兩起案件帶您了解傳銷與直銷的區(qū)別

2016-10-12 紅盾論壇

山東、內(nèi)蒙兩地分別查處了一件網(wǎng)絡(luò)傳銷案與非法直銷案，在“互聯(lián)網(wǎng)+”新業(yè)態(tài)下，不法分子利用互聯(lián)網(wǎng)平臺從事網(wǎng)絡(luò)傳銷違法活動逐年增多，呈現(xiàn)出傳播速度快、涉及區(qū)域廣、參與人員廣泛的特點，發(fā)現(xiàn)和查處難度加大。而在直銷方面，“未取得直銷員證從事直銷活動”是常見的違法表現(xiàn)。

案情一

2015年6月15日，山東省平陰縣市場監(jiān)管局執(zhí)法人員對當(dāng)事人任某的經(jīng)營場所進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人以“國通通訊”名義開展經(jīng)營活動，吸引人員加入。

交納200元、1000元、5000元、1萬元不等的費用成為對應(yīng)的文字版、語音版、視頻版、商城版國通通訊客戶端用戶，就可獲得發(fā)展其他人員加入的資格，以此組成上下線的人際網(wǎng)絡(luò)。截至案發(fā)，當(dāng)事人已發(fā)展文字版客戶端用戶32人，語音版客戶端用戶81人，商城版客戶端用戶12人，并形成了層級達(dá)8級的上下線結(jié)構(gòu)。當(dāng)事人組織上述活動依據(jù)的計酬模式如下：語音版和視頻版客戶端客戶從直接發(fā)展的人員中提取30%作為報酬；商城版客戶端客戶從其直接發(fā)展的人員交費中提取30%作為報酬，并仍能從其直接發(fā)展及其下線交費中提取5%作為報酬。截至案發(fā)，當(dāng)事人共獲取違法所得24090元。

平陰縣市場監(jiān)管局認(rèn)為，當(dāng)事人的行為符合《禁止傳銷條例》第七條第（二）項、第（三）項對傳銷行為的界定，構(gòu)成傳銷行為。根據(jù)《禁止傳銷條例》第二十四條第一款之規(guī)定，該局決定對當(dāng)事人處罰如下：沒收違法所得24090元，罰款150萬元。

案 評

本案當(dāng)事人通過獲取南京國通通訊科技有限公司的指定代理資格，給組織策劃傳銷違法行為披上合法外衣，其違法行為更具隱蔽性、迷惑性。辦案機(jī)構(gòu)排除干擾，緊緊圍繞“交納入門費”“拉人頭”“形成上下線層級關(guān)系”“以下線業(yè)績給付上線報酬”4個構(gòu)成要件，多角度搜集證據(jù)，讓違法事實清晰呈現(xiàn)。在持續(xù)的高壓打傳態(tài)勢下，傳銷組織不斷變換手法，給精準(zhǔn)識別傳銷行為帶來新的困難，本案辦案機(jī)構(gòu)能夠排除干擾，準(zhǔn)確把握當(dāng)事人行為性質(zhì)，緊扣違法事實構(gòu)成要件展開調(diào)查，多角度搜集充分證據(jù)，因而具有典型意義和示范作用。

本案中當(dāng)事人辯稱自己開展的經(jīng)營活動模式系商業(yè)活動通用模式，不足以認(rèn)定傳銷。根據(jù)國家工商總局、公安部、人民銀行《關(guān)于嚴(yán)厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經(jīng)營活動的意見》的規(guī)定，傳銷或變相傳銷行為的特征主要有：

一、經(jīng)營者通過發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)從事無店鋪經(jīng)營活動，參加者之間上線從下線的營銷業(yè)績中提取報酬的，上線推銷員是通過欺騙下線推銷員來獲取自己的利益。其采用“復(fù)式計酬”方式，即銷售報酬并非僅僅來自商品利潤本身，而是按發(fā)展傳銷人員的“人頭”計算提成。而正常商業(yè)模式是通過低進(jìn)高出獲得相應(yīng)的利潤，或提供服務(wù)賺取勞務(wù)費。本案中當(dāng)事人組織直接發(fā)展下線和下下線已達(dá)125人，并形成了層級達(dá)8級的上下線結(jié)構(gòu)，計酬模式實際構(gòu)成了以參加者本人直接發(fā)展和間接發(fā)展的下線的銷售業(yè)績（即銷售額）為依據(jù)計算和給付報酬的金錢鏈關(guān)系。截至案發(fā)，當(dāng)事人共獲取違法所得24090元。

