馬某出生于1959年6月，1999年2月馬某開始在某公司食堂工作，雙方一直未訂立書面勞動合同，該公司也未為其繳納社會保險。

2015年2月1日，工作了近16年的馬某被公司以超過退休年齡為由將其辭退。由于馬某已超過法定50歲退休年齡，社保機構(gòu)無法為其補辦社會養(yǎng)老保險，馬某遂要求自己工作所在的公司賠償未能為其補交養(yǎng)老保險所產(chǎn)生的損失，并要求公司支付違法解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。但該公司認(rèn)為：馬某在2009年6月就已經(jīng)達到法定退休年齡，從2009年7月開始，馬某和該公司所形成的是勞務(wù)關(guān)系而不是勞動關(guān)系，既然是勞務(wù)關(guān)系，就不存在違法解除勞動合同，不應(yīng)支付馬某經(jīng)濟補償金。因此，公司只能賠償馬某從1999年2月至2009年6月的養(yǎng)老保險損失。雙方為此發(fā)生糾紛。

達到法定退休年齡是否就一定導(dǎo)致勞動關(guān)系終止？潁上縣人民法院受理該案后，這一問題引發(fā)雙方爭議。經(jīng)過審理法院認(rèn)為：馬某雖然超過法定退休年齡，未享受養(yǎng)老保險待遇并且仍在公司工作，雙方之間形成的依然是勞動關(guān)系而非勞務(wù)關(guān)系。法院認(rèn)為法律對超過退休年齡的人員與用人單位建立勞動關(guān)系沒有禁止性規(guī)定,《勞動法》、《勞動合同法》都沒有將超過法定退休年齡人員排除在勞動關(guān)系的主體之外?！秳趧臃ā分袃H規(guī)定禁止招用16歲以下的兒童，而未規(guī)定禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者。那么，用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者的行為就不違法，雙方的勞動合同應(yīng)有效。雙方是否存在勞動關(guān)系，不是以“是否超過退休年齡”為判斷標(biāo)準(zhǔn)的。

而依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第二項規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止?？梢?，勞動者已達到法定退休年齡并不必然導(dǎo)致勞動合同終止?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?？梢姡袛噙_到法定退休年齡的人員與用人單位形成的是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，應(yīng)看該類人員是否已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金。若勞動者已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇，其勞動關(guān)系自行終止，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，勞動關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧?wù)關(guān)系；若未享受養(yǎng)老保險待遇，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，仍為勞動關(guān)系。

馬某被單位辭退前，雖已達到法定退休年齡，但未依法享受養(yǎng)老保險待遇并且仍在繼續(xù)工作，因此，依法應(yīng)視其與公司依然存在勞動關(guān)系，依法享受勞動者的權(quán)利義務(wù)。對于無法補交養(yǎng)老保險給馬某造成的損失，該公司應(yīng)當(dāng)予以賠償，同時公司以馬某超過退休年齡為由將其辭退，屬于違法解除勞動合同，應(yīng)支付馬某經(jīng)濟補償金。近日，法院一審依法判決支持馬某的訴求。

【最高院法官解讀已達法定退休年齡人員的社會保險問題】

目前，已達法定退休年齡人員繼續(xù)工作的情形相當(dāng)普遍。一旦其與單位發(fā)生糾紛，當(dāng)事人之間經(jīng)常在是否具備勞動者身份以及能否享受社會保險待遇等問題上產(chǎn)生爭議。為此，最高人民法院肖峰法官進行了詳細(xì)的解讀。

一、已達法定退休年齡者勞動關(guān)系的認(rèn)定

目前仍在工作的已達到法定退休年齡者大致存在以下五種情形：一是按照國家規(guī)定，已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險待遇繼續(xù)留在原用人單位工作或者被其他單位聘用的；二是原固定期限勞動合同或者服務(wù)期條款的履行期限至勞動者達到法定退休年齡之后的；三是用人單位未依法參保以及欠繳、拒繳社保費，勞動者達到法定退休年齡后仍然繼續(xù)留用或者與其他單位聘用的；四是“一不做二不休”的，即沒有上班，但是因為一些因素，用人單位尚未給他辦理退休手續(xù)，社保服務(wù)機構(gòu)尚未發(fā)放基本養(yǎng)老保險金，在此期間勞動者到其他用人單位工作的；五是達到法定退休年齡后，初次被用人單位招用的。

