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作者賜稿授權(quán)發(fā)布，供朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)分享！歡迎投稿實務文章：szlaw@qq.com 離職員工返回原工作崗位能否再次約定試用期？ 導讀：勞動者離職后又回到單位原崗位工作，用人單位能否與該勞動者再次約定試用期？要解答這一法律問題需要進行以下考量：首先，試用期次數(shù)的限制是否應以“雙方處于同一段勞動關系”為適用前提；其次，我國目前的法律法規(guī)對此問題作何規(guī)定；最后，從勞動者權(quán)益保護的角度作何價值選擇。本文以案例為出發(fā)點，試圖探討解決在勞動者離職后返回工作崗位的情況下能否約定試用期的法律適用問題。 案情簡介[①] 近日報載，2011年5月3日，李晨進入曙光公司工作，擔任研究顧問職務。 雙方簽訂為期兩年的勞動合同，試用期3個月。2012年4月23日，李晨提出辭職，并簽署離職結(jié)算單。 2012年6月19日，李晨再次進入曙光公司工作，雙方簽訂了新的勞動合同，工作內(nèi)容和薪資與離職前完全相同，可重新簽訂的勞動合同中又約定了3個月的試用期。沒想到，還沒過試用期李晨就被單位以試用期內(nèi)不符合錄用條件解除勞動合同。 “兩次約定試用期是違法的！”李晨向勞動人事爭議仲裁委員會提出申訴，要求曙光公司支付違法約定試用期賠償金1.35萬元。 經(jīng)仲裁裁決，對該請求不予支持；李晨不服，向法院提起訴訟。法院判決駁回了李晨的訴訟請求。 法律分析 本案的爭議焦點是，勞動者離職后又回到單位原崗位工作，用人單位能否與該勞動者再次約定試用期。裁審機構(gòu)認為，雖然我國法律規(guī)定“同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期”，但該條款的適用限于“雙方處于同一段勞動關系”的前提，因此，用人單位可以與離職后又回歸工作崗位的勞動者再次約定試用期。筆者對此案持有疑問，試從以下幾方面進行探討。 一、試用期次數(shù)的限制是否應以“雙方處于同一段勞動關系”為適用前提？ 《勞動合同法》頒布前我國一些用人單位通過多次重復約定試用期而侵害勞動者的現(xiàn)象時有發(fā)生，對此，2008年起實施的《勞動合同法》第十九條第二款對用人單位和勞動者約定試用期的次數(shù)作了限制性規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。雖然該條文對試用期次數(shù)作出了明確的規(guī)定，但是在司法實踐中針對該條文的理解和適用仍然出現(xiàn)了一些爭議。 面對勞動者離職后又重歸工作崗位的情形，一種觀點認為用人單位不能與之再次約定試用期，否則違反上述法律規(guī)定。另一種觀點認為用人單位和勞動者只能約定一次試用期的規(guī)定須具備勞動雙方處于勞動合同存續(xù)期間的邏輯前提，“同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期”的規(guī)定也應以“雙方處于同一段勞動關系”為適用條件，因此離職后的勞動者可以受到用人單位試用期的法律約束。 盡管學者對試用期概念的表述不盡相同，但對試用期的基礎含義則基本達成共識。[②]鄭尚元教授從彰顯試用期目的性的角度進行對其進行界定和解讀：“勞動合同的試用期是當事人雙方在合同中約定的試用工作的期限，即用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的一定期限的考察期?！盵③] 如此而言，設立試用期制度的初衷就在于滿足用人單位和勞動者相互的考察需求。一方面，用人單位通過試用期來考察招用的勞動者自身的技能、素質(zhì)和興趣等方面是否符合供職崗位的要求，另一方面，勞動者也可以通過試用期來了解用人單位的工作環(huán)境、規(guī)章制度和經(jīng)營理念，明確自己是否適合和接受這份工作。 