二、參加者通過交納入門費或以認(rèn)購商品（含服務(wù)）等變相交納入門費的方式，取得加入、介紹或發(fā)展他人加入的資格，并以此獲取回報。正常商業(yè)模式是不需要交納入門費的。本案中當(dāng)事人要求參加者交納200元、1000元、5000元、1萬元不等的費用成為對應(yīng)的文字版、語音版、視頻版、商城版國通通訊客戶端用戶。成為語音版、視頻版、商城版客戶端的客戶才可獲得發(fā)展其他人員加入的資格，以此組成上下線的人際網(wǎng)絡(luò)。

三、先參加者從發(fā)展的下線成員所交納費用中獲取收益，且收益數(shù)額由其加入的先后順序決定的，而其銷售的商品或提供的服務(wù)只是個幌子，因此商品或服務(wù)的價格常常高得離譜，而正常的商業(yè)模式是按照其價值進(jìn)行等價交換，價格就是用貨幣形式表示的商品或服務(wù)的價值。任何人當(dāng)進(jìn)行某種商品或服務(wù)的經(jīng)營的時候目的只有一個，就是獲得商品的銷售利潤或勞務(wù)所得。本案中，有的需交納1萬元才可獲得一個虛妄的客戶端。

四、組織者的收益主要來自參加者交納的入門費或以認(rèn)購商品或服務(wù)等方式變相交納的費用的，底層下線是虧本的，只有金字塔頂?shù)臉O少數(shù)人才可獲益。因此底層者只有大量發(fā)展下線往上爬，而正常的商業(yè)模式只要產(chǎn)品和服務(wù)銷售出去，減去一些必要的成本，一般只是盈利多少的問題，不可能嚴(yán)重虧本。本案中當(dāng)事人以其國通通訊商城版客戶端的資格，利用“國通通訊”的名義直接發(fā)展下線和下下線已達(dá)125人，并形成了層級達(dá)8級的上下線結(jié)構(gòu)，經(jīng)營額達(dá)208200元，其瘋狂程度可見一斑?！?/SPAN>

五、組織者利用后參加者所交付的部分費用支付先參加者的報酬維持運作的，實際上傳銷銷售對象是以自己為主，自己購買公司的產(chǎn)品并把這種銷售方式推廣給下線，它不會給下線銷售員帶來任何報酬，相反還造成了損失，并且在銷售給自己的過程中是學(xué)不到任何銷售技術(shù)經(jīng)驗的，所以這種方式根本不是一種正常的工作，而是一種害人害己、為少數(shù)頂級上線牟取暴利的騙術(shù)。而正常的商業(yè)模式是進(jìn)行商品和服務(wù)交易。當(dāng)事人認(rèn)為相關(guān)經(jīng)營活動系按照南京國通通訊科技有限公司與其簽訂的相關(guān)協(xié)議約定開展，其行為產(chǎn)生的法律責(zé)任應(yīng)由南京國通通訊科技有限公司承擔(dān)。筆者認(rèn)為，一是因為任某并未辦理分支機(jī)構(gòu)營業(yè)執(zhí)照，二是任某也未按照他們之間所簽協(xié)議履責(zé)，故其行為應(yīng)由任某承擔(dān)責(zé)任。

綜上所述，正常的銷售是屬于商業(yè)活動，屬于營銷范疇，而傳銷是金融活動，是詐騙。本案中當(dāng)事人實際上是披著商業(yè)的外衣從事傳銷活動，是以詐騙錢財為目的的非法金融活動。此案證據(jù)確鑿，事實清楚，執(zhí)法機(jī)關(guān)定性準(zhǔn)確，處罰適當(dāng)。（案評人 朱玲）

