(jù)產(chǎn)生、流動，數(shù)據(jù)已經(jīng)是直接的財(cái)富和社會資源，借助數(shù)據(jù)技術(shù)的應(yīng)用，可以發(fā)現(xiàn)新的知識、創(chuàng)造新的價值，實(shí)現(xiàn)從數(shù)據(jù)到知識、從知識到行動的跨越，公私領(lǐng)域?qū)τ跀?shù)據(jù)利用的需求也比以往任何一個時代更為迫切。

數(shù)據(jù)隱私問題也成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的頂層問題，問題解決的關(guān)鍵仍然在于個人信息保護(hù)與利用的利益衡量：信息業(yè)者和政府作為新的利益主體代表了利用個人信息的利益訴求，構(gòu)成利益衡量的一個維度；而傳統(tǒng)隱私權(quán)保護(hù)問題仍然存在并更加緊迫，切實(shí)保護(hù)個人隱私構(gòu)成了利益衡量的另外維度。在個人隱私保護(hù)和個人信息利用都亟待強(qiáng)化的需求格局下，可行的方案是以一定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)對個人信息的區(qū)別保護(hù)和利用，從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)和利用的多贏。

(二) “兩頭強(qiáng)化，三方平衡”理論的內(nèi)涵

1. 兩頭強(qiáng)化

“兩頭強(qiáng)化”是指建立“個人敏感隱私信息”的概念，在個人敏感隱私信息與個人一般信息區(qū)分的基礎(chǔ)之上，通過強(qiáng)化個人敏感隱私信息的保護(hù)和強(qiáng)化個人一般信息的利用，調(diào)和個人信息保護(hù)與利用的需求沖突，實(shí)現(xiàn)利益平衡。

2. 三方平衡

“三方平衡”是指個人對個人信息保護(hù)的利益(核心是人格自由和人格尊嚴(yán)利益)、信息業(yè)者對個人信息利用的利益(核心是通過經(jīng)營活動獲取經(jīng)濟(jì)利益)和國家管理社會的公共利益之間的平衡。具體而言，個人信息中涉及敏感隱私的部分，其保護(hù)應(yīng)該得到強(qiáng)化，個人的人格自由和人格尊嚴(yán)應(yīng)該得到更高水平的保護(hù)；而就個人一般信息，信息主體做出一定讓渡，讓信息業(yè)者得到收集、處理和利用的更大自由，以利其經(jīng)營。就信息業(yè)者而言，其通過個人讓與的利益以及國家保障的良好信息化經(jīng)營環(huán)境，實(shí)現(xiàn)其經(jīng)營的主要利益；同時，信息業(yè)者尊重個人的隱私權(quán)和國家的管理規(guī)定，在收集、處理、存儲、傳輸和利用個人信息的過程中自覺為信息主體的核心隱私提供保護(hù)，并且以尊重隱私為導(dǎo)向，自覺抵制以侵害隱私為目的信息技術(shù)的研發(fā)和應(yīng)用，實(shí)現(xiàn)信息主體的核心利益和國家在個人信息保護(hù)秩序中的公共管理利益。另外，正是信息業(yè)者提供的各種信息產(chǎn)品和服務(wù)，使得個人更有機(jī)會滿足日常生活需要和實(shí)現(xiàn)知情權(quán)。就國家而言，一方面為了滿足社會管理之目的，應(yīng)當(dāng)獲得收集、處理、儲存和利用必要的個人信息的權(quán)力和能力，另一方面公權(quán)力的行使也需要約束，不過分利用技術(shù)手段和國家機(jī)器干預(yù)私人生活，對其個人信息的收集利用等方面的權(quán)力和能力加以規(guī)制和約束；同時，國家作為公權(quán)執(zhí)掌者，還需要通過制定法律為隱私權(quán)保護(hù)劃定邊界，為信息業(yè)者的經(jīng)營活動制定包括公平競爭在內(nèi)的管理規(guī)范，為個人信息數(shù)據(jù)庫的建設(shè)及其安全包括物理安全與信息安全提供一切必要的條件和制度保障，打擊嚴(yán)重侵害個人信息的犯罪行為，處罰信息業(yè)者不當(dāng)收集、處理、存儲、利用和傳輸個人信息的行為。

四、“兩頭強(qiáng)化，三方平衡”理論的實(shí)現(xiàn)

(一) 作為我國個人信息保護(hù)立法的理論基礎(chǔ)

未來我國個人信息保護(hù)法應(yīng)當(dāng)將“兩頭強(qiáng)化、三方平衡”理論作為其理論基礎(chǔ)，并以此為指導(dǎo)構(gòu)建個人信息保護(hù)與利用的相關(guān)制度。

(二) 確立國家主導(dǎo)、行業(yè)自律與個人參與的法治模式

1. 國家主導(dǎo)

個人信息保護(hù)法中的國家主導(dǎo)體現(xiàn)在立法和執(zhí)法兩個方面：首先，制定統(tǒng)一的個人信息保護(hù)法，作為個人信息保護(hù)的基本法律調(diào)整公私領(lǐng)域內(nèi)的個人信息保護(hù)與利用關(guān)系。其次，國家主導(dǎo)還意味著通過專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)個人信息保護(hù)法律的執(zhí)行、監(jiān)督等各方面事務(wù)。

