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【案情】

2015年3月，王某應(yīng)聘進(jìn)入某公司工作。雙方簽訂了為期1年的勞動(dòng)合同，合同期限從2015年3月至2016年2月，合同約定試用期為2個(gè)月，王某的工作崗位為公司法務(wù)，試用期工資為每月3000元月，轉(zhuǎn)正后工資為每月4000元，公司為王某繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)。

勞動(dòng)合同到期后，某公司與王某決定續(xù)訂1年的勞動(dòng)合同。新合同約定，王某的工作崗位變?yōu)槿耸鹿芾?，合同期限?016年3月至2017年2月，試用期為2個(gè)月，試用期工資為每月3500元月，轉(zhuǎn)正后工資為每月4500元。

合同到期后，某公司未再與王某續(xù)訂勞動(dòng)合同，王某以某公司違法約定試用期為由，向人事勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁部門(mén)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求某公司支付賠償金2000元。

【分歧】

勞動(dòng)合同續(xù)訂時(shí)勞動(dòng)者工作崗位發(fā)生變化，用人單位和勞動(dòng)者是否可以重新約定試用期？

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，勞動(dòng)合同續(xù)訂時(shí)勞動(dòng)者工作崗位發(fā)生變化的，可以重新約定試用期。工作崗位發(fā)生變化，意味著勞動(dòng)者對(duì)新的工作崗位必須有一個(gè)學(xué)習(xí)、適應(yīng)的過(guò)程，試用期就是對(duì)這一過(guò)程的體現(xiàn)，勞動(dòng)合同續(xù)訂時(shí)，重新約定試用期也不應(yīng)禁止。另外，原勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于續(xù)訂勞動(dòng)合同是否要規(guī)定試用期的復(fù)函》對(duì)此也作出了明確解釋?zhuān)浩髽I(yè)與勞動(dòng)合同制工人續(xù)訂勞動(dòng)合同時(shí)，工人改變工種的，重新訂明試用期；不改變工種的，不再規(guī)定試用期。因此，用人單位和勞動(dòng)者可以重新約定試用期。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，即使勞動(dòng)合同續(xù)訂時(shí)勞動(dòng)者工作崗位發(fā)生變化的，不能重新約定試用期。《勞動(dòng)合同法》第十九條第2款規(guī)定，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。因此，不論勞動(dòng)合同續(xù)訂時(shí)勞動(dòng)者的工作崗位是否發(fā)生變化，同一用人單位與同一勞動(dòng)者均不能重新約定試用期。

【評(píng)析】

筆者同意第二種意見(jiàn)，理由如下：

試用期，又叫適應(yīng)期，是指用人單位和勞動(dòng)者為相互了解、選擇而在勞動(dòng)合同中約定的考察期。試用期內(nèi)，用人單位和勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系相對(duì)而言更松散，對(duì)勞動(dòng)合同的解除更加隨意，勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬也相比正常更少。因此，用人單位對(duì)試用期往往“情有獨(dú)鐘”，能約定試用期的盡量約定試用期，能約定更長(zhǎng)試用期的盡量約定更長(zhǎng)。

實(shí)踐中，濫用試用期侵犯勞動(dòng)者權(quán)益的現(xiàn)象比較普遍。用人單位通常不管是什么性質(zhì)、多長(zhǎng)期限的工作崗位，也不管有沒(méi)有必要約定試用期，一律約定試用期，只要期限不超過(guò)勞動(dòng)法規(guī)定的六個(gè)月即可，用足法律規(guī)定的上限。

有的用人單位與勞動(dòng)者簽一年期限的勞動(dòng)合同，其中半年為試用期；有的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)季節(jié)性強(qiáng)的用人單位甚至將試用期與勞動(dòng)合同期限合二為一，一般長(zhǎng)，試用期到了，勞動(dòng)合同也到期了；有的勞動(dòng)者在同一用人單位往往被不止一次約定試用期，換一個(gè)崗位約定一次試用期。

為此，《勞動(dòng)合同法》針對(duì)濫用試用期、試用期過(guò)長(zhǎng)問(wèn)題做出了有針對(duì)性的規(guī)定。該法第十九條第2款規(guī)定，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

雖然《勞動(dòng)合同法》第十九條對(duì)試用期的約定作出了規(guī)定，但實(shí)踐中對(duì)如何理解“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”存在較大爭(zhēng)議。

主要體現(xiàn)在勞動(dòng)合同續(xù)訂時(shí)勞動(dòng)者工作崗位發(fā)生變化時(shí)，用人單位和勞動(dòng)者是否可以重新約定試用期。即工作崗位發(fā)生變化能否成為重新約定試用期的事由。

有人認(rèn)為，工作崗位發(fā)生變化，意味著勞動(dòng)者對(duì)新的工作崗位必須有一個(gè)學(xué)習(xí)、適應(yīng)的過(guò)程，試用期就是對(duì)這一過(guò)程的體現(xiàn)，重新約定試用期也是合理的。

誠(chéng)然，試用期是用人單位和勞動(dòng)者相互了解、選擇而在勞動(dòng)合同中約定的考察期。但是，勞動(dòng)者與用人單位的勞動(dòng)期滿(mǎn)后，用人單位仍選擇繼續(xù)勞動(dòng)續(xù)訂合同，意味著用人單位不僅了解了勞動(dòng)者專(zhuān)業(yè)技能、道德品質(zhì)、身體狀況等情況，而且對(duì)這些與工作有關(guān)的情況表示了認(rèn)可，并予以接受的的態(tài)度。此種事實(shí)已經(jīng)不需要通過(guò)另外約定一個(gè)試用期來(lái)進(jìn)行考察，用人單位不應(yīng)再另設(shè)一個(gè)試用期。

不管工作崗位是否發(fā)生變化，用人單位基于對(duì)勞動(dòng)前期工作能力和條件的認(rèn)可，對(duì)此均在預(yù)期的范圍，否則其不會(huì)與勞動(dòng)者續(xù)訂一個(gè)工作崗位發(fā)生變化的勞動(dòng)合同。

有人仍會(huì)有疑問(wèn)，不允許用人單位另設(shè)試用期，萬(wàn)一勞動(dòng)者不能勝任工作崗位，那豈不損害用人單位的權(quán)益？

筆者認(rèn)為，此種情況下，作為權(quán)利的平衡，法律已賦予用人單位救濟(jì)的權(quán)利。即允許用人單位對(duì)勞動(dòng)者的崗位進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，如仍不能勝任工作，可以解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。

因此，不管工作崗位發(fā)生變化，續(xù)訂勞動(dòng)合同時(shí)，用人單位均不能與勞動(dòng)者重新約定試用期，這種理解顯然是符合立法本意的。

另外，《關(guān)于續(xù)訂勞動(dòng)合同是否要規(guī)定試用期的復(fù)函》部門(mén)規(guī)章都算不上，系下位法、舊法，《勞動(dòng)合同法》系上位法、新法。根據(jù)法律適用的原則，上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法。對(duì)于勞動(dòng)合同續(xù)訂時(shí)勞動(dòng)者轉(zhuǎn)崗是否可以重新約定試用期的，應(yīng)適用《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，即“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”。綜上，勞動(dòng)合同續(xù)訂時(shí)勞動(dòng)者工作崗位發(fā)生變化的，用人單位不能重新約定試用期。