試用期固然為雙方以后建立和諧穩(wěn)定的勞動關系發(fā)揮重要作用，但也不可機械地將試用期這頂“帽子”生搬硬套于所有“新生”的勞動關系。根據(jù)《勞動合同法》第三十九條第（一）項的規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。因此，勞動者是否“符合錄用條件”，不僅成為了判定試用期間用人單位能否行使單方解除權(quán)的唯一依據(jù)，而且也應是用人單位進行試用期考核評定以決定勞動者去留的核心標準。 對于錄用條件，郭文龍法官認為“應當包括健康狀況、工作能力、品質(zhì)、對用人單位的忠誠、團隊精神等，特定的崗位可能還會有特定的要求?！盵④]關于勞動者離職后又返回原工作崗位的這種特殊情況，一方面，由于雙方曾經(jīng)建立過勞動關系，用人單位對勞動者的身體條件、工作技能、業(yè)務素養(yǎng)、職業(yè)道德、思想品質(zhì)以及崗位匹配度等會有較為深入的了解，基本不存在用人單位因招聘了不符合崗位需求的勞動者卻很難解除勞動合同的風險。 許多勞動者是在初次進入用人單位之時通過了試用期的多方面考核才正式走上工作崗位的，其能力和表現(xiàn)至少曾經(jīng)得到過用人單位的肯定和信任。當離職后的勞動者再次攜一紙簡歷又通過了公司的招聘面試時，該勞動者應該是符合錄用條件的。 如果用人單位對勞動者的能力或人品等方面懷有疑慮，用人單位完全可以在招聘和錄用環(huán)節(jié)再次考察甚至不通過對其考核，而到了即將簽訂勞動合同的階段說明雙方已經(jīng)具備一定的信任基礎，與即將初次就職的應聘者不同，用人單位對離職后返回工作崗位的勞動者在工作能力方面一般會抱有更大的信心，“符合錄用條件”的標準不會成為阻礙勞動關系正式建立的絆腳石；從另一方面來說，離職后返回原工作崗位的勞動者仍然從事相同的工作內(nèi)容、領取相同的勞動報酬，說明工作崗位沒有變化，也無法證明用人單位的錄用條件發(fā)生了變化。 對于離職后即將返回原工作崗位的勞動者而言，由于之前在單位該崗位工作過，他們對用人單位的工作環(huán)境、規(guī)章制度等較為熟悉，對勞動內(nèi)容易于把握，也知道這份工作與自己的興趣是否相投而免去了以后因不樂意長期從事該工作而辭職的擔憂，同時，勞動者對勞動報酬、公司的晉升機制等方面也較為了解，對企業(yè)文化等軟實力也應是基本認同的。在現(xiàn)實生活中，勞動者離職后返回工作崗位的時間間隔通常不會很長（一般不會出現(xiàn)十幾二十年的情況），勞動者和用人單位的變化不會很大。 由此可見，勞動者離職后返回工作崗位，雖然即將建立一段新的勞動關系，但這段勞動關系有其特殊之處，即用人單位和勞動者對對方都已經(jīng)有較為直接而深入的了解，已經(jīng)不需要為簽訂勞動合同提供時間上的緩沖和磨合，作為滿足雙方考察需求的試用期，實無再次約定的必要。 “同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”強化了對勞動者權(quán)益的保護，但不應加以“雙方處于同一段勞動關系”的前提限制，否則對于離職后又返回原工作崗位的勞動者是不合理的。 二、勞動者離職后又返回原工作崗位的試用期次數(shù)的法律適用？ 我國法律、法規(guī)對試用期次數(shù)的規(guī)定僅見諸《勞動合同法》第十九條第二款的規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期?！?/span> 而在《勞動合同法》頒布之前，作為當時國務院所屬部門的原勞動部發(fā)布的行政性的規(guī)范性法律文件中關于試用期的次數(shù)問題亦有所規(guī)范?！秳趧硬筷P于<勞動法>若干條文的說明》（勞部發(fā)[1994]289號）第二十一條規(guī)定：“本條中規(guī)定的‘試用期’適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變勞動崗位或工種的勞動者?！