對于第一種情形（按照國家規(guī)定，已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險待遇繼續(xù)留在原用人單位工作或者被其他單位聘用的），司法實踐中認(rèn)為不屬于勞動關(guān)系，不適用勞動法律規(guī)定的觀點基本趨于一致。只有超過退休年齡，又享受基本養(yǎng)老保險待遇的人繼續(xù)或者再次受聘的，簽訂的合同都定性為勞務(wù)合同，受一般民事合同法律規(guī)定的調(diào)整。但考慮到已達到法定退休年齡者享受基本養(yǎng)老保險待遇只是解決了其無法就業(yè)時生活上的后顧之憂，很難說在勞動強度和勞動風(fēng)險上有所減輕，故是否可考慮參考《上海市勞動和社會保障局關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》（滬勞保關(guān)發(fā)（2003）24號）的規(guī)定，在明確是勞務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)上，在具體認(rèn)定用人單位是否構(gòu)成違約、是否存在過錯時，將工作時間、勞動保護等勞動基準(zhǔn)作為勞務(wù)合同的必備條款加以適用，還需要我們作進一步研究。

 對于第二種情形（原固定期限勞動合同或者服務(wù)期條款的履行期限至勞動者達到法定退休年齡之后的），筆者認(rèn)為，嚴(yán)格適用《勞動法》、《勞動合同法》所規(guī)定的終止勞動合同的法定條件。在原來簽訂的勞動合同中如果沒有明確約定達法定退休年齡即合同終止，或者勞動合同的履行期限、服務(wù)期是在勞動者達到法定退休年齡之后的，用人單位仍然無權(quán)單方終止勞動合同，雙方之間的關(guān)系仍然受勞動法律規(guī)定和勞動合同的調(diào)整，用人單位擅自解除或者變更勞動合同所產(chǎn)生的爭議自然也屬于勞動爭議的受案范圍，除非此時勞動者已經(jīng)開始享受基本養(yǎng)老保險待遇。

對于第三種情形（用人單位未依法參保以及欠繳、拒繳社保費，勞動者達到法定退休年齡后仍然繼續(xù)留用或者與其他單位聘用的），勞動者達到法定退休年齡后繼續(xù)留用在原用人單位，可能重新簽訂了合同，也可能沒有簽訂合同，筆者認(rèn)為，是否適用勞動法律規(guī)定不是從勞動者的年齡作為分水嶺，而是以其是否享受了基本養(yǎng)老保險待遇來判定。無論原用人單位與這類人重新簽訂合同，還是沒有簽訂合同，僅存在實際用工的事實，都應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系或者事實勞動關(guān)系。這類人到新的用人單位提供勞動的，也遵從同一法律適用原則。

對于第四種情形（“一不做二不休”的，即沒有上班，但是因為一些因素，用人單位尚未給他辦理退休手續(xù)，社保服務(wù)機構(gòu)尚未發(fā)放基本養(yǎng)老保險金，在此期間勞動者到其他用人單位工作的），這并不是糾紛中的常態(tài)，一般情形下，已經(jīng)達到法定退休年齡，也沒有到單位上班的，用人單位是會為其辦理退休手續(xù)。但是如果在尚未辦理完畢，勞動者到其他單位工作，期間發(fā)生勞動爭議的，鑒于勞動者已經(jīng)和原用人單位脫離了人身依附，并且沒有再為其提供相應(yīng)勞務(wù)，在相關(guān)手續(xù)完善后該勞動者是能夠享受退休待遇，那么我們認(rèn)為勞動者和其他用人單位之間可按照勞務(wù)關(guān)系處理。而勞動者與原用人單位因追索養(yǎng)老金、工傷保險待遇、因辦理移轉(zhuǎn)社會保險手續(xù)等而發(fā)生的爭議，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（三）項、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，屬于勞動爭議的受案范圍，受勞動法律規(guī)定的調(diào)整。