案情二

2015年10月8日，內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市工商局接到湖南炎帝生物工程有限公司內(nèi)蒙古分公司工作人員投訴，稱何某未經(jīng)湖南炎帝生物工程有限公司的培訓(xùn)、考試，領(lǐng)取直銷員證，也未與該公司簽訂推銷合同，從事直銷活動。受理投訴后，工商執(zhí)法人員對何某展開調(diào)查，經(jīng)查實何某于2015年3月初從湖南炎帝生物工程有限公司總部購買了4萬多元的“炎帝”系列產(chǎn)品，有護(hù)膚系列套裝、面膜、洗頭液、牙膏、護(hù)發(fā)液、護(hù)手霜、凈水機(jī)、空氣凈化器等，通過面對面的方式，冒充直銷員的身份，直接銷售給9人。因何某屬個人銷售，未記錄賬目，只有幾張銷售收據(jù)。截至案發(fā)，何某口述已將購買的產(chǎn)品全部銷售，銷售收入42460元。

呼和浩特市工商局認(rèn)為，當(dāng)事人何某的行為違反了《直銷管理條例》第十八條第一款的規(guī)定，屬于未取得直銷員證從事直銷活動的行為。

由于當(dāng)事人的違法經(jīng)營額較大，銷售的人數(shù)較多，具有主觀故意欺騙消費者行為，情節(jié)嚴(yán)重，依據(jù)《直銷管理條例》第四十五條的規(guī)定，該局決定對當(dāng)事人作出如下處罰：責(zé)令停止違法行為，沒收違法銷售收入42460元，罰款6萬元。

案 評

本案是一起典型的未取得直銷證從事直銷活動的案例。執(zhí)法辦案事實清楚、證據(jù)確鑿、定性準(zhǔn)確、處罰適當(dāng)、程序合法，該案的查處對當(dāng)前工商和市場監(jiān)管部門規(guī)范直銷打擊傳銷工作具有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義。

直銷員證相當(dāng)于直銷員的另一張“身份證”，是表明直銷員有資格從事直銷活動的一種憑證。我國 《直銷管理條例》明確規(guī)定：直銷企業(yè)應(yīng)當(dāng)對擬招募的直銷員進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)和考試，考試合格后由直銷企業(yè)頒發(fā)直銷員證。未取得直銷員證，任何人不得從事直銷活動。法律明確規(guī)定，沒有直銷員證不得上崗。然而現(xiàn)實生活中，在查辦此類案件時有人在思想上不夠重視，認(rèn)為直銷就是銷售，只要東西銷出去就行，有證無證無所謂。這種思想是極為有害的。

《直銷管理條例》規(guī)定了直銷企業(yè)應(yīng)當(dāng)對擬招募的直銷員進(jìn)行考試；直銷企業(yè)進(jìn)行直銷員業(yè)務(wù)培訓(xùn)和考試，不得收取任何費用；直銷企業(yè)不得以繳納費用或者購買商品作為成為直銷員的條件；直銷企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)招募直銷員應(yīng)當(dāng)與其簽訂推銷合同；未與直銷企業(yè)或者其分支機(jī)構(gòu)簽訂推銷合同的人員，不得以任何方式從事直銷活動等內(nèi)容。尤其是“不得收取任何費用”這條規(guī)定，從根本上明確了對直銷員進(jìn)行培訓(xùn)應(yīng)當(dāng)是直銷企業(yè)的義務(wù)，那些拉人頭、收會員費及變相收取培訓(xùn)費的做法將可能是滋生傳銷的土壤。

由于工商執(zhí)法部門持續(xù)高壓打擊傳銷，一些傳銷分子不斷變換組織形式，除了向網(wǎng)絡(luò)發(fā)展，還積極向直銷企業(yè)滲透，力圖披上合法經(jīng)營的外衣。對此，工商和市場監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)擦亮眼睛，高擎利劍，斬斷罪惡的傳銷鏈，為消費者撐起保護(hù)傘。