备鶕?jù)其字面含義，我們不難推斷出對于再次就業(yè)時未改變勞動崗位即離職后返回原崗位的勞動者不再適用試用期的結(jié)論。 而這個結(jié)論也在1996年原勞動部發(fā)布的《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]354號）中得到了進一步的印證，其第四條規(guī)定：“用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次?！眴栴}在于，原勞動部的上述兩條規(guī)定還有效嗎？ 從法效力的角度來看，《勞動合同法》是由全國人大常委會制定和修改的基本法律以外的法律，其效力僅低于憲法而高于其他法規(guī)。原勞動部發(fā)布的上述兩個文件是由其在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)根據(jù)當時的法律、法規(guī)所發(fā)布的行政性的規(guī)范性法律文件，在性質(zhì)上屬于部門規(guī)章。 根據(jù)法律的一般原理，部門規(guī)章的效力低于法律，且不得與法律相抵觸。二者相較而言，部門規(guī)章是下位法，法律為上位法，在二者發(fā)生沖突時，應當適用效力位階更高的上位法。 雖然原勞動部發(fā)布的條文與后來出臺的《勞動合同法》在試用期制度的規(guī)定方面存在出入，但在勞動者離職后返回原工作崗位的問題上，原勞動部的規(guī)定與《勞動合同法》的規(guī)定不存在明顯沖突，二者共同為此困境提供法律支撐。 根據(jù)《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》，民事裁判文書應當引用法律，對于部門規(guī)章，根據(jù)審理案情需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)。因此，勞動者離職后又返回原工作崗位的，可以適用《勞動合同法》第十九條第二款以及原勞動部的相關規(guī)定。 三、勞動者離職后又返回原工作崗位再次約定試用期對勞動者權(quán)益保護是“強化”還是“弱化”？ 產(chǎn)生于近代的勞資關系從一開始就埋下不平等的種子，直至勞動契約這樣的法定約束產(chǎn)生，勞資關系仍然難以平等。[⑤]在近代，由于大資本家占有生產(chǎn)資料，勞動者只能以自己的勞動力作為商品，資本家利用這種天然優(yōu)勢榨取勞動者的剩余價值攫取暴利，勞動者迫于維持生計只能聽之任之。 隨著近現(xiàn)代各國勞動法法律體系的建立與發(fā)展，勞動者的地位不斷提高，對勞動者的權(quán)益保護也日益完善。我國《勞動法》第一條規(guī)定：為了保護勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經(jīng)濟的勞動制度，促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，根據(jù)憲法，制定本法。作為社會法本位下的勞動法，將維護勞動者合法權(quán)益作為我國勞動法的立法宗旨，這奠定了勞資雙方利益衡量和價值選擇的基調(diào)。盡管我國已經(jīng)建成一套較為系統(tǒng)完整的勞動法律體系突出保護勞動者的合法權(quán)益，但我們?nèi)匀徊荒芊裾J勞動者在勞動關系中由于受到用人單位的管理和支配而處于弱勢地位的現(xiàn)狀，“由于資本的稀缺和勞動力供給的過剩，勞資雙方的地位還是‘強資本、弱勞動’”[⑥]。 根據(jù)《溫州商報》一記者的調(diào)查顯示，員工離職原因的前四位分別是：工作時間長、薪水低、工作量大、工作環(huán)境不好。[⑦]即便用人單位在用工過程中符合法律規(guī)定的要求，對于離職的勞動者來說這些因素還是足以戰(zhàn)勝留在單位可以得到的恩惠。而對于離職后又返回原工作崗位的勞動者而言，他們曾經(jīng)勝任過該崗位，回來后卻要再次約定試用期，這會不會對他們造成“二次傷害”？ 