對于第五種情形（達到法定退休年齡后，初次被用人單位招用的），這種情形與原有勞動合同的延續(xù)和曾經(jīng)建立社保關(guān)系的勞動者用工有不同，考慮到目前社保機構(gòu)是無法為之前未建立社保賬戶、超過法定退休年齡才被招用的人建立社保賬戶的現(xiàn)實情況，筆者認(rèn)為，這類人員在“發(fā)揮余熱”初次向社會提供勞動的不宜認(rèn)定為勞動關(guān)系，不由勞動法律規(guī)定的調(diào)整，應(yīng)為以獲得一定勞務(wù)報酬為目的的合同，受民事合同法調(diào)整。

二、已達到法定退休年齡勞動者的社會保險相關(guān)問題

根據(jù)《中華人民共和國社會保險法》（以下簡稱《社會保險法》）的規(guī)定，與勞動者相關(guān)的社會保險主要有：基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險等社會保險。其中基本養(yǎng)老保險涉及勞動者年老體弱后的基本生活保障問題，與已達到退休年齡勞動者利益最緊密相關(guān)。

（一）已達法定退休年齡者追索社會保險待遇糾紛的性質(zhì)

根據(jù)《社會保險法》第十一條、第十六條和第十七條規(guī)定可知，基本養(yǎng)老保險基金由用人單位和個人繳費以及政府補貼等組成。參加基本養(yǎng)老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。如達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金；也可以轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險或者城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險，按照國務(wù)院規(guī)定享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險待遇。但實務(wù)中，經(jīng)常出現(xiàn)的情形是用人單位為降低用人成本，故意不繳納應(yīng)為勞動者繳納的部分或因為計算等過失，未及時繳納應(yīng)為勞動者繳納的部分。而勞動者因信息不對稱往往直至辦理退休手續(xù)時才知道本人的養(yǎng)老保險費用并未繳納到位。此時，社保經(jīng)辦機構(gòu)可能就以未辦理社保登記或未及時足額繳納基本養(yǎng)老保險費用為由，拒絕向已退休勞動者支付養(yǎng)老金。

除了基本養(yǎng)老保險之外，《社會保險法》還規(guī)定基本醫(yī)療保險和失業(yè)保險都要求用人單位與勞動者共同繳納。因此，現(xiàn)實中同樣可能出現(xiàn)因用人單位不辦理相關(guān)社保登記或不為勞動者繳納法律要求其承擔(dān)的基本醫(yī)療保險費用和失業(yè)保險費用而導(dǎo)致社保機構(gòu)拒絕給付相應(yīng)保險待遇情形。至于《社會保險法》規(guī)定由用人單位獨自承擔(dān)的工傷保險費用和生育保險費用，也存在用人單位不辦理社保登記、未繳納或未足額及時繳納社保費用情形。

