要點提示：

    一、勞動者不與用人單位簽訂勞動合同，不是法律規(guī)定的解除勞動合同的法定理由。用人單位不得以勞動者未與其簽訂勞動合同為由而解除勞動合同，否則即構(gòu)成了違法解除勞動合同關(guān)系。

    二、勞動者未與用人單位在之后的勞動關(guān)系中簽訂勞動合同，并不影響其要求之前由于雙方未簽訂勞動合同而應(yīng)當(dāng)支付的雙倍工資。

    三、企業(yè)如果以勞動者未與其簽訂勞動合同為由解除雙方的勞動合同關(guān)系，屬于違法解除，應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍支付賠償金。

    四、本律師認(rèn)為，用人單位不僅應(yīng)當(dāng)支付《勞動合同法》實施之后一年內(nèi)的雙倍工資，而且雙方建立無固定期限勞動合同關(guān)系后，用人單位未與勞動者簽訂無固定期限書面勞動合同的，也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)支付雙倍工資。

    案例簡介：

    原告張某于2005年6月21日進(jìn)入中山市金祥實業(yè)有限公司工作（對工作年限原告有異議，這里以法院認(rèn)定為準(zhǔn)），正常工作的日工資標(biāo)準(zhǔn)為85元。自原告入職被告處，雙方一直未簽訂勞動合同。

    2009年8月14日，被告向全體員工發(fā)出公告，要求員工必須在2009年8月18日之前與被告簽訂勞動合同，若未在此時間之前與被告簽訂勞動合同的，則按《勞動合同法實施條例》第六條的規(guī)定終止與員工的勞動關(guān)系。后因原告未在該公告限定的時間內(nèi)與被告簽訂勞動合同，2009年8月21日，被告向原告本人發(fā)出公告，公告的內(nèi)容是“本公司己在2009年8月14日張貼了《公告》，要求公司全體員工必須在2009年8月18日之前與本公司簽訂《勞動合同》，現(xiàn)僅你一個人未與公司簽訂《勞動合同》，故公告告知你本人，請你務(wù)必在2009年8月25日之前與公司簽訂《勞動合同》。否則視為你本人單方解除勞動關(guān)系，本公司即按《勞動合同法實施條例》第6條及相關(guān)規(guī)定處理雙方的勞動關(guān)系”。后原告仍未與被告簽訂勞動合同，被告遂于當(dāng)日向原告發(fā)出公告，告知已經(jīng)于8月25日與原告解除了勞動合同關(guān)系。

    原告遂向中山市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，中山市勞動爭議仲裁委員會于2009年12月29日作出中勞仲案字（2009）3486號仲裁裁決書，裁決被告向原告支付2008年8月至同年12月未簽訂勞動合同加付的一倍工資9243.75元以及終止勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金12808.75元。原告不服，向中山市第二人民法院起訴，請求人民法院判令被告支付：1、未簽訂勞動合同的雙倍工資48673.3元；2、解除無固定期限勞動合同賠償金56358.5元；3、本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。

    被告答辯稱，被告2009年8月14日發(fā)出公告，要求全體員工必須與被告簽訂勞動合同，但除原告外，所有員工均于2009年8月18日之前與被告簽訂了合同。2009年8月21日，被告再次貼出公告，要求原告于2009年8月25日之前與被告簽訂勞動合同，但原告卻將公告撕下并自此未上班。是原告自己不愿意和被告簽訂勞動合同，自行單方與被告解除勞動合同關(guān)系，故原告的訴訟請求無理，請求法院依法駁回。

    審理過程及結(jié)果：

    中山市第一人民法院經(jīng)過審理后認(rèn)為，被告于2009年8月14日、21日發(fā)出兩份公告，要求原告與其簽訂書面勞動合同，否則以《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條為依據(jù)，終止與原告的勞動合同關(guān)系。首先，適用《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并按照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”的規(guī)定，前提是“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同”。而本案中，被告自原告入職即2005年6月21日，至第一次發(fā)出公告即2009年8月14日均未與原告簽訂書面勞動合同，從《中華人民共和國勞動合同法》施行之日2008年1月1日開始計算，被告未與原告訂立書面勞動合同超過了一年時間，不適用《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條的規(guī)定。其次，雖然原告不愿意簽訂書面的勞動合同是事實，但如上所述，本院認(rèn)定自2009年1月1日起視為原、被告已經(jīng)訂立了無固定期限的勞動合同，該勞動合同關(guān)系合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。在該勞動合同關(guān)系存續(xù)期間，被告依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條發(fā)公告終止了與原告的勞動合同關(guān)系，理由不能成立。鑒于原告不再要求繼續(xù)履行勞動合同，被告向原告張某支付2008年2月1日至2008年12月31日未簽訂書面勞動合同的一倍工資28179.25元,違法解除勞動合同的賠償金25617.5元,合計53796.75元。