本案定性為“未取得直銷員證從事直銷活動的行為”，判定為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，給予擇重處罰。案件定性的事實依據(jù)為“冒充直銷員的身份，直接銷售商品”，裁量的事實依據(jù)為“違法經(jīng)營額較大，銷售的人數(shù)較多，具有主觀故意欺騙消費者行為”。據(jù)此，案件陳述違法事實應(yīng)該注意以下幾點：

一、要清晰陳述現(xiàn)場檢查所發(fā)現(xiàn)的情形及現(xiàn)場固定的證據(jù)。從本案證據(jù)列舉內(nèi)容可以看出，辦案機(jī)構(gòu)對當(dāng)事人進(jìn)行了現(xiàn)場檢查。應(yīng)將現(xiàn)場檢查的時間、地點、場所簡況、現(xiàn)場獲取并固定的證據(jù)作清晰陳述。

二、要清晰陳述當(dāng)事人以何身份從直銷企業(yè)購買商品?！吨变N管理條例》第二十三條規(guī)定：“直銷企業(yè)應(yīng)當(dāng)在直銷產(chǎn)品上標(biāo)明產(chǎn)品價格，該價格與服務(wù)網(wǎng)點展示的產(chǎn)品價格應(yīng)當(dāng)一致。直銷員必須按照標(biāo)明的價格向消費者推銷產(chǎn)品。”第二十四條規(guī)定直銷員報酬由直銷企業(yè)支付。若查實當(dāng)事人以消費者身份從直銷企業(yè)購買商品，當(dāng)事人既無法從商品購銷差價上獲取利潤，也無法獲取銷售商品的報酬，當(dāng)事人在明知無利可圖的情況下，仍冒著承擔(dān)違法責(zé)任的風(fēng)險，實施“冒充直銷員的身份，直接銷售商品”的違法行為，從情理上難以解釋，從而使案件事實存在疑點。當(dāng)事人唯有以直銷員身份從直銷企業(yè)購買商品，方可從直銷企業(yè)獲取報酬。若其從直銷企業(yè)獲取報酬事實存在，表明當(dāng)事人事實上屬于直銷企業(yè)招聘的直銷員，則其“具有主觀故意欺騙消費者行為”這一事實的認(rèn)定存在疑點。

三、要清晰陳述當(dāng)事人從直銷企業(yè)購買商品，并“冒充直銷員的身份，直接銷售商品”的違法行為。如何時、何地、何種身份從直銷企業(yè)購買何種商品，以及何時、何地、以何種方式向消費者銷售何種商品等事實應(yīng)該清晰陳述。

四、要注意違法事實陳述與證據(jù)建立對應(yīng)關(guān)系，清晰呈現(xiàn)證據(jù)所反映的事實，避免出現(xiàn)案件事實陳述與證據(jù)列舉相互矛盾。如本案證據(jù)（六）“銷貨收據(jù)9份，證明何某銷售給9人的‘炎帝’系列產(chǎn)品的明細(xì)和購貨金額”，這一證據(jù)表明，辦案機(jī)構(gòu)已經(jīng)固定當(dāng)事人銷售商品的銷售憑證，可準(zhǔn)確計算其銷售收入。若在事實陳述部分將證據(jù)所證明的事實清晰陳述，就可以避免出現(xiàn)“因何某屬個人銷售，未記錄賬目，只有幾張銷售收據(jù)。截至案發(fā)，何某口述已將購買的產(chǎn)品全部銷售，銷售收入是42460元”等含糊其詞的事實陳述。

五、要避免陳述缺乏證據(jù)支撐的事實。如“冒充直銷員的身份”這一事實，在證據(jù)列舉部分，未見列舉相應(yīng)的證據(jù)。

只有清晰呈現(xiàn)案件事實，并列舉相應(yīng)的證據(jù)，才能做到“事實清楚、證據(jù)確鑿”，才能為案件定性和裁量給予充分的事實和證據(jù)支撐。（案評人 朱玲 李鈺軒）