對此，各地法院司法指導(dǎo)意見多數(shù)觀點認(rèn)為，已達到法定退休年齡勞動者與未繳納社會保險費的用人單位因追討社會保險待遇而發(fā)生的爭議屬于勞動爭議的范疇。最高人民法院也總結(jié)地方法院成熟做法，在2001年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔２００１〕１４號）第一條中將其明確規(guī)定為“第一條勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議，當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理：（三）勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛?！边@里值得注意的是，一是，雖然本條表述的是“勞動者退休后，”但并不排斥“勞動者達到法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)的情形”。依據(jù)就是《勞動爭議司法解釋（三）》(法釋〔2010〕12號) 第七條“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！钡囊?guī)定。換言之，在已達到退休年齡勞動者尚未辦理退休手續(xù)或辦理退休手續(xù)，尚未依法享受社保待遇或領(lǐng)取退休金之前，其與用人單位之間仍保持著勞動關(guān)系。進而，在勞動關(guān)系存在的前提下，追索社保待遇發(fā)生的糾紛自然也屬于勞動爭議范疇；二是，這里的尚未參加社會保險統(tǒng)籌，應(yīng)理解為用人單位尚未為已達法定退休年齡勞動者辦理社保登記手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦。此時，勞動者已無可能向社保經(jīng)辦機構(gòu)主張社保待遇，只能要求用人單位賠償損失。對此，《勞動爭議司法解釋（三）》(法釋〔2010〕12號) 第一條已明確規(guī)定：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理?！边@里主張用人單位賠償損失的標(biāo)準(zhǔn)，可考慮借鑒江蘇省高級人民法院頒布《勞動爭議案件審理指南2010》的相關(guān)規(guī)定處理如下：（1）勞動者退休時，用人單位能夠繳費而未繳費年限達到或超過勞動者按月領(lǐng)取退休金條件的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)勞動者自退休起至人均預(yù)期壽命的養(yǎng)老金，具體數(shù)額可以委托養(yǎng)老保險經(jīng)辦機構(gòu)測算。勞動者要求定期給付的，應(yīng)當(dāng)定期給付；勞動者要求一次性給付的，可視具體情況一次性給付或定期給付。（２）勞動者退休時，用人單位能夠繳費而未繳費年限未達到或超過勞動者按月領(lǐng)取退休金條件的，勞動者因用人單位的瑕疵繳費行為所導(dǎo)致的損失為其按照相關(guān)規(guī)定所能夠一次性領(lǐng)取的養(yǎng)老金待遇，具體數(shù)額可以委托養(yǎng)老保險經(jīng)辦機構(gòu)測算。三是，如果用人單位已為已達法定退休年齡勞動者辦理社保登記手續(xù)，而只是未及時足額繳納社保費用，則是征收與繳納之間的糾紛，屬于行政管理的范疇，帶有社會管理的性質(zhì)，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。因此，對于那些已經(jīng)由用人單位辦理了社保手續(xù)，但因用人單位欠繳、拒繳社會保險費或者因繳費年限、繳費基數(shù)等發(fā)生的爭議，應(yīng)由社保管理部門解決處理，不應(yīng)納入人民法院受案范圍。在補繳基本保險費和依法繳納滯納金之后，勞動者再按規(guī)定享受養(yǎng)老保險待遇，即通過行政救濟途徑解決，不屬于勞動爭議。

（二）已達到法定退休年齡者能否享受工傷保險待遇問題

這里需要強調(diào)的是，如果勞動者已達法定退休年齡之后，因用人單位未依法繳納工傷保險費而無法享受工傷保險待遇之前因工作原因受到人身傷害，則存在一個受害人是否有權(quán)主張工傷待遇的問題。對此問題，各地法院觀點也不一致。一種觀點認(rèn)為，已達到法定退休年齡勞動者在工作中受到傷害，不能進行工傷認(rèn)定。例如，1、北京市高級人民法院《關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于審理工傷認(rèn)定行政案件若干問題的意見〉（試行）的通知》（ 2007 年4 月13 日京高法發(fā)〔2007 〕112 號）第6 條：“童工、離退休人員在工作中遭受事故傷害，不屬工傷認(rèn)定的范圍，其合法權(quán)益的保護應(yīng)通過其他途徑進行解決。”2、江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理勞動保障監(jiān)察、工傷認(rèn)定行政案件若干問題的意見》（2005 年11 月17 日）第16條：“離、退休后仍在從事勞動并取得勞動報酬的人員，不屬于《工傷保險條例》工傷認(rèn)定的對象。”另一種觀點則認(rèn)為，用人單位應(yīng)承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。例如重慶市高級人民法院《關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于審理工傷行政訴訟案件若干問題的暫行規(guī)定〉的通知》（ 2005 年1 月5 日渝高法。004 ）249 號）第11條：離退休人員受本企業(yè)返聘或其他企業(yè)聘用，在工作中發(fā)生傷亡事故，勞動保障行政部門面認(rèn)定返聘企業(yè)或其他企業(yè)承擔(dān)工傷賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！?/span>

