作者|吳洋（四川省巴中市人民檢察院）

【盡管《最高人民法院關于審理非法集資犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條明確規(guī)定了成立非法集資同時具備非法性、公開性、利誘性、社會性等四個特征，并對“不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”的具體情形作了提示性規(guī)定，但人們對此問題的認識理解還是存在很大爭議】

一、“非法性”爭議與認定

“非法性”特征，是指違反國家金融管理法律規(guī)定，未經(jīng)有關部門依法批準直接以吸收存款的方式來吸收資金。但在現(xiàn)實生活中，民間借貸非常普遍，不僅有公民之間相互借貸，也有企業(yè)間資金拆借。從形式上看，民間借貸與非法吸收公眾存款之間存在交叉之處，都是一種還本付息的融資模式，即便是部分民間借貸中當事人之間約定了過高的利息，但也只是超出規(guī)定部分的利息不受法律保護。這樣合法的借貸行為到底應以向多少公民借貸作為合法范圍，在什么條件下又屬于非法集資并構成犯罪，條件模糊。

在司法實踐中如何合理認定民間借貸與非法集資之間的界限，仍然是一個復雜的難題。

理論界對于兩者之間的區(qū)分有如下幾種觀點:

一是認為，區(qū)分兩者應當從吸收資金的對象以及是否具有擾亂金融秩序的后果來看，非法吸收公眾存款罪其借貸范圍具有不特定的公眾性并擾亂金融秩序，具有民間借貸不會造成的嚴重社會危害性。

二是認為，應當從借款目的或用途區(qū)分，如借款主要用于生產(chǎn)經(jīng)營的，為合法借貸融資行為。如借款用于貨幣經(jīng)營或金融信貸業(yè)務的，才是法律所禁止的非法吸收公眾存款行為。

三是認為，應當借鑒英國的做法，將長期或多次以非固定期限的還本付息方式的吸收公眾存款的行為界定為非法吸收公眾存款，對偶然發(fā)生的借貸行為應當視為合法的民間借貸。

筆者認為，上述觀點均有合理性也有片面性，應當進一步甄別細化。總體來看，應當綜合考慮以上因素，不僅要考慮資金來源，即出借人與具體人數(shù)及與借款人之間的關系，還要考慮吸收資金的方式，是否高息攬儲;不僅要考慮借款目的和用途，即是否主要用于生產(chǎn)經(jīng)營，還要考慮借款的次數(shù)、用途、持續(xù)時間、社會影響與客觀后果。只有在全面分析與考量的基礎上，才能對兩者進行區(qū)分，進而做出客觀公正的認定。

二、“公開性”爭議與認定

公開性特征，是指通過媒體、推介會、傳單、手機短信、口口相傳等公開與半公開的途徑或方式在社會公眾中集資的特征。但如何理解這一特征，標準是什么，尚存疑問。

筆者認為，公開宣傳只是認定非法集資公開性的一種輔助手段或充分條件，但不是必要條件。有之，則必具有公開性;無之，則未必不具有公開性。

三、“利誘性”的爭議與認定

“利誘性”特征，是指集資人向集資群眾承諾以貨幣、實物、股東等方式對初始投資人的資本增值或承諾在一定期限內給付回報。一般認為，利誘性特征包含有償性和承諾性兩個方面的內容。但法律并不禁止民間借貸的有償性和承諾性，從而導致在利誘性特征的判斷上存在爭議。即便是有的情況下集資人向被集資人約定并承諾的利息回報過高，但是對此情形是否認定為非法集資的問題仍有爭議。

筆者認為，非法集資是有償集資，對非經(jīng)濟領域的公益性集資，不宜納入非法集資的范疇。其次，非法集資具有承諾性，即實現(xiàn)資本增值或給付回報，回報的形式，除貨幣之外，還有實物、消費、股權等形式。

四、“社會性”的爭議與認定

“社會性”特征，是向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。社會性是非法集資的重要特征，禁止非法集資的重要目的在于保護公眾投資者的利益。

但是到底向社會上多少人集資具有社會性，以及向特定的多少人集資是否具有社會性，向親朋好友“借款”，但親朋好友又向其他非親非故的多人籌集的情形是否具有社會性，這些疑問在現(xiàn)行法律和司法解釋文本中都沒有明確規(guī)定，以致產(chǎn)生了較大爭議。

筆者認為，“社會性”應當包括三方面的內容:廣泛性、多數(shù)性、不特定性。廣泛性表現(xiàn)為集資行為的社會輻射力較強，往往不受某一特定的單位、地域、職業(yè)或者人群的限制。多數(shù)性表現(xiàn)在集資行為的參與人在量上所呈現(xiàn)出來的規(guī)模化特征。參與人往往跨越了不同的族群、年齡段、職業(yè)、性別、黨派和宗教信仰等類型，且人數(shù)眾多。

不特定性，即指對象的不確定，排除了單位內部員工、家屬集資、朋友間借款或采用行政攤派方式募集資金的情況。

五、“擾亂金融秩序”的爭議與認定

對“擾亂金融秩序”的理解存在兩種觀點:一種認為，非法吸收公眾存款罪是行為犯，“擾亂金融秩序”是對其行為屬性的描述;另一種觀點認為，非法吸收公眾存款只有造成了擾亂金融管理秩序才構成犯罪，即本罪是結果犯。

那么，將所吸收存款用于正常經(jīng)營是否屬于“擾亂金融秩序”，這是一個存在很大爭議的問題。

張明楷教授認為，“只有當行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣資本的經(jīng)營時，才能認定擾亂金融秩序，才能以本罪論處”。

筆者贊成非法吸收公眾存款罪是結果犯的觀點。從本罪的概念與法律規(guī)定來看，本罪并非以一定主觀目的為構成特征，將本罪認定為目的犯有悖于立法精神和罪刑法定原則。同時，非法吸收公眾存款罪中資金的用途并非該罪的構成要件之要素，無論是將資金用于借貸等貨幣經(jīng)營，還是用于歸還借款，或者是用于支持生產(chǎn)經(jīng)營，均不影響本罪的成立。但用于正常經(jīng)營的，可作為量刑情況考慮。