    案例評析：

    本案中，原告的訴訟請求有兩個：一個是要求被告支付雙倍工資，一個是要求被告支付違法解除勞動合同的雙倍賠償金。原告認(rèn)為被告是違法解除，需要支付雙倍工資；被告認(rèn)為是原告自己不簽訂勞動合同，解除是合法解除，并且不需支付雙倍工資，本文就這兩個問題進(jìn)行深入的闡述。

    一、被告適用《勞動合同法實施條例》第六條的規(guī)定來解除與原告的勞動合同關(guān)系是否符合法律規(guī)定

    本案中，原被告的一個爭議的焦點就是被告對原告的解除是正當(dāng)解除還是違法解除。中山市勞動爭議仲裁委員會與中山市第二人民法院的意見相左。中山市勞動爭議仲裁委員會認(rèn)為，被訴人要求申訴人于2009年8月25日前簽訂勞動合同，申訴人不同意簽訂是事實，故認(rèn)定被訴人根據(jù)《勞動合同法實施條例》第六條的規(guī)定終止與申訴人的勞動關(guān)系，合理合法，因此僅裁決被訴人支付申訴人自用工之日起工作5年的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金12802.75元。而中山市第二人民法院認(rèn)為，被告適用《勞動合同法實施條例》第六條解除雙方的勞動合同關(guān)系違法解除，被告應(yīng)當(dāng)向原告支付賠償金。

    《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并按照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。從上述規(guī)定可知，本條并非可以任意適用，而是有嚴(yán)格的限制條件的，即“用工之日起超過一個月不滿一年”，只有符合這個時間條件的，才適用本條規(guī)定僅需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而不必支付賠償金。但法院查明本案中的張某系2005年6月21日進(jìn)入中山市金祥實業(yè)有限公司工作，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過一年的期限。被告適用本條規(guī)定來解除勞動合同關(guān)系完全是適用法律錯誤，生搬硬套，牽強(qiáng)附會。

    被告貼出公告，告之原告“必須在2009年8月25日前與公司簽訂勞動合同，否則視為你本人單方解除勞動合同，按《勞動合同法實施條例》第6條處理”。被告這樣做，可能有以重新簽訂勞動合同來抹煞勞動者之前工齡的企圖，逃避其之前沒有簽訂勞動合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。被告認(rèn)為員工不簽勞動合同便是員工單方解除勞動合同，這只是被告的單方聲明而己，對原告沒有任何法律約束力。到底是誰解除勞動合同是應(yīng)當(dāng)以法律的規(guī)定來認(rèn)定的，并非用人單位說了算。

    《勞動合同法》第三十九條規(guī)定了用人單位合法解除勞動合同關(guān)系的情形有六種，只有依照該六種情形進(jìn)行解除，用人單位才是合法的解除勞動合同，除此之外，均是違法解除勞動合同。而員工不愿意簽訂勞動合同，顯然不屬于這六種情形之內(nèi)。因此，以員工不簽訂勞動合同為由解除勞動關(guān)系顯然是違法解除勞動合同關(guān)系的行為。

    二、被告如果系違法解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)如何向原告作出賠償

    《勞動合同法》四十八條規(guī)定，用人單位違反規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同己經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。用人單位違法解除勞動者后，會出現(xiàn)的法律后果有兩種：一種是勞動者要求繼續(xù)按照勞動合同的約定履行，用人單位不得拒絕，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到違法解除的錯誤，繼續(xù)按勞動合同的約定給勞動者提供勞動崗位，支付勞動報酬；一種是勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同，或者雙方已經(jīng)無法信任，勞動合同繼續(xù)履行下去已經(jīng)是根本不可能，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法的第八十七條規(guī)定支付賠償金。由于是用人單位違法解除，自然法律后果的選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)掌握在勞動者手中，通常來說用人單位違法解除勞動合同，雙方已經(jīng)處于劍拔弩張的地步，繼續(xù)履行勞動合同的可能性很小，勞動者要求支付賠償金的居多。