對此問題，最高人民法院行政審判庭曾先后作出兩個答復(fù)：

1、《關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用《工傷保險條例》問題的答復(fù)》（2007年7月5日 [2007]行他字第6號）明確“根據(jù)《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理。”就該答復(fù)的理解，首先要注意該答復(fù)僅是針對具體個案的答復(fù)，并非司法解釋。其次，從文義解釋來看，并不是對涉及超過法定退休年齡的勞動者工傷認(rèn)定及待遇的所有問題都適用，有些情況未包括在內(nèi)。例如，第一個答復(fù)中規(guī)定適用《工傷保險條例》的情形是離退休人員、受聘于現(xiàn)工作單位和已繳納工傷保險費。顯然，這里的離退休人員不包括已達到法定退休年齡才進城務(wù)工的農(nóng)民，而對用人單位未為其繳納工傷保險費的離退休人員而言，工作受到傷害時，能否適用《工傷保險條例》也未明確說明。

2、《關(guān)于超過法定退休年齡的進城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用<工傷保險條例>請示的答復(fù)》（2010年3月17日 [2010]行他字第10號）明確“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進行工傷認(rèn)定?！北敬饛?fù)雖然解決了超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民的工傷認(rèn)定問題，但對已達法定退休年齡的城市務(wù)工人員是否適用《工傷保險條例》亦未明示。而且，由于這是對個案的答復(fù)，不屬于司法解釋范疇，嚴(yán)格而言對其他案件并不當(dāng)讓適用。關(guān)于用人單位不為勞動者繳納工傷保險，是否承擔(dān)支付工傷保險待遇問題，現(xiàn)行立法僅對在職勞動者有明確規(guī)定。例如2010年10月28日公布,自2011年7月1日起施行的《社會保險法》第四十一條規(guī)定：“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應(yīng)當(dāng)由用人單位償還。用人單位不償還的，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)可以依照本法第六十三條的規(guī)定追償?！薄Ｓ稍摋l可見，用人單位未為勞動者依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。也即，在社保經(jīng)辦機構(gòu)因未收到工傷保險費拒絕支付工傷保險待遇的情況下，為保護勞動者的合法權(quán)益，由用人單位支付該待遇，而不是走人身損害賠償。與之比較，已達法定退休年齡人員繼續(xù)工作，所面臨風(fēng)險與未達到法定退休年齡人員并無不同，而且由于已達法定退休年齡者因年老體弱，在實際工作中遭受風(fēng)險的可能性更大。用人單位在明知該情形下，仍對其進行招用，主觀上亦多有過錯。故從保護已達法定退休年齡者合法權(quán)益出發(fā)，讓用人單位承擔(dān)給付工傷保險待遇義務(wù)似乎更有利于兩者之間的權(quán)利義務(wù)平衡。因此，建議在完善上述答復(fù)的調(diào)整對象基礎(chǔ)上提升其效力等級，在將來的立法或司法解釋中將之明確。

最后，因勞動者要求用人單位為其辦理退休手續(xù)的爭議不屬于勞動爭議范疇。這是因為勞動者的退休手續(xù)由勞動社會保障部門依法辦理。勞動社會保障部門對辦理退休手續(xù)的具體程序及所需提交的資料有相關(guān)的規(guī)定。勞動者是否符合法定退休條件，是否能夠辦理退休手續(xù)是由勞動社會保障部門依法予以審核、批準(zhǔn)并予以辦理的，用人單位不能決定并辦理退休手續(xù)。因此辦理職工退休手續(xù)是勞動社會保障部門的行政職權(quán)，用人單位與勞動者因此發(fā)生的爭議不屬于勞動爭議，也不是人民法院的受案范圍，應(yīng)告知當(dāng)事人另尋途徑解決。