《勞動合同法》第二十條規(guī)定了試用期的最低工資待遇，即勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。在實踐中，試用期工資符合法定最低標準卻低于本單位相同崗位工資是屢見不鮮的。離職后返回崗位的勞動者以能夠勝任工作崗位的能力進行相應勞動程度的工作付出，卻得不到與之相符的對價待遇和勞動權(quán)利，這不利于滿足勞動者的物質(zhì)需求和心理期待。試用期較其之外的正常勞動關系存續(xù)期間相比，前者在解除勞動合同方面更為容易和靈活，在就業(yè)形勢如此嚴峻的市場中，對勞動者而言試用期間的工作往往是不夠穩(wěn)定的。員工離職后再次返回工作崗位，用人單位與之再次約定試用期實際上不利于保護勞動者自身的權(quán)益。 筆者以為，《勞動合同法》的立法宗旨是進一步強化對勞動者權(quán)益的保護，在試用期的問題上《勞動合同法》的規(guī)定比原勞動部的規(guī)定理應更注重和強化對勞動者權(quán)益的保護，以彰顯我國勞動法律立法之進步?！巴粍趧诱吲c同一用人單位只能約定一次試用期”的規(guī)定理應理解為既包括“雙方處于同一段勞動關系”，也包括“離職員工返回原工作崗位”的情形，還應包括“離職員工返回原單位的勞動關系”。至少“離職員工返回原工作崗位”不能再次約定試用期這個底線不能突破，否則《勞動合同法》的規(guī)定有“弱化”和倒退之嫌疑，也不符合《勞動合同法》進一步強化對勞動者權(quán)益的保護的立法精神。 四、結(jié)語 勞動者離職后又回到單位原崗位工作，用人單位不應與之約定試用期?？紤]到勞動關系雙方較為熟悉，沒有約定試用期的必要，“同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期”的規(guī)定不應以“雙方處于同一勞動關系”為前提。根據(jù)我國現(xiàn)存法律規(guī)定和保護勞動者權(quán)益的勞動法整體立法宗旨來看，在此情形下不約定試用期也是應有之義。《秘魯就業(yè)促進法》第四十四條第二款明確規(guī)定了試用期免除的一種情形是工人重新由雇主雇用（除非工人重新雇用時的工作崗位明顯地或在質(zhì)量上不同于原先的崗位）[⑧]，這為我們提供了國外的立法經(jīng)驗。我們期待我國有關機構(gòu)能以立法、司法解釋或指導案例等形式對此問題做一回應，這對于構(gòu)建和諧的勞動關系必將有所裨益。 [①] 該案例選自于2014年9月13日《勞動報》T5版刊載的文章《如何理解“不得再次約定試用期”？》。 [②]王全興教授認為，試用期是指“包括在勞動合同期限內(nèi)的，勞動關系還處于非正式狀態(tài)，用人單位對勞動者是否合格進行考核，勞動者對用人單位是否適合自己要求進行了解的期限?！保▍⒁娡跞d：《勞動法》，法律出版社2004年版，第129頁。）郭文龍法官認為，試用期“是勞動關系當事人雙方建立勞動關系時，依照法律規(guī)定，在自愿平等、協(xié)商一致的基礎上訂立勞動合同的同時，在勞動合同期限之內(nèi)特別約定的一個供當事人雙方相互考察的，合同解除條件亦無嚴格限制的期間”。（參見郭文龍：“勞動合同試用期研究”，載《政治與法律》，2002年第2期第86頁。）通過上述概念的列舉，可以基本認為試用期是勞動關系雙方相互考察的特殊期間。 [③] 鄭尚元：《勞動法學》，中國政法大學出版社2004年版，第110頁 [④] 郭文龍：“如何準確描述錄用條件”，載《中國勞動》2007年第6期，第46頁 [⑤] 郭捷：《勞動與社會保障法》，中國政法大學出版社，2009年版，第32-33頁 [⑥] 劉金祥、高建東：《勞資關系制衡機制研究》，上海人民出版社，2013年版，第105頁 [⑦] 參見《溫州商報》2013年12月29日第15版刊載的文章《員工離職因素調(diào)查》 [⑧] 勞動和社會保障部勞動科學研究所編，《外國勞動和社會保障法選》，中國勞動出版社，1999年版，第197頁
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