    《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。違法解除勞動合同后，用人單位向勞動者支付賠償金這個制度，是《勞動合同法》獨有的規(guī)定。以往的勞動法律法規(guī)中，即使違法解除勞動合同，也只需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而不是支付賠償金。這個制度也是為切實保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，加大用人單位違法解除勞動合同的成本，穩(wěn)定用人單位與勞動者之間勞動關(guān)系的一大舉措。賠償金的支付標(biāo)準(zhǔn)是以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的，為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍。按《勞動合同法》的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資標(biāo)準(zhǔn)。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個工資。月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

    三、勞動者不愿意簽訂勞動合同，是否可以就之前雙方未簽訂勞動合同的期間主張雙倍工資？雙方建立無固定期限勞動合同關(guān)系后，勞動者是否可以繼續(xù)主張要求雙倍工資。

    《勞動合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。本案張某2005年在被告處工作，即使按照《勞動合同法》開始實施的2008年1月1日起算，至2008年12月31日已經(jīng)滿一年了，被告應(yīng)當(dāng)向原告支付2008年2月起至12月共11個月的雙倍工資。對于這一點，中山市勞動爭議仲裁委員會與中山市第二人民法院均持相同的觀點，但中山市勞動爭議仲裁委員會以訴訟時效為由僅支持5個月的雙倍工資。對于雙倍工資的支付基數(shù)，中山市勞動爭議仲裁委員會也與中山市第二人民法院截然不同。中山市勞動爭議仲裁委員會以張某日工資85元的標(biāo)準(zhǔn)，按法定工作日21.75天來計算，這樣的方法顯然是錯誤的，中山市第二人民法院進(jìn)行了糾正，以月工資為標(biāo)準(zhǔn)來計算。

    自2009年1月1日起，雙方就視為成立了無固定勞動期限勞動合同關(guān)系?！吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同。按照該條的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同，但被告卻一直沒有與原告訂立無固定期限的書面勞動合同。這里就出現(xiàn)一個問題了，即視為雙方已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同，但用人單位仍然沒有補(bǔ)訂書面合同。這種情況下，用人單位是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)支付雙倍工資？中山市第二人民法院與中山市勞動爭議仲裁委員會在這個問題上的看法是一致的，即不支持雙方視為訂立無固定期限勞動合同之后的雙倍工資。廣州的各級法院似乎也是持這種觀點，《廣州中院關(guān)于審理勞動爭議案件的參考意見》第十九條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同。如果雙方仍然沒有簽訂勞動合同的，勞動權(quán)利義務(wù)按照無固定期限勞動合同對待，用人單位無需依照勞動合同法第八十二條第二款的規(guī)定再行每月支付二倍的工資。

    但筆者認(rèn)為，這種看法顯然與法律規(guī)定相悖?！秾嵤l例》第七條僅規(guī)定了雙方視為成立無固定期限勞動合同后，用人單位的義務(wù)是立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同，雖然沒有規(guī)定用人單位有必須支付雙倍工資的義務(wù)，但也沒有規(guī)定不必支付兩倍工資?！秳趧雍贤ā返诎耸l規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。這里的“不與勞動者訂立無固定期限勞動合同”，顯然是指不訂立書面的勞動合同文本，并沒有包括視為訂立無固定期限勞動合同的情形。本條規(guī)定，按筆者的理解是，用人單位必須與勞動者訂立無固定期限書面勞動合同，如果沒有訂立，就應(yīng)當(dāng)自須訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。這也是為了督促用人單位補(bǔ)訂書面勞動合同，不履行這個補(bǔ)訂書面勞動合同的義務(wù)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)支付二倍工資的責(zé)任。如本案中，被告自2009年1月1日就視為已經(jīng)與原告訂立了無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即補(bǔ)訂書面勞動合同，可被告卻沒有履行這個義務(wù)。那自然應(yīng)當(dāng)自該日起向勞動者每月支付二倍的工資。廣州中院參考意見的規(guī)定似乎與《勞動合同法》的立法本意相違背，值得探討與商榷。

    綜上所述，被告以員工不簽訂勞動合同為由適用《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條的規(guī)定解除勞動合同關(guān)系是違法解除，應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》的規(guī)定來支付賠償金，并且對于解除勞動合同之前未簽訂勞動合同的年限應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資。