2. 行業(yè)自律

在國家主導(dǎo)之下，還應(yīng)該充分鼓勵信息業(yè)者的行業(yè)實(shí)行自律管理。自律機(jī)制是指在國家立法之外，社會組織體自發(fā)通過確立自律規(guī)范來規(guī)范自己行為實(shí)現(xiàn)自律目的的一種機(jī)制。

3. 公民參與

在相關(guān)法律政策制定、執(zhí)行和救濟(jì)的各個環(huán)節(jié)都可以借助網(wǎng)絡(luò)平臺等方式拓寬公民參與途徑，強(qiáng)化公民利益表達(dá)、救濟(jì)和監(jiān)督。

(三) 信息業(yè)者實(shí)名制和網(wǎng)絡(luò)用戶真實(shí)身份可查驗(yàn)制

1. 信息業(yè)者實(shí)名制

切實(shí)落實(shí)信息業(yè)者的實(shí)名制，不僅要求相關(guān)監(jiān)管部門在入網(wǎng)環(huán)節(jié)攔截不適格主體，更重要的是切實(shí)進(jìn)行動態(tài)監(jiān)管，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序的可信度。

2. 用戶真實(shí)身份可查驗(yàn)制

用戶真實(shí)身份可查驗(yàn)制與用戶實(shí)名制具有同樣的網(wǎng)絡(luò)管理效果，但其優(yōu)點(diǎn)在于其可以更好地維護(hù)公民個人信息安全，避免實(shí)名制引發(fā)“寒蟬效應(yīng)”，最大限度地減少對公民權(quán)利和自由的限制，實(shí)現(xiàn)管制與自由的平衡。

(四) 強(qiáng)化國家對個人信息的保護(hù)與利用的雙重職能

在大數(shù)據(jù)背景下，最大化實(shí)現(xiàn)國家對個人信息利用的方式便是建立國家中心數(shù)據(jù)庫，解除數(shù)據(jù)庫之間的“信息孤島”狀態(tài)，最大限度地提升政府行政管理效率。

 (五) 信息業(yè)者：去個人化的信息處理與利用

個人信息是“可以識別個人身份的信息”，識別性因素會對信息主體的權(quán)益保護(hù)和業(yè)者的利用產(chǎn)生影響。一方面，對于直銷等針對特定信息主體利用個人信息時，對于信息業(yè)者的個人信息利用行為，應(yīng)當(dāng)施加更多的限制；另一方面，當(dāng)信息業(yè)者并非追求針對特定信息主體“一對一”利用個人信息時，應(yīng)當(dāng)在其收集、存儲、處理和利用個人信息的過程中進(jìn)行去個人化處理。

(六) 個人：未成年人和敏感隱私信息的特殊保護(hù)

1. 強(qiáng)化對未成年人信息的保護(hù)

與成年人相比，未成年人心智尚未成熟，沒有足夠的認(rèn)識能力和控制能力，也缺乏足夠的自我保護(hù)能力，其權(quán)益無疑更容易受到侵害，在個人信息保護(hù)與利用方面，更應(yīng)為未成年人提供特殊保護(hù)。

在未來我國個人信息保護(hù)立法進(jìn)程中，還應(yīng)當(dāng)通過大量的社會實(shí)證調(diào)研，確定一個適合我國青少年發(fā)展?fàn)顩r的強(qiáng)化保護(hù)的年齡節(jié)點(diǎn)。

2. 強(qiáng)化個人敏感隱私信息的保護(hù)

敏感隱私信息概念的提出在于為個人敏感信息提供強(qiáng)化保護(hù)，對敏感隱私信息和一般信息的收集、處理和利用適用不同的法律規(guī)則。

個人敏感信息的強(qiáng)化保護(hù)也仍然包括保護(hù)和利用兩個維度，保護(hù)體現(xiàn)在原則上禁止處理，而利用則體現(xiàn)在對禁止處理的例外規(guī)定。

結(jié)　論

通過對個人敏感隱私信息強(qiáng)化保護(hù)，以及強(qiáng)化個人一般信息的商業(yè)利用和國家基于公共管理目的的利用，實(shí)現(xiàn)個人、信息業(yè)者和國家三方利益平衡。這一“兩頭強(qiáng)化，三方平衡”理論，應(yīng)當(dāng)作為我國個人信息保護(hù)法的理論基礎(chǔ)。國家主導(dǎo)、行業(yè)自律與個人參與的法治模式，信息業(yè)者實(shí)名制與用戶真實(shí)身份可查驗(yàn)制，國家作為個人信息利用者與社會管理者雙重功能的發(fā)揮，信息業(yè)者對個人信息的去個人化利用，以及對未成年人個人信息、個人敏感隱私信息的特殊保護(hù)等，都是全面實(shí)現(xiàn)“兩頭強(qiáng)化，三方平衡”理論所要